從個案談掛靠經營的認定及對外民事責任承擔.doc

從個案談掛靠經營的認定及對外民事責任承擔華慧網遠程教育平臺 添加時間:2009-8-11 16:06:19 復制地址給好友 司法考試論壇 華慧司法考試精品課程 司法考試推薦班級 我要在線體驗 案情介紹：2007年7月16日某裝飾公司出具授權委托書給沈某，委托其代理該公司與某酒店簽訂裝修合同。7月28日該裝飾公司又與沈某簽訂了一份經營合同，約定：甲方（裝飾公司）系具有國家二級裝修資質的公司，甲方授權乙方（沈某）以甲方書面授權形式承攬和承接裝飾工程業(yè)務，乙方為實際施工人；施工中乙方以乙方自己的名義招募施工隊伍、采購材料等，自主經營，自負盈虧；甲方在工程款到帳后扣除管理費后給乙方。8月8日沈某以代理人身份與某酒店簽訂了建筑裝飾工程施工合同。隨后，沈某組織人員進行裝修，但在施工場所未掛裝飾公司的橫幅。在施工過程中，沈某與張某聯(lián)系后達成口頭買賣合同，由張某向裝修現(xiàn)場送裝修材料，之后沈某以個人名義向張某就貨款出具了欠條。后因沈某不償還貨款，張某訴至法院要求裝飾公司與沈某支付貨款3萬元。 分歧： 本案在審理過程中，對裝飾公司與沈某之間法律關系的定性以及該公司是否需要對沈某的行為承擔民事責任，存在不同的觀點。 一種觀點認為：沈某與裝飾公司之間系委托關系，應由裝飾公司承擔責任。其依據(jù)是沈某是受某裝飾公司的委托，直接負責某酒店裝修工程的實施，且沈某在施工中對外以個人名義從事的民事活動均符合經營合同的約定，沈某在裝修工程中所實施的行為均代表裝飾公司，該公司應對沈某的實施行為產生的法律后果承擔責任，因此應判決由裝飾公司向張某支付貨款3萬元。 第二種觀點認為：沈某與裝飾公司之間系掛靠經營關系，應由二者共同向原告承擔責任。依據(jù)是裝飾公司向沈某出具了授權委托書，后又與沈某簽訂了經營合同，約定：沈某以裝飾公司名義對外承包裝飾工程，自主經營，自負盈虧，裝飾公司在工程款中扣取管理費用后給沈某。根據(jù)合同條款及實際施工活動，應認定沈某與裝飾公司是掛靠經營關系，民訴意見第43條規(guī)定了：“個體工商戶、個人合伙、或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙、或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”依據(jù)該條規(guī)定，應由掛靠雙方共同對原告承擔責任。 第三種觀點認為：沈某與裝飾公司之間系掛靠經營關系，應由沈某自己向原告承擔責任。依據(jù)是同意第二種觀點認定的掛靠經營關系，但由于本案中沈某在對外從事民事經營活動中未掛裝飾公司的橫幅，而是以自己名義與原告達成買賣合同，且原告也無證據(jù)證明其與沈某交易時知道或由理由相信沈某是代表裝飾公司，應認為其交易時的真實意思是與沈某個人進行交易，依合同相對性原則應由沈某自己承擔責任。 評析： 本案最本質的問題是對法律關系性質的認定及如何承擔相應的民事責任。第一種觀點認定的基礎是委托關系，故按委托代理的法律規(guī)定來審理本案；而第二、三種觀點認定的基礎則是掛靠經營關系，但由于對掛靠經營對外責任應如何承擔的理解有異，對本案的審理也不同。因此認定本案的法律關系及掛靠經營中外部責任承擔問題是解決本案的基礎和關鍵所在。 