法律知識議權(quán)論法規(guī)違憲審查建.doc

省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應當建立執(zhí)法論法規(guī)違憲審查建議權(quán)胡建淼 金承東提 要：自立法法首次確立了“法規(guī)違憲審查建議權(quán)”后，該項權(quán)利的實踐運用越來越頻繁，并成為推動我國建立違憲審查制的強大動力。本文首先以現(xiàn)行規(guī)范為依據(jù)，分析了“法規(guī)違憲審查建議權(quán)”的內(nèi)涵及其要素。接著論證了“法規(guī)違憲審查建議權(quán)”不僅是對公民基本權(quán)利的具體化和現(xiàn)實化，更重要的是她首次賦予了公民一定的啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。但這項權(quán)利的實踐運用也遭遇了一些困境，即建議案往往成為懸案，而且也無法當然啟動法規(guī)違憲審查程序，建議者的預期目的往往落空。要擺脫這些困境，我們首先要對建議權(quán)建立回復機制，然后等改革積累到一定程度后，把建議權(quán)發(fā)展為訴權(quán)。關鍵詞建議權(quán)，啟動，違憲審查程序2003年5月14日，騰彪、俞江和許志永三公民，向全國人民代表大會常務委員會提交了一份“關于審查城市流浪乞討人員收容遣送辦法的建議書”。這一事件立即引起了國人的普遍關注。緊接著，5月23日，賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波五位法學家同樣以公民的身份，又向全國人大常委會提交了，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況啟動特別調(diào)查程序的建議書。沒過多久，我國的黑龍江省和廣東省也發(fā)生了類似的事件：8月18日，黑龍江省雙鴨山市居民盛其芳、馬繼云向黑龍江省人民政府和省人大常委會提交了一份“請求立即廢止黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定的建議書”;9月，廣東省朱征夫等6名省政協(xié)委員聯(lián)名發(fā)起議案，建議廣東省先行廢除勞動教養(yǎng)制度。而新近11月20日，一封由1611名公民簽名的要求對全國31省(市)公務員錄用限制乙肝病毒攜帶者規(guī)定進行違憲審查和加強乙肝病毒攜帶者立法保護的建議書同時遞交到了全國人大常委會、衛(wèi)生部和國務院法制辦。這一系列事件的目的都一樣，那就是要求對實施中的法規(guī)進行違憲審查;所采用的手段也一樣，那就是建議權(quán)。由此，日益活躍的法律實踐使一項很重要的社會權(quán)利法規(guī)違憲審查建議權(quán)，呈現(xiàn)在我們面前。所以，對此進行理性思考，以回應實踐的需要，自然就成了我們的義不容辭。一、法規(guī)違憲審查建議權(quán)法規(guī)違憲審查建議權(quán)的直接依據(jù)是中華人民共和國立法法、法規(guī)規(guī)章備案條例及各省、自治區(qū)和直轄市的地方立法條例。立法法第 90條規(guī)定：“國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構(gòu)分送有關的專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關專門委員會進行審查、提出意見?！皞浒笚l例第9條規(guī)定：“國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認為地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的，或者認為規(guī)章以及國務院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府發(fā)布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的，可以向國務院書面提出審查建議，由國務院法制機構(gòu)研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理。”