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行政法論文】論行政法的基本原則法治行政2010-9-23 14:53 來源：法律教育網(wǎng) 【大 中 小】【我要糾錯】摘 要：法治行政符合行政法基本原則的標(biāo)準(zhǔn)和含義。它包括四方面內(nèi)容：政府行政行為應(yīng)有組織法上的依據(jù)；政府行政行為應(yīng)有行為法上的依據(jù)；政府遵守之法應(yīng)為合乎理性之法；政府違法行政應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。法治行政原則以行政法的理論基礎(chǔ)“控權(quán)平衡”論為其立論基礎(chǔ)，體現(xiàn)了行政關(guān)系主體的平等，以及現(xiàn)代國家權(quán)力交融與合作和行使行政權(quán)主體多元化趨勢的特點(diǎn)。 關(guān)鍵詞：行政法；法治行政；行政法基本原則 一、行政法基本原則的含義 我國自20世紀(jì)80年代初開展行政法研究以來，關(guān)于行政法基本原則的內(nèi)容名稱就有30余種不同提法1（P107-108）。但這些對行政法基本原則的研究大多停留在制度層面，側(cè)重從制度層面構(gòu)筑行政法的基本原則，強(qiáng)調(diào)行政法基本原則在行政法的制定、實(shí)施與運(yùn)用方面的功能，而沒有上升到價值層面展開探討2.出現(xiàn)這種情況的原因是關(guān)于行政法基本原則判定標(biāo)準(zhǔn)的差異所致，這種差異表現(xiàn)為下列六種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政法基本原則應(yīng)具備法律性、特殊性、涵蓋性和適用性3（P46）；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)考慮原則的特殊性、普遍性、層次性、法律意義和表述上的規(guī)范性4（P46）；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為這種標(biāo)準(zhǔn)必須是國家行政活動的所有環(huán)節(jié)遵循的原則，并且符合憲法原則和一國的基本政治制度，還要反映出一國行政法發(fā)展的歷史過程和對行政法作用的基本認(rèn)識5（P31）；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)具體考慮它是否確實(shí)貫穿于行政組織規(guī)范、行政行為規(guī)范和監(jiān)督行政行為規(guī)范之中，是否貫穿于每個行政法律關(guān)系始終，這是判斷行政權(quán)行使是否合法與合理、檢驗(yàn)執(zhí)法和適法的標(biāo)準(zhǔn)6（P53-54）；第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，在貫穿性、指導(dǎo)性的基礎(chǔ)上增加三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)：即反映出在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下行政法的基本要求，體現(xiàn)出社會主義法治原則在行政法律規(guī)范的具體要求，揭示出行政法律體系的統(tǒng)一性和唯一性7；第六種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法基本原則的確立標(biāo)準(zhǔn)有四項(xiàng)，即應(yīng)當(dāng)融入現(xiàn)代憲政精神，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法律的基本價值，應(yīng)當(dāng)反映行政法的目的，應(yīng)當(dāng)是行政法中最高層次的規(guī)則2。 筆者認(rèn)為，確立行政法的基本原則的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)從理論的高度來探討。既要強(qiáng)調(diào)其特殊性，又要考慮其憲政背景和法律價值；既要從制度層面上去提煉，又要從價值層面上去探究。