為了對本案有更清晰的理解和認識，有必要對掛靠經營和委托代理法律關系做一下分析比較： 一、掛靠經營的概念和特征 我國的民事實體法并沒有對掛靠作一個準確的界定，僅在最高人民法院民訴意見第43條作了程序性的規(guī)定。面對這種情況，有必要結合司法實踐中遇到的各種情況，對掛靠經營問題作一清晰的法律認識。 所謂掛靠，是指被掛靠企業(yè)允許他人在一定期間內使用自己的名義從事經營活動的行為。掛靠經營即是指企業(yè)、合伙組織、個體戶或者自然人與另外的一個經營主體達成掛靠協(xié)議，然后掛靠的企業(yè)、合伙組織、個體戶或者自然人使用被掛靠的經營主體的名義對外從事經營活動，被掛靠方提供資質、技術、管理等方面的服務并定期向掛靠方收取一定管理費用的經營方式。透過概念我們可以明確掛靠經營的法律特征： 1.它是一種借用行為。掛靠經營實際上是一種借用關系，這種借用關系并非一般意義上的單純的物的借用關系，其內容是多種多樣的，有的是借用資質、證照、經營權，有的是借用被掛靠人的信譽等等。為此，分清掛靠經營的內容，明確其合同目的，具體情況具體分析，是正確評價掛靠經營關系的前提。 2.它是一種獨立核算行為。掛靠方的經營方式是獨立核算、自主經營、自負盈虧，這表明，就于被掛靠方的關系來講，掛靠方是一個獨立的民事主體，與被掛靠方地位平等。掛靠方是實體義務的履行者和權利的最終享有者，對經營活動能夠獨立核算，獨自組織實施，是盈虧的終結承受者。 3.掛靠方要交納一定的費用。因為是借用被掛靠方的資質、信譽等并對外以被掛靠方名義從事經營活動，掛靠方通常要以管理費、保證金的形式向其交納一些費用。而被掛靠方只是配合承接工程項目，并非實際上真正履行所謂的管理義務。 4.掛靠多數(shù)是一種臨時性行為。掛靠作為一種借用行為，這種性質決定了其暫時性，實踐中往往是掛靠方在實施某項經營活動中才掛靠到另外一方，一旦工作完成，這種關系就不再存在。當然也有為了經營的需要長期掛靠關系的存在情形。 二、掛靠經營外部糾紛責任承擔 一般而言，掛靠雙方的掛靠行為都基于一定的合意，當掛靠經營合同依法有效時，這一合意的內容就是處理掛靠雙方民事法律糾紛的依據(jù)，無效時，以雙方過錯大小來處理雙方的最終責任承擔，審判機關對此亦沒有爭議。存在爭議的是對掛靠方的對外債務如何承擔的問題。因為民事案件的復雜多樣性，個案都有各自的實情。筆者認為，在處理此類糾紛時，應依據(jù)合同相對性原則：合同僅于締約人間發(fā)生效力；合同對合同外的第三人不發(fā)生效力，合同締約人不得以合同約定涉及第三人利益的事項。因此若掛靠方以自己名義對外從事民事經營行為，權利義務應由其本人承受，不應當溯及基礎的掛靠關系。實務中許多購銷合同的表現(xiàn)形式是掛靠方以自己名義向與之交易的第三人出具債權憑證，此時如無特別事由，掛靠方應對自己的行為負責。若掛靠方以被掛靠方的名義對外從事民事活動，合同的名義權利義務主體與實際權利義務主體不一致，被掛靠方作為名義主體承擔責任應屬當然，但此時掛靠方才是合同的實際權利義務主體，也應承擔責任。對此，民訴意見第43條也作出了規(guī)定。此外被掛靠方在經營糾紛中并不是必然與掛靠方一起對外承擔責任，還要考慮權利義務相一致原則，根據(jù)該原則，在某些情況下還存在不承擔責任或減輕責任。如掛靠方與第三人惡意串通，損害被掛靠方利益的，根據(jù)民法通則第58條、第61條的規(guī)定，雙方實施的民事行為應確認為無效，因而可以免除被掛靠方的民事責任。 