《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第45條的執(zhí)行.doc

與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第45條的執(zhí)行摘要與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPs 協(xié)議） 是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域國際立法的最新成果，對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的各個方面都有極為重要的影響。如何執(zhí)行該協(xié)議第45 條，是理論和實踐都必須解決的問題。結(jié)合案例考察大陸法和英美法關(guān)于民事責(zé)任制度的內(nèi)容可以看出，產(chǎn)品責(zé)任法律領(lǐng)域的某些理論可以借鑒，用以說明因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商在何種情況下應(yīng)對侵犯著作權(quán)承擔(dān)責(zé)任的問題，可得出的結(jié)論是，只有當(dāng)?shù)谌酵ㄖ涞禽d的內(nèi)容侵權(quán)，而該供應(yīng)商在接到通知后仍不采取行動時，因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商才應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。 關(guān)鍵詞TRIPs 民事責(zé)任 損害賠償 一、緒論 在我最近訪問中國人民大學(xué)法學(xué)院期間，我被問到了一個非常好的問題，是有關(guān)合理解釋與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（以下簡稱TRIPs 協(xié)議） 中因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商責(zé)任的問題，即在網(wǎng)站中登載已知侵權(quán)的內(nèi)容是否構(gòu)成該供應(yīng)商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提條件。我即興地作了回答，現(xiàn)在我仍然認為這個回答是相當(dāng)正確的，但如果能夠再詳細一些就更好了。這篇文章正是為此而寫的。 首先， 讓我們先看一下TRIPs 協(xié)議第45 條的條文： 第四十五條損害賠償 1. 對已知或有充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動的侵權(quán)人，司法機關(guān)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付足以補償其因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)所受損害的賠償。 2. 司法機關(guān)還有權(quán)責(zé)令侵權(quán)人向權(quán)利持有人支付有關(guān)費用，其中可包括有關(guān)的律師費。在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)人不知或無充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動，各成員仍可授權(quán)司法機關(guān)責(zé)令其退還利潤和/或支付法定的賠償。 第45 條第1 款很明確：對于已知或有充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動的侵權(quán)人有責(zé)任向權(quán)利持有人支付賠償。令人費解的是第45 條第2 款，特別是“在適當(dāng)?shù)那闆r下，即使侵權(quán)人不知或無充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動，各成員仍可授權(quán)司法機關(guān)責(zé)令其退還利潤和/或支付法定的賠償”。上述斜體字部分正是問題所在。 在解釋這一規(guī)定時，首先應(yīng)注意的是第45 條第2 款提出了“因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商何時會成為侵權(quán)者”的問題。