浙江省地方立法條例第76條規(guī)定：“省高級人民法院、省人民檢察院和設區(qū)的市人民代表大會常務委員會認為省人民政府制定的規(guī)章同憲法、法律、行政法規(guī)、省地方性法規(guī)相抵觸的，可以向省人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求，由常務委員會工作機構(gòu)分送法制委員會和有關專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為省人民政府制定的規(guī)章同憲法、法律、行政法規(guī)、省地方性法規(guī)相抵觸的，可以向省人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的建議，由常務委員會工作機構(gòu)研究，必要時，送法制委員會和有關的專門委員會進行審查、提出意見。“根據(jù)以上的這些規(guī)定及其所蘊涵的精神，我們可以把法規(guī)違憲審查建議權(quán)歸納為：一般國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章違反上位法或同位法之間相互抵觸的，10可以向有權(quán)處理的立法機關，書面提出對該法規(guī)進行審查的建議。具體講該權(quán)利包括以下要素：1.權(quán)利主體法規(guī)違憲審查建議權(quán)的權(quán)利主體包括兩類。一類是一般的國家機關;一類是社會團體、企業(yè)事業(yè)組織和公民。第一種情況下的國家機關，是指那些雖然掌握國家權(quán)力，但它們必須既與被建議的立法機關不存在監(jiān)督關系，11又與接受建議的立法機關不存在權(quán)力制約關系。因為，如果這些國家機關與被建議的立法機關存在監(jiān)督關系，則按照立法法第88條和第89條的規(guī)定它們可以直接行使監(jiān)督權(quán)，對該立法機關制定的法規(guī)進行違憲審查。而如果它們與接受建議的立法機關存在制約關系，則按照立法法第90條第1款及浙江省地方立法條例第76條第1款的規(guī)定，它們又可以通過行使要求權(quán)來要求該立法機關進行違憲審查，根本無須借助于建議權(quán)這種手段。2.權(quán)利對象及內(nèi)容權(quán)利的對象在此是指向誰提出審查建議。法規(guī)違憲審查建議權(quán)自然應該向有法規(guī)違憲審查權(quán)的立法機關提出。按照立法法第88條的規(guī)定這些機關包括全國人民代表大會及其常委會、國務院、能制定地方性法規(guī)的地方人民代表大會及其常委會、省、自治區(qū)、直轄市人民政府。法規(guī)違憲審查建議權(quán)的內(nèi)容是下位法規(guī)是否與上位法規(guī)相抵觸，或者是同位法規(guī)之間是否相互抵觸。其具體內(nèi)容，按照立法法第85、86、87條及備案條例第10條的規(guī)定應為：是否超越權(quán)限;下位法是否違反上位法的規(guī)定;同位法之間對同一事項的規(guī)定不一致，是否應當改變或者撤銷一方或者雙方的規(guī)定;規(guī)章的規(guī)定是否適當;是否違反法定程序。3.權(quán)利形式法規(guī)違憲審查建議權(quán)的提出必須采用書面形式。至于應采取什么格式，現(xiàn)行法律并沒有規(guī)定。4.權(quán)利效果立法法規(guī)定，法規(guī)違憲審查建議向全國人大常委會提出后，“由常務委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關專門委員會進行審查、提出意見?！?2浙江省地方立法條例也規(guī)定法規(guī)違憲審查建議權(quán)向省人大常委會提出后，”由常務委員會工作機構(gòu)研究，必要時，送法制委員會和有關專門委員會進行審查、提出意見?！?3備案條例也規(guī)定，建議向國務院提出后，”由國務院法制機構(gòu)研究并提出處理意見，按照規(guī)定程序處理?！?4這些規(guī)定都說明法規(guī)違憲審查建議提出后，首先，接受建議的立法機關必須受理，不能拒絕;其次，該機關還必須責成有關機構(gòu)對該建議進行研究，不能不處理。但這并不意味建議必然啟動法規(guī)違憲審查程序，因為審查程序只有在有關機構(gòu)對其進行研究后，認為有必要的，才會啟動。由此我們看出，建議權(quán)和要求權(quán)明顯不同。因為在要求權(quán)中，只要有權(quán)國家機關提出了法規(guī)違憲審查的要求，則接受要求的立法機關就必須啟動審查程序。對此立法法及各省、自治區(qū)和直轄市的地方立法條例都規(guī)定得很明確。