確立標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有三條： （一）行政法的基本原則應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)法的基本價值和現(xiàn)代憲政精神。自由、平等、民主、正義、理性、秩序等都是法的基本價值。行政法有其特定的規(guī)范對象和制度內(nèi)容，但其價值追求并沒有特殊性，行政法的基本原則應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)法的基本價值，并將其融入到行政法律制度之中。 憲法與行政法是辯證統(tǒng)一的關(guān)系。現(xiàn)代行政法是各國憲法的具體化，是動態(tài)憲法，是憲法實(shí)施的關(guān)鍵與保障?，F(xiàn)代憲政是現(xiàn)代行政法生存與延續(xù)的基礎(chǔ)，現(xiàn)代憲政精神也直接影響行政法基本原則的確立。綜觀西方發(fā)達(dá)國家行政法基本原則的確立，無不以其本國的憲政原則為基礎(chǔ)。 我們在探討行政法基本原則時不能忽視行政法與憲法的關(guān)聯(lián)性。行政法的基本原則雖然不能完全照搬憲法原則，但行政法是在近現(xiàn)代憲政基礎(chǔ)上生長起來的，失去了憲法基礎(chǔ)，行政法就無法存在。行政法存在的目的也就是為了將憲政精神在行政領(lǐng)域具體化。作為行政法精髓所在的行政法基本原則應(yīng)當(dāng)最大可能地反映現(xiàn)代憲政精神。 （二）行政法的基本原則應(yīng)當(dāng)反映行政法的歷史使命?，F(xiàn)代行政法的歷史使命，是通過對社會權(quán)利的合理分配（偏于控權(quán)）以實(shí)現(xiàn)平衡，這真實(shí)反映出現(xiàn)代行政法尤其是我國行政法的發(fā)展趨勢8.行政法基本原則作為行政法的歷史使命與具體制度之間的橋梁，將對行政法的各個環(huán)節(jié)、各項(xiàng)行政法律制度的建立起指導(dǎo)作用，而這些行政法律制度又直接影響到行政法歷史使命的實(shí)現(xiàn)。因而，行政法基本原則的確立應(yīng)充分反映行政法的歷史使命。 （三）行政法的基本原則應(yīng)當(dāng)是涵蓋整個行政法體系的最高層次的規(guī)則。行政法應(yīng)遵循的原則很多，但行政法的基本原則應(yīng)當(dāng)具有普遍性、涵蓋性和統(tǒng)帥性。即使當(dāng)今世界還沒有一個國家將行政法律規(guī)范法典化，但這并不能否定行政法體系存在著具有普遍性、涵蓋性和統(tǒng)帥性的原則。正如有的學(xué)者所言：“行政法基本原則既是隱藏在法律規(guī)范之后的思想濃縮，也是一條主線支撐著法律規(guī)范的整個體系”9.因而，行政法基本原則應(yīng)當(dāng)是行政法規(guī)中最高層次的規(guī)則。這種規(guī)則無論是已為法律所規(guī)定，還是深藏于法律條文之中，作為行政法最基本的原理都將對行政法的發(fā)展產(chǎn)生深刻影響。 根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，行政法基本原則的含義應(yīng)為：行政法基本原則是指貫穿于行政法整個體系以及全部運(yùn)行機(jī)構(gòu)中，統(tǒng)帥和指導(dǎo)具體行政規(guī)范的最穩(wěn)定的核心，調(diào)整所有行政法律關(guān)系主體行為的最根本的準(zhǔn)則，它體現(xiàn)了行政法的精髓，決定著行政法的根本性質(zhì)、發(fā)展方向和社會效果等。 二、法治行政原則的基本含義 法治思想在各國行政中都是一個共同的理論源頭。英國是最早制定近代憲法的國家，在19世紀(jì)確立了“法的支配”即“法治”（Ruleoflaw）原理。英國法學(xué)家A.V、戴西在英憲精義中闡述了法治原則的三個含義，即正式的法絕對優(yōu)于專橫權(quán)力；一切等級平等地服從司法法院形成或運(yùn)用的普通法；憲法規(guī)范應(yīng)通過普通法來實(shí)現(xiàn)個人的權(quán)利。