這一點很重要，因為只有滿足成為侵權(quán)者的前提條件，才能適用第二句的規(guī)定。值得注意的是，目前情況下問題主要出在著作權(quán)侵權(quán)方面。在專利侵權(quán)方面，很顯然，即使一個人主觀上是無辜的，甚至使用的是自己的商業(yè)秘密，仍然會造成侵權(quán)。對于因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商，我們考慮的法律問題是著作權(quán)問題。盡管因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商有時認為有權(quán)登載某些內(nèi)容，比如，他認為是在公共區(qū)域，但仍然會對此承擔(dān)責(zé)任。這還只是簡單的侵權(quán)。相反，對于無權(quán)直接或間接支配初次傳播的內(nèi)容或該內(nèi)容一部分的持有者， 美國著作權(quán)法第111 條第a 款第3 項否定了其具有進行第二次傳播的權(quán)利，同時該條款還否定了僅僅為第二次傳播提供電線、電纜或其他信息通道的行為。對于無權(quán)支配自己網(wǎng)站登載內(nèi)容的因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商，該項排除性規(guī)定是否能用于對其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的適當(dāng)類推呢？ 在本文中，我將論證這項規(guī)定應(yīng)該普遍適用于因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商。然而，第45條第2款的規(guī)定是否就意味著無論因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商是否已知原告控告的登載在其網(wǎng)站的內(nèi)容，他都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任呢？ 二、大陸法原則 同普通法系相比，大陸法系更傾向于適用所謂的嚴格責(zé)任。我將用法國“瓦郎旦。拉崗布（Valentin Lacambre） 訴艾斯戴拉。斯美海里迪（Estelle Smet - Hallyday） ”一案的判決作為典型的大陸法觀點解決該問題的例子。該判決認為，如果某一因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商應(yīng)某人要求以使用公共的標(biāo)識、書寫內(nèi)容等為目的而為其提供大量服務(wù)，則該供應(yīng)商就超越了作為單純信息傳播者的角色。因此，對于權(quán)利受到侵害的第三方，因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商有義務(wù)就其有意識地實施或從中獲得利潤的行為承擔(dān)后果。 上述推理顯然表明了嚴格責(zé)任的觀點，因為它并不考慮因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商沒有意識到侵權(quán)行為的因素。如果該供應(yīng)商注意到了，卻沒有對其采取措施，那么這本身就構(gòu)成了其承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。在“比利時IFPI 訴Skynet”一案中，Skynet 作為因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商擁有提供超鏈接到儲有非法MP3 文檔的侵權(quán)網(wǎng)站。Skynet 被告知存在侵權(quán)行為，但并未采取措施取消鏈接。法庭對Skynet 處以停止和終止令。在荷蘭，1999 年6 月9 日“科學(xué)論派教堂（The Church of Sci2entology） ”案的判決中，海牙地方法院判決幾個因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商違法，因為他們在被告知未經(jīng)授權(quán)地發(fā)表和展示科學(xué)論派教堂享有著作權(quán)的材料后，仍未取消該鏈接。 三、普通法原則 在普通法系中，上述最后兩個案例的結(jié)果應(yīng)該是相同的。在英國“高德弗雷（Godfrey） 訴戴蒙（Demon） 因特網(wǎng)有限公司”一案中，被告將登載告示的Usernet 新聞組soc. culture. thai 運載了約兩個星期。