15二、啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利法規(guī)違憲審查建議權(quán)作為公民的一項權(quán)利，具有非常深遠的憲政意義。16它不僅是對公民基本權(quán)利的具體化和現(xiàn)實化，更重要的是它第一次使我國公民具有了一定的啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利，這無疑是我國在建立憲法訴訟和違憲審查機制的征途中，又向前邁進了重要的一步。1.公民基本權(quán)利的具體化和現(xiàn)實化中華人民共和國憲法17賦予了我國公民許多基本權(quán)利，這些基本權(quán)利不僅使公民的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益受到法律的保護，而且也確保了“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”的政治信念的實現(xiàn)。但也不可否認，也有一些基本權(quán)利由于憲法僅僅進行了原則性的宣示，而其他法律規(guī)范又沒有對此進行細化和具體化，這就使得這些基本權(quán)利在現(xiàn)實中很難落實，從而大大影響了公民對該項基本權(quán)利實際享有的程度。事實上，權(quán)利不僅僅要界定和宣示，但同時也要具體化和可操作化，某種程度上講，后者是更為重要的。憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利”，所以建議權(quán)是憲法賦予中華人民共和國公民的一項基本權(quán)利。但這項基本權(quán)利應怎么行使，并應產(chǎn)生什么樣的法律效果，卻一直缺乏具體化的規(guī)范。而立法法等所確定的法規(guī)違憲審查建議權(quán)則首次使該項基本權(quán)利在立法監(jiān)督領域進行了具體化，從而使建議權(quán)在立法監(jiān)督領域具有了可操作性和可實現(xiàn)性。2.公民啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利這種立法監(jiān)督領域建議權(quán)的可操作性和可實現(xiàn)性，不僅使我國公民實際享有的基本權(quán)利更加充實和豐富，更重要的是它第一次使我國公民獲得了一定的啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。這不僅有利于加強對立法行為的監(jiān)督，更為重要的是，它確立了我國公民在立法監(jiān)督中的主人翁身份和主體地位，由此也就決定了該項權(quán)利的充分行使必將成為推動我國憲法訴訟和違憲審查機制建立的強大動力。立法法出臺之前，我國憲法就已賦予全國人大常委會、國務院相應的法規(guī)違憲審查的權(quán)力。憲法第67條第7項和第8項分別規(guī)定全國人大常委會有權(quán)“撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令;撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。”憲法第89條第 13和第14項分別規(guī)定國務院有權(quán)：“改變或者撤銷各部、各委員會發(fā)布的不適當?shù)拿?、指示和?guī)章;改變和撤銷地方各級國家行政機關不適當?shù)臎Q定和命令?！钡魏螌嶓w權(quán)力的行使都需要相配套的程序規(guī)則，為此憲法在賦予全國人大常委會和國務院相應的法規(guī)違憲審查權(quán)力的同時，又設置了相應的實施程序備案程序。憲法第 100條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報全國人民代表大會常務委員會備案。”憲法第116條規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省或自治區(qū)的人民代表大會常務委員會批準后生效，并報全國人民代表大會常務委員會備案?！?990年，國務院通過的法規(guī)、規(guī)章備案條例則又對地方性法規(guī)和行政規(guī)章如何向國務院備案進行了細化。18而所謂備案就是通過立法機關及時向備案機關上報自己通過的法規(guī)，由備案機關登記、歸檔以備審查。