在英國行政法上的法治原則一般具有以下涵義：政府的一切活動必須遵守法律；法治原則不局限于合法性原則，還要求法律必須符合一定標(biāo)準(zhǔn)，具備有一定內(nèi)容；法治原則表示法律的保護(hù)平等；法治原則表示法律在政府和公民之間無所偏袒。其在英國行政法制度上的具體體現(xiàn)就是“越權(quán)無效”。美國受英國法治原則的影響，認(rèn)為法治是美國行政制度的一個基本要求。在美國，法治原則一般稱為法律最高原則，也稱“法律至上”原則，具體包含下列幾個因素：（1）基本權(quán)利。法治原則要求在憲法中必須規(guī)定公民享有某些基本的權(quán)利，作為一切立法必須遵循的標(biāo)準(zhǔn)和政府權(quán)力行使的限制。（2）正當(dāng)?shù)姆沙绦?。為了保護(hù)公民的利益不受政府和官員不正當(dāng)?shù)那址福仨氃诔绦蚍矫鎸φ畽?quán)力的行使加以限制。（3）保障法律權(quán)威的機(jī)構(gòu)。廣大的司法審查權(quán)力，是美國法治的核心內(nèi)容，它使法律上的法治成為實(shí)際中的法治，包括反對不必要的自由裁量權(quán)力，要求法律本身必須受到審查，必須符合一個更高的標(biāo)準(zhǔn)10.德國行政法理論與法治具有密切的關(guān)系?，F(xiàn)代意義上的“法治國家”，是德國資產(chǎn)階級憲政運(yùn)動的產(chǎn)物，意思是國家權(quán)力，特別是行政權(quán)力必須依法行使，即國家依法實(shí)現(xiàn)法治，所以也稱“法治行政”或“法治政府”（governmentbylaw），后來發(fā)展為兩方面的含義：一是合法性原則，包括法律至上和法律要件；二是比例原則，要求行政機(jī)關(guān)的行政活動在合法范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)11（P185-186）。“法治行政”是日本行政法的原則和基礎(chǔ)。具體包含三項(xiàng)原則：一是法律保留原則，其基本要求是，政府的行政活動必須有國會制定的法律依據(jù)。二是法律優(yōu)先原則，其基本內(nèi)容是， 法高于行政，一切行政活動都不得違反法律，行政機(jī)關(guān)制定的規(guī)范不得在事實(shí)上廢止、變更法律。三是司法救濟(jì)原則，其基本內(nèi)容是，一切司法權(quán)歸屬于法院，法院具有行政糾紛的終裁權(quán)；公民的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)的不法侵害時，享有不可剝奪的獲得法治救濟(jì)的權(quán)利11（P237-238）。 各國對行政法的基本原則由于歷史的原因而表述不同，但卻表現(xiàn)出一些共同特點(diǎn)，一是都體現(xiàn)了“法治主義”的精神，二是從“形式意義上的法治”向“實(shí)質(zhì)意義上的法治”發(fā)展，尤以德國傳統(tǒng)行政法和日本明治憲法下的法治原則逐漸向“實(shí)質(zhì)意義上的法治”轉(zhuǎn)化表現(xiàn)突出。法治主義事實(shí)上是作為行政法的基本原理而得以發(fā)展，唯有“法治行政”才真正揭示了法治主義的實(shí)質(zhì)，唯有實(shí)質(zhì)主義法治才是真正意義上的法治主義。 法治作為治國的方略，是與人治相對而言的，其要義是以人民權(quán)力（利）制約、抗衡政府權(quán)力，而絕非相反。法治與“人治底下的法治”在本質(zhì)上是殊異的，后者重視法制（LegalSysteen）而不講RuleofLaw實(shí)質(zhì)上也僅是人治的一種表現(xiàn)形式而已。我國在行政訴訟制度確立之前，客觀地說并無完整的法治理論，更無法治行政的實(shí)踐。所以在我國，行政法的基本原則主要屬于思想范圍，是學(xué)者們在借鑒國外法治經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對我國法治走向的理性選擇。 法治原則在建立法治國家中顯然是一個非常重要的原則，但其含義從各國來看不很確定。法治的形式和含義隨各種法律而不同，但行政法是適用法治原則最主要的領(lǐng)域。作為實(shí)質(zhì)意義上的法治原則，法治行政原則應(yīng)包括以下四方面含義：即政府行政行為應(yīng)有組織法上的依據(jù)；政府行政行為應(yīng)有行為法上的依據(jù)；政府遵守之法應(yīng)為合乎理性之法；政府違法行政應(yīng)負(fù)法律責(zé)任。 