1997 年1 月13 日，一個無法確定身分的人在其上張貼了誹謗原告的告示，但卻聲稱材料來源于被告。1997 年1 月17 日，原告向被告發(fā)出傳真指出該告示是偽造的，請求被告將其從服務(wù)器中刪除。被告沒有依此行事，而將該告示保留至1997 年1 月27 日。原告就1997 年1 月17 日至1997 年1 月27 日期間受到的侵害請求賠償。眾所周知，被告是可以依據(jù)1996 年誹謗法對1 月17 日以前的行為進行抗辯的。而在這之后的行為，則可以以“發(fā)布告示的不是被告”作為抗辯理由。然而，莫蘭。J （Morland J ） 認為，一旦被告的服務(wù)器向用戶傳播了告示，使用戶看到了載有告示的新聞組并看到了該告示，那么就可以認為被告發(fā)布了告示。這類似于出售誹謗原告書籍的書商，或是向讀者提供誹謗原告書籍的流動圖書館或分銷商。他引用了“柏合納（Byrne） 訴迪安那（Deane） ”的高爾夫俱樂部公告欄案，在該案中，格林。LJ. 2 3 1 .？ 1995-2004 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co.， Ltd. All rights reserved.（Greene LJ ） 指出：“對我來說，考察的結(jié)果是：在案件所有的事實中，恰恰是由于被告沒有將誹謗的內(nèi)容刪除而使該內(nèi)容持續(xù)出現(xiàn)在公告欄中導(dǎo)致了被告承擔(dān)責(zé)任”。莫蘭。J 指出美國的“安德森（Anderson） 訴紐約電話公司”案的情況則有所不同，在該案中，杰克遜（Jackson） 在廣播中播發(fā)了一則信息，使聽眾撥打兩個電話號碼中的一個。如果撥打了這個號碼，聽眾就會聽到針對原告的粗俗語言的指責(zé)。加布里艾里。J （Gabrielle J ） 認為被告電話公司的職責(zé)是完全被動的，被告必須直接參與散布信息才能被認定為發(fā)布了誹謗信息。正如IBM即使收到了通知也不應(yīng)對它的打字機被用來制造誹謗文字而承擔(dān)責(zé)任，而Xeron 的復(fù)印機如果處于此種情況也是如此。莫蘭。J 指出，在本案中被告并非僅僅是被動的，因為他選擇接收了soc. culture. thai 的告示，將其保留并使用戶看到。 另外幾個案例是關(guān)于為著作權(quán)侵權(quán)提供設(shè)備便利。這些案件在一定程度上也與本案相關(guān)，因為因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商以提供空間用以登載侵權(quán)內(nèi)容的方式為侵權(quán)提供了條件。在“CBS歌曲有限公司訴阿姆斯太德（Amstrad） 電力股票上市公司和其他”一案中，雙卡錄音機的制造商被判定沒有實施公認的侵權(quán)行為，盡管這種錄音機的銷售可能會為侵犯著作權(quán)提供便利，但無論是阿姆斯太德公司的書面文件還是對該機器的銷售都不構(gòu)成公認的侵權(quán)。正如勞德。湯普曼（Lord Temple man） 所說的那樣，阿姆斯太德公司使購買者具備了復(fù)制的能力，但卻沒有準予或有意給予購買者復(fù)制的權(quán)利。在“凱麗（Kelly） 訴艾利芭（Arriba） 軟件公司”案中，法院認為搜索引擎的經(jīng)營者允許用戶從各種網(wǎng)站中搜索和顯示超微圖片以及與圖片相關(guān)的其他信息的行為是符合美國著作權(quán)法的正當(dāng)使用的行為，沒有違反千年數(shù)字化著作權(quán)法（Digital Millennium Copyright Act） 關(guān)于以促進因特網(wǎng)圖像的使用為“目的和特征”的規(guī)定。 四、源于產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域的借鑒 已有的法律原則并不鼓勵眾多潛在的競爭者適用無限責(zé)任理論?？疾煲幌缕渌I(lǐng)域能夠給我們提供解決Trips 協(xié)議第45 條中因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商責(zé)任問題的方法，顯然，從產(chǎn)品責(zé)任法律領(lǐng)域中我們可以獲得用以說明因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商在何種情況下應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理論。