一般情況下，備案機關對上報的法規(guī)分門別類登記、歸檔，沒有問題就存檔，一旦在實施中有了問題，如發(fā)現(xiàn)違憲、違法等，就要審查，并依法改變或者撤銷備案的法規(guī)。19所以，從中可以看出備案程序把啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)力賦予了立法機關自身及報送的備案機關，這符合權(quán)力監(jiān)督和制約的要求，也是世界各國通行做法之一。但問題是在立法法制定之前，我國只規(guī)定了備案這么一種法規(guī)違憲審查的程序，而在這種程序中，普通公民根本無法啟動法規(guī)違憲審查程序，即使他們的權(quán)利受到該法規(guī)的實際侵犯，也是如此。這顯然不符合現(xiàn)代法治的要求。首先，有權(quán)利必有救濟，這是法治的一個基本原則。但在沒有確立由公民啟動法規(guī)違憲審查程序的情況下，這個原則無法徹底實現(xiàn)。因為，在這種情況下，權(quán)利受到該違憲法規(guī)侵犯的公民無法要求法院和有權(quán)機關對該法規(guī)進行違憲審查，這樣他只能忍受該法規(guī)對其合法權(quán)利的侵犯，即使他以個案提起普通訴訟，依法裁判的法院也只能判其敗訴。其次，把啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)力全部賦予立法關自身及報送的備案機關，未必能起到有效的監(jiān)督作用。我們先來看看立法機關自身。無庸質(zhì)疑立法機關在制定法規(guī)的過程中最為關注擬制定法規(guī)的合憲性，在整個立法程序中，他們必然會對擬制定的法規(guī)進行最充分的論證和審查。但一旦法規(guī)公布生效后，他們的立場馬上發(fā)生重大轉(zhuǎn)變：認識的成見性導致他們總是傾向于認為，自己已經(jīng)制定的法規(guī)是合憲的，而絕少會對此有所懷疑。所以，雖然立法機關會按備案程序的要求及時把制定的法規(guī)送報備案機關，但絕不會主動要求備案機關對該法規(guī)進行違憲審查。而接受備案的立法機關又會怎樣呢?備案機關，雖然基于權(quán)力的監(jiān)督和制約關系，可以對送報的法規(guī)進行違憲審查。但備案程序要求備案機關自己去發(fā)現(xiàn)備案法規(guī)有無違憲，并由自己啟動違憲審查程序，這實在是勉為其難。因為，已生效法規(guī)有無違憲只有在實施中，隨著真實而錯綜復雜的法律關系的具體展開才能發(fā)現(xiàn)，而備案機關高高在上，并不是真實法律關系的當事人，在沒有當事人訴求的情況下，它又怎么去發(fā)現(xiàn)備案法規(guī)有無違憲呢?20而且備案機關是司法性監(jiān)督機關，司法監(jiān)督權(quán)的性質(zhì)決定其本身就應該具有被動性，奉行“不告不理，有告必理”的原則。但備案程序卻要求備案機關，在沒有當事人或有關主體訴求的情況下，自己來啟動審查程序，這又有違司法監(jiān)督權(quán)自身的性質(zhì)。更何況，在很多情況下我國的立法機關和備案機關往往是上下級關系，21面對職業(yè)共同體及諸多利益的一致性，這些備案機關的主動性又源何而起?這種制度設計上的不合理，必然導致實踐操作的無效性。事實上，這些年來要求對違憲法規(guī)進行審查的呼聲不少，但就筆者所及的認識范圍內(nèi)，我國至今還沒發(fā)生過一起由備案機關主動啟動法規(guī)違憲審查程序的案件。最后，備案程序無法保障公民在法規(guī)違憲審查中的主人翁身份和主體地位。中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民，人民是國家的主人，任何法規(guī)都必須代表和體現(xiàn)民意。當人民發(fā)現(xiàn)法規(guī)違憲，不代表民意時理應有權(quán)要求監(jiān)督機關進行審查，但備案程序中，人民(公民)卻無法向監(jiān)督機關提起審查的訴求，這樣人民當家作主的主人翁身份，在此就被不經(jīng)意地忽略掉了。另外，法規(guī)一旦生效實施后，真正能體驗到該法規(guī)公正與否的，是那些直接或間接受該法規(guī)規(guī)范的人，他們是真實法律關系的當事人，是權(quán)利義務的真正主體，這種主體性和利益相涉性使他們最為關注該法規(guī)違憲與否，也最需要有權(quán)機關對該法規(guī)進行違憲審查。但在備案程序中，他們卻找不到自己的資格，也無法表達自己的訴求，他們命運完全掌握在立法機關和備案機關手中，這樣法律關系的當事人和權(quán)利義務的主體在此卻儼然變成了無法掌握自己命運的客體，這不符合當代人權(quán)的主體訴求。