三、法治行政原則的理論基礎(chǔ) 行政法的理論基礎(chǔ)即行政法基本原則的理論基礎(chǔ)。綜觀行政法史，行政法的基本理論發(fā)展脈絡(luò)大致是：管理論控權(quán)論平衡論。立足于本土資源，筆者認(rèn)為，法治行政原則應(yīng)以“控權(quán)平衡論”為其理論基礎(chǔ)。 控制與平衡是兩個獨(dú)立的概念，但社會現(xiàn)代化為二者在行政法內(nèi)部的連結(jié)提供了共同基礎(chǔ)。行政法應(yīng)始終保持控權(quán)功能，有兩個基本緣由：第一，權(quán)力的運(yùn)行規(guī)律告訴我們需要對它進(jìn)行控制。用孟德斯鳩的話來說即“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”?，F(xiàn)代行政雖然發(fā)生了許多變化，但是作為權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律是不會改變的。第二，權(quán)利的實(shí)現(xiàn)規(guī)律告訴我們需要對行政權(quán)力進(jìn)行控制。權(quán)力是實(shí)現(xiàn)權(quán)利不可或缺的，但它非常容易直接影響甚至侵害公民權(quán)利，況且行政權(quán)力與公民權(quán)利之間的強(qiáng)度差異懸殊，所以需要對權(quán)力進(jìn)行控制12.社會權(quán)利包括國家權(quán)力與公民權(quán)利，具體到行政法領(lǐng)域，則是行政權(quán)力與相對方權(quán)利；社會整體利益包括公共利益與社會個體利益，社會權(quán)利是社會利益的外觀形式。行政法領(lǐng)域內(nèi)公共利益與個體利益因各自擴(kuò)張傾向?qū)е碌拿埽饣癁樾姓?quán)與相對方權(quán)利之間的沖突。從根本上說，公共利益以個體利益為基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)上是個體利益社會標(biāo)準(zhǔn)下的有機(jī)組合，二者的同質(zhì)性與同源性決定了二者必然體現(xiàn)為一種均衡。控權(quán)的視角與均衡的視角聚合便產(chǎn)生了控權(quán)平衡論。即在認(rèn)識現(xiàn)代行政權(quán)擴(kuò)張的必要性、客觀性與依法保護(hù)的前提下，又控制行政權(quán)，防止行政權(quán)背離法治原則，并在此基礎(chǔ)上在行政法主體內(nèi)合理分配社會權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)公共利益與個體利益均至最大值的平衡狀態(tài)?？貦?quán)平衡論為現(xiàn)代行政法提供了方法論與價值觀，即控權(quán)是實(shí)現(xiàn)平衡的手段，控權(quán)是平衡指導(dǎo)下的控權(quán)；平衡是控權(quán)的目標(biāo)，平衡只有通過控權(quán)才能實(shí)現(xiàn)8.控權(quán)平衡論作為現(xiàn)代行政法的基本理論，兼容了法治行政原則的內(nèi)涵，旨在揭示行政法的歷史使命并推動其實(shí)現(xiàn)，是法治行政原則建立的基礎(chǔ)。 四、法治行政原則的特點(diǎn) 行政法學(xué)者依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)各自提出了不同的行政法基本原則。一種觀點(diǎn)認(rèn)為行政法的基本原則是依法行政原則，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律優(yōu)先、法律保留、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)的統(tǒng)一五個方面13（P42-50）。還有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國行政法基本原則包括四項(xiàng)：即行政法治原則；行政公正原則；行政公開原則；行政效率原則14（P44）。