在該領(lǐng)域中，無論零售商或中間商是否有可能發(fā)覺所售商品的瑕疵，他們都應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。因此，如果封包的商品在銷售時未被打開，商家就應(yīng)對商品的瑕疵承擔(dān)責(zé)任。同樣，他們也可以向其供貨商請求賠償，直至追溯到對產(chǎn)品瑕疵負有責(zé)任的生產(chǎn)商。因此，商家對于有瑕疵的產(chǎn)品承擔(dān)的是嚴格責(zé)任。產(chǎn)品瑕疵理論同樣可適用于權(quán)利瑕疵，所以如果一個銷售的產(chǎn)品被侵犯了專利權(quán)，盡管在銷售時該產(chǎn)品尚未獲得專利權(quán)， 而僅僅是公布，銷售者仍應(yīng)承擔(dān)嚴格責(zé)任。商標(biāo)侵權(quán)的情況也是如此。由于在伯爾尼聯(lián)盟（Berne Union） 中，著作權(quán)可以自動地在所有成員國中獲得，因此在著作權(quán)侵權(quán)方面，嚴格責(zé)任的適用更為直接。然而，值得慶幸的是，在以上的商品銷售情形中，銷售商只不過是尋找最終對產(chǎn)品瑕疵承擔(dān)全部責(zé)任的生產(chǎn)商的一個途徑。只有當(dāng)我們回頭談到生產(chǎn)商時，才需要提出責(zé)任基礎(chǔ)這一更為根本的問題。這些根本問題的提出具有現(xiàn)實意義?？偟膩碚f，有兩種被很好地構(gòu)建并廣為采納的產(chǎn)品責(zé)任理論：過失和損失分配（即極其危險活動學(xué)說，該學(xué)說是產(chǎn)品責(zé)任理論中適用較少、較個別的一種學(xué)說，我們將在下文進一步闡述）。 在產(chǎn)品責(zé)任領(lǐng)域，對于過失的理解，主要采用拉斯特斯。林德。漢德（Justice Learned Hand）在“美國訴卡洛牽引支架公司（Carroll Towing Co. ） ”案中所下的定義。拉斯特斯。林德。漢德認為可以將過失看作是由三個變量組成的因素集合： （1） 發(fā)生損害的可能性； （2） 損害發(fā)生時的危害程度； （3） 成本，包括機會成本和避免損害所需成本。這個因素集合解釋了為什么將治療癌癥的具有嚴重副作用的化療藥物（如不加管制會導(dǎo)致死亡） 投放到市場不構(gòu)成過失，而將具有這些副作用的化妝品投放到市場卻被視為過失。 第二種產(chǎn)品責(zé)任理論是損失擴散理論。美國“高德博格（Goldberg） 訴考斯曼器械（Kollsman Instruments） ”一案對這一理論進行了很好的詮釋。在該案件中，一架班機在紐約嘎迪亞（LaGuardia） 機場墜毀。事故原因是由于一個有瑕疵的高度計。飛機制造商并沒有過失，但卻承擔(dān)了責(zé)任，相反，高度計的生產(chǎn)商卻不承擔(dān)責(zé)任。其原因在于飛機制造商被認為是更易于擴散損失的一方。作為一個合理的結(jié)果，小部件制造商不應(yīng)承擔(dān)對于整個飛機損失風(fēng)險的保險責(zé)任。當(dāng)然，這并不意味著零部件制造商可以降低免責(zé)的質(zhì)量控制標(biāo)準：相應(yīng)的刑事制裁可以避免發(fā)生這樣的情況，而本文側(cè)重的僅僅是民事責(zé)任。 歐洲的產(chǎn)品責(zé)任指南有限度地采納了林德。漢德的觀點， 但坦率地說，這一觀點還缺乏一定的明確性。 五、上述理論對因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商的適用 對于上面所談到的一系列案例，如“高德弗雷（Godfrey） 訴戴蒙（Demon） 因特網(wǎng)有限公司”、“比利時IFPI 訴Skynet”和“科學(xué)論派教堂（The Church of Scientology） ”案件，其判決的基礎(chǔ)似乎是過錯或過失責(zé)任理論。在每個案件中，因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商都被告知其網(wǎng)站中的內(nèi)容存在問題，但他們卻都沒有予以回應(yīng)。與那些被通知有瑕疵但卻沒有取消生產(chǎn)線的生產(chǎn)商相比，因特網(wǎng)供應(yīng)商的職責(zé)不再是被動的。 相反， “瓦郎旦。拉崗布（Valentin Lacambre） 訴艾斯戴拉。斯美海里迪（ Estelle Smet - Hally2day） ”一案的論點似乎源于風(fēng)險擴散理論。其理由是因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商從他們提供的服務(wù)中獲取利潤，因此他們必須承擔(dān)損失。