綜上所述，備案程序雖然適合于國家機關之間的權(quán)力監(jiān)督和制約關系，但它也有很多自身所無法克服的缺陷。而這些缺陷恰恰從反面說明了，無論是為了貫徹“有權(quán)利，必有救濟”原則，還是為了進一步加強對立法行為的監(jiān)督，還是為了確保法律關系當事人的主體地位和主人翁身份，我們都非常有必要賦予公民這么一項基本權(quán)利即啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。而法規(guī)違憲審查建議權(quán)就是我們朝這個方向努力所獲得的一個巨大進步，因為她首次賦予了我國公民一定的啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利。22這自然將大大激發(fā)公民監(jiān)督立法行為的積極性，從而該項權(quán)利的充分行使也必將成為推動我國憲法訴訟和違憲審查機制最終建立的強大動力和活力源泉。三、實踐困境實踐也證明，法規(guī)違憲審查建議權(quán)的確立大大激發(fā)了公民立法監(jiān)督的積極性，而且該項權(quán)利的不斷行使再次在我國掀起了要求建立法規(guī)違憲審查制的高潮。23但另一方面，我們也不得不承認，實踐中，該項權(quán)利的行使也遭遇了一些困境。首先，審查建議石沉大海，杳無音信。按照立法法、備案條例及各省、自治區(qū)和直轄市地方立法條例的規(guī)定，法規(guī)違憲審查建議提出后，接受建議的機關必須進行研究，研究后，再決定有無必要送有關專門委員會進行審查、提出意見。這說明公民的審查建議提出后，接受建議的機關，首先必須受理，而不能拒絕;其次，受理以后必須處理，即進行研究，而不能置之不理。但研究以后，是否要把研究結(jié)論告訴建議人，以上這些法規(guī)都沒有規(guī)定。而實踐中，接受建議的機關往往又不把研究結(jié)論告訴建議人。這就導致建議人無法知道自己的建議是否被有關機關采納了，是否被它們研究過了，這樣建議書不可避免地就陷入了一種石沉大海，杳無音信的境地。24其次，審查建議無法當然啟動違憲審查程序。除了審查建議石沉大海，杳無音信外，我們還需面對一個更大的遺憾，那就是在這么多的法規(guī)違憲審查建議案中，竟然沒有一例啟動了國家的違憲審查程序。在收容遣送辦法違憲審查建議案中，當全國人大常委會還毫無動靜時，國務院很快自覺地將該法規(guī)給廢除了。25國務院的這一舉措無疑贏得了國人的普遍贊賞，因為在此公民的審查建議不僅引起了國務院的高度重視，而且還給予了積極的回應，這種民間和政府之間的良性互動關系正是憲政精義之所在。但我們也不得不看到，在此實體正義的要求確實被滿足了，但程序正義的要求卻被忽略了。因為，三公民提建議的目的不僅僅在于要求廢除收容遣送辦法，更重要的是他們希望能借此啟動全國人大常委會的違憲審查程序。26與此相比，其它幾例審查建議案的情況就更不令人滿意了。因為這些建議的提出不僅沒有啟動違憲審查程序，而且也沒有象收容遣送辦法建議案那樣引起立法機關自身的重視和回應。這自然不是這些建議者所希望的結(jié)果，因為他們也有著強烈的啟動法規(guī)違憲審查程序的期望。27所以，法規(guī)違憲審查建議權(quán)雖然使公民獲得了一定的啟動法規(guī)違憲審查程序的權(quán)利，但由于這項權(quán)利還無法當然啟動法規(guī)違憲審查程序，這就使得建議者的預期目的往往無從實現(xiàn)。四、發(fā)展設想我們總會面臨困境，同時我們總是要設法擺脫困境，這樣我們才能不斷進步。況且，法規(guī)違憲審查建議權(quán)所遭遇的并不是那種讓人無法割舍的兩難困境，我們完全可以通過更周全的制度設計來擺脫這種困境。1.建立回復機制建議提出后，接受建議的機關理應把建議的處理結(jié)果告訴建議人，這不僅是對公民知情權(quán)的保障，而且更是使建議權(quán)發(fā)揮其應有效果的一個不可缺少的制約因素。試想，如果接受建議的機關可以不把建議處理情況告訴建議人，那么公民怎么知道建議有沒有被研究過?又怎么能防止接受建議的機關把建議置之不理，或者隨便處理呢?而且從比較法的角度來看，建議權(quán)其實就相當于西方國家的請愿權(quán)，28其目的不僅僅是為了讓國家機關能體察到民情，更重要的是為了讓國家機關能時時尊重和吸納民情，這才符合主權(quán)在民的要求。29所以，對于公民的建議，有權(quán)機關不僅要接受，而且要及時給予答復和回應，這本身就是建議權(quán)