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政法的基本原則是行政法治原則，并分解為三項(xiàng)原則：即合法性原則；行政合理性原則；行政應(yīng)急性原則6（P54-55）。二十年來我國行政法學(xué)者在不同的歷史條件下提出過30余條行政法基本原則，從目前來看，大多數(shù)學(xué)者接受了依法行政或行政法治原則。 筆者認(rèn)為，法治行政原則是行政法基本原則最為確切的表述，其有別于依法行政原則。依法行政的原則，如職權(quán)法定、法律至上、對行政自由裁量的法律限制，職能分離，權(quán)責(zé)統(tǒng)一，遵循法定程序等，一般只強(qiáng)調(diào)了依照或根據(jù)法律，而法律本身的性質(zhì)、內(nèi)容是否民主、是否合理，在此不得而知。從“實(shí)質(zhì)意義上的法治”來講，單講“依法行政”已不適應(yīng)現(xiàn)代民主法治國家的要求。法治行政包含了“依法行政”的諸原則與內(nèi)容，并以之為基礎(chǔ)，但其精神實(shí)質(zhì)與價值追求，則比依法行政有了更高的理念與更現(xiàn)代化的內(nèi)容。從實(shí)質(zhì)上講，“依法行政”與“法治行政”代表了兩種法治主義。用“法治行政”代表“依法行政”，其表面意義在于防止顧名思義的理解的產(chǎn)生，一則防止以法治理老百姓的曲解；二則防止超越法律位級的無效行政；三則防止作為口號式的濫用，如由“依法治國”、“依法行政”類推下來的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）”、“依法治村”、“依法治廠”，還有“依法治水”、“依法治稅”等等。其實(shí)質(zhì)意義在于正確揭示建立社會主義法治國家的本質(zhì)要求，即“法治”而非“法制”。從“依法行政”過渡到“法治行政”，是行政法治史上的一個飛躍，是人們對政府法治的要求從形式走向?qū)嵸|(zhì)的標(biāo)志?！耙婪ㄐ姓迸c“法治行政”之爭，實(shí)質(zhì)上是“法制”與“法治”論戰(zhàn)的延續(xù)。退一步來講，如果說“依法行政”可以是行政管理的一個原則，那么行政法的基本原則就只能是“法治行政”，而不能與行政管理的原則相混淆。 至于將行政公正原則、行政公開原則和行政效率原則與法治原則并列為行政法的基本原則，筆者認(rèn)為不妥。因?yàn)樾姓瓌t、行政公開原則和行政效率原則是實(shí)現(xiàn)法治行政原則的基本要求，是包含在法治行政原則之中的應(yīng)有之義，不是同一個層面的原則，即使有很重要的現(xiàn)實(shí)意義，也不能與法治原則并列同為行政法的基本原則。 關(guān)于行政法治原則，狹義的理解與依法行政原則一致，廣義上的理解與法治行政原則相同。筆者認(rèn)為，作為思想范疇的行政法基本原則，用“法治行政”來表述最為確切。在“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的治國方略與目標(biāo)下，“依法行政，建設(shè)社會主義法治行政”，也應(yīng)是國家建立“法治政府”的方略與目標(biāo)，怎樣實(shí)現(xiàn)法治行政，是建立我國行政法體系的基本原則和終極目標(biāo)之所在。 作為行政法的基本原則，法治行政原則也體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的歷史使命和時代特點(diǎn)。 （一）法治行政原則更可體現(xiàn)行政關(guān)系主體平等的特點(diǎn)。從法律地位來看，公民在法律面前一律平等，包括行政權(quán)力行使者。依法執(zhí)法與服法、守法是平等的， 任何人沒有超越法律的特權(quán)。尤其是現(xiàn)代行政除了權(quán)力行政外，還逐漸強(qiáng)化了行政服務(wù)、行政指導(dǎo)、行政合同，在法律地位上雙方都是平等的。在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)與人員只能當(dāng)被告，作為原告的公民或法人與其是平等的訴訟主體，享有同等的訴訟權(quán)利。從行政關(guān)系主體的地位看，依法行政強(qiáng)調(diào)的主要是行政機(jī)關(guān)單方的職能行使。