我們也可以堅持這一理論，但必須清楚這是一種與眾不同的責(zé)任理論。 最后， “CBS 歌曲有限公司訴阿姆斯太德（Amstrad） 電力股票上市公司和其他”以及“凱麗（Kelly） 訴艾利芭（Arriba） 軟件公司”等案的判決所堅持的觀點很像美國關(guān)于槍支生產(chǎn)商對于有人持槍殺人不承擔(dān)責(zé)任的觀點。在“林德西代理考皮爾（Copier by and though Lindson） 訴史密斯維森公司（Smith &Wesson Corp. ） ”一案中，原告因母親被被告制造的槍支擊中而要求適用極其危險活動學(xué)說。被告被判不承擔(dān)責(zé)任。郝婁維。J （Holloway J ） 認為依據(jù)原告的邏輯會導(dǎo)致這樣的結(jié)論，即如果制造商制造的任何一個商品被嚴重地錯誤使用或存在傷害或殺害其他人的重大隱患，那么該制造活動就可以被認定為是極其危險的活動。他指出，對于“豪頓（Horton） 訴Sun 公司的皇家定單（Royal Order of the Sun） ”案，猶他州最高法院傾向于對酒制造商采用這一原則。 目前，這一觀點的重要性是顯而易見的。在這一觀點中，很難證明僅可能被一些人利用侵犯著作權(quán)或誹謗他人的網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的理論具有合理性，它還需要更多的條件。 六、結(jié)論 以下我們將分析如何根據(jù)上述案例闡明第45 條第2 款的含義： 在適當(dāng)情況下，即使侵權(quán)人不知或無充分理由應(yīng)當(dāng)知道自己從事侵權(quán)活動，各成員仍可授權(quán)司法機關(guān)責(zé)令其退還利潤和/或支付法定的賠償額。 在法律并不鼓勵眾多潛在原告適用無限責(zé)任理論的前提下，我認為考慮因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商應(yīng)否對侵犯著作權(quán)承擔(dān)責(zé)任的問題時，產(chǎn)品責(zé)任法律制度可以提供有益的借鑒。網(wǎng)絡(luò)是一種新生事物，因此有必要認識到，第45 條第2 款規(guī)定的許多情況在另一領(lǐng)域中已經(jīng)預(yù)演許多年了。我之所以認為產(chǎn)品責(zé)任法能夠提供幫助是因為這一制度習(xí)慣于從效果出發(fā)，考慮到判決應(yīng)當(dāng)使保險金償付損失成為可能。在對因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商民事責(zé)任問題加以規(guī)定時，歸根到底應(yīng)該考慮到保險額的問題。事實上，因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商并不是很好的風(fēng)險承擔(dān)者，因為他們的利潤是相當(dāng)微薄的：顯然他們不能通過保險承擔(dān)無限責(zé)任。因此，我認為他們的責(zé)任應(yīng)建立在未依據(jù)通知而行事的基礎(chǔ)上，法國法院“瓦郎旦。拉崗布（Valentin Lacambre） 訴艾斯戴拉。斯美海里迪（Estelle Smet - Hallyday） ”一案的判決是錯誤的。我所主張的觀點符合第45 條第2款的規(guī)定，因為該條款提出了“因特網(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商何時會成為侵權(quán)者”的問題?；谝陨戏治?，我認為只有當(dāng)?shù)谌酵ㄖ蛱鼐W(wǎng)服務(wù)供應(yīng)商其登載的內(nèi)容侵權(quán)，而供應(yīng)商在接到通知后仍不采取行動時才應(yīng)對此承擔(dān)責(zé)任。 注釋： 本文依據(jù)的是我在2000 年瑞典斯德哥爾摩ALAI 會議提交的論文。 我將要討論的問題是，我們所考慮的是著作權(quán)的侵權(quán)還是誹謗（誹謗原告的內(nèi)容已經(jīng)被登載，如在公告牌上這是另一個經(jīng)常引起控告的事由） .此案于1999 年2 月10 日由巴黎上訴法院審理。同時，請參看德國2000 年4 月13 日“HitBit 軟件股份有限公司訴美國在線服務(wù)公司”案，該案涉及美國在線服務(wù)公司的服務(wù)中有非法數(shù)字音樂文檔的交換。盡管美國在線服務(wù)公司在了解情況后終止了該項服務(wù)，但它仍然為此負有責(zé)任。 在MP3. com 案件中， MP3. com 公司通過