司法實踐中，在掛靠雙方作為共同被告的情形時，雙方的責任形式如何是存在爭議的。一是認為掛靠雙方應對合同相對人承擔連帶責任，理論上的依據(jù)是善意第三人的債權價值高于掛靠雙方之債的價值；二是認為被掛靠方應承擔掛靠方不能清償債務的賠償責任，理論依據(jù)是權利義務相一致原則。筆者認為判令掛靠雙方承擔連帶責任更有道理。被掛靠方既然允許掛靠方以自己名義從事交易行為，且從掛靠中取得了掛靠利益，就應該對此承擔責任，這樣也能更好的保護善意第三人的利益，對掛靠的規(guī)范和引導具有積極的意義。至于掛靠雙方誰最終承擔責任，可以依掛靠協(xié)議的約定進行解決。 三、掛靠與代理的區(qū)別 由于掛靠的核心是借權或授權，在掛靠關系中掛靠方一般也是以被掛靠方的名義對外從事民事活動，這和代理關系有相似之處。但掛靠不同于通常的委托代理，在責任主體和責任性質問題上的規(guī)定也是有區(qū)別的，因此在審判實踐中一定要正確定性。 代理是指代理人（即受托人）在代理權限的范圍內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的行為承擔民事責任。委托代理與掛靠的相似之處主要是受托人和掛靠方都是以委托人或被掛靠方的名義對外進行民事活動的，不同之處在于： 1.代理是受托人為委托人完成法律事務，掛靠則不然，掛靠方是為自己完成法律事務，不是為了被掛靠方。 2.雖然受托人和掛靠方都要以委托人或被掛靠方的名義行事，但一般情況下，委托代理合同約定受托人完成的委托事務由委托人承受，而掛靠協(xié)議則約定掛靠方使用被掛靠方名義對外從事經營活動的法律后果由掛靠方自行承擔。 3.在有償?shù)那闆r下，雖然受托人和掛靠方都要完成一定的事務，并通過完成一定的事務而受益，但受托人不需要向委托人支付費用，反而有請求委托人支付報酬或支付墊付費用的權利，而掛靠方卻要向被掛靠方支付一定的所謂管理費。 四、本案中沈某與裝飾公司的關系認定及責任承擔 本案中沈某作為個人，沒有從事裝飾工程的經營資質，不能對外以自己名義承包裝飾工程。沈某取得裝飾公司的授權委托書并與該公司簽訂了經營合同，隨后又以該公司的名義與酒店簽訂了建筑裝飾工程施工合同，通過上述對掛靠經營問題的理論分析及與代理的比較，結合本案實際情況，本案實質上屬于沈某借用裝飾公司的經營資質對外從事裝修工程的承包經營。作為實際施工人，沈某并不是為公司完成工程，而是為了自己，裝飾公司只是收取管理費，沈某與裝飾公司之間更符合掛靠經營關系。但這一認定也稍顯牽強，因為掛靠經營中掛靠雙方一般都會在掛靠協(xié)議中約定掛靠方是以被掛靠方的名義對外從事民事活動的，本案的經營合同約定的是乙方在施工過程中以乙方自己名義對外從事采購材料等民事活動。 由于沈某在施工過程中并未掛裝飾公司的橫幅，且對外也沒有以該公司的名義從事民事行為，在與張某訂立口頭買賣合同時表明的也是自己的個人身份，張某是基于對沈某的信任才作出的意思表示，雙方的合同關系應該以行為發(fā)生時的真實意思表示為準。如果認為是委托關系，則原告需要舉證證明沈某與裝飾公司之間存在委托代理關系或有充分理由相信沈某是有代理權的，若舉證不能或者舉證不足應當承擔不利后果。本案中原告并沒有出示充分的證據(jù)證明其在與沈某進行交易時知道沈某是代理裝飾公司的，因此,不能向裝飾公司主張權利，只能向沈某主張權利。 此外，依據(jù)建筑法第二十六條規(guī)定：“?承包建筑工