作為行政法的基本原則，它所涵蓋的應(yīng)是包括行政關(guān)系主體雙方權(quán)力和權(quán)利的行使和地位的體現(xiàn)。所以，行政法的基本原則是法治行政原則不是依法行政原則。 （二）法治行政原則可以體現(xiàn)出保障行政相對人權(quán)利實(shí)現(xiàn)的特點(diǎn)。作為行政相對人的權(quán)利也是公民的合法權(quán)利，現(xiàn)代行政權(quán)來源于公民權(quán)利，從根本目的上也服務(wù)于公民權(quán)利，公民權(quán)利是行政權(quán)力合法性與正當(dāng)性的基礎(chǔ)。行政權(quán)力在設(shè)定、目的及運(yùn)行上充分實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利，是法治精神的內(nèi)在要求。行政相對人的權(quán)利至少主要有六項(xiàng)：即評判權(quán)、抵抗權(quán)、競爭權(quán)、選擇權(quán)、知情權(quán)、協(xié)商權(quán)15.行政相對人上述權(quán)利的實(shí)現(xiàn)應(yīng)得到法律的保障，行政法的基本原則也應(yīng)涵蓋此內(nèi)容，體現(xiàn)其精神。法治行政原則則體現(xiàn)了保障行政權(quán)力得到行使的同時，也要保障行政相對人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。 （三）法治行政原則可以體現(xiàn)出現(xiàn)代國家權(quán)力交融與合作的特點(diǎn)。在我國，國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院都有對全國人大及其常委會的立法提案權(quán)，可以說是享有部分立法程序性權(quán)力。國務(wù)院及其各部、委分別有制定行政法規(guī)和規(guī)章的權(quán)力，這在形式上雖仍屬行政權(quán)范疇，實(shí)質(zhì)上則是立法行為，立法權(quán)滲入行政權(quán)，是行政法的大勢所趨。在我國司法權(quán)滲入行政權(quán)，表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)行政復(fù)議法、行政仲裁法，對某些行政糾紛加以裁決，帶有準(zhǔn)司法性質(zhì)的職能。這樣，分權(quán)由原來控制行政權(quán)力的主導(dǎo)思想，又注入了分工合作的因素，“依法行政”已不能涵蓋權(quán)力交融與合作的特點(diǎn)，但其可以由“法治行政”體現(xiàn)出來。 （四）法治行政原則可以體現(xiàn)出行使行政權(quán)的主體多元化趨勢的特點(diǎn)。現(xiàn)代行政權(quán)實(shí)際上在實(shí)行著既擴(kuò)權(quán)又消權(quán)、放權(quán)，既限權(quán)、控權(quán)又參權(quán)、分權(quán)、還權(quán)的復(fù)雜演變16.為了減輕政府的權(quán)力負(fù)擔(dān)，充分運(yùn)用非官方或半官方組織所擁有的雄厚的社會資源，把原本屬于政府的部分行政權(quán)分給非政府組織去行使，這樣使部分國家權(quán)力向社會權(quán)力過渡。為了體現(xiàn)現(xiàn)代法治行政的民主性，表示對行政的支持，公民和行政相對人直接“參政”，參與行政決策、行政立法、行政的某些具體決定。同時，將政府所“吞食”的社會權(quán)力與權(quán)利“還歸”于社會。如把原本屬于社會的權(quán)力歸還社會中介組織行使。部分行政權(quán)還原為社會權(quán)力與權(quán)利，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政權(quán)多元化發(fā)展的趨勢，即國家行政機(jī)關(guān)已不是惟一行使行政權(quán)的主體，其行政權(quán)部分地還歸社會主體。 從以上論述可以看出，“依法行政”是在行政管理活動中對行政主體學(xué)方面的要求，是行政管理的一項(xiàng)原則，是以前“依法辦事”的翻版和延續(xù)，而在當(dāng)代社會行政權(quán)多元化趨勢下，建立社會主義法治國家，堅(jiān)持法治行政原則是非常重要的，這也是當(dāng)代行政法的