外國(guó)人勞動(dòng)爭(zhēng)議疑難案件處理實(shí)務(wù).docx

外國(guó)人勞動(dòng)爭(zhēng)議疑難案件處理實(shí)務(wù)一、基本案情德國(guó)人Mike于2011年7月1日與蘇州T公司簽訂書面勞動(dòng)合同，約定Mike擔(dān)任項(xiàng)目經(jīng)理，每月工資28500元，勞動(dòng)合同期限自2011年6月21日至2016年6月20日止，并約定Mike每年帶薪年假為30天。勞動(dòng)合同簽訂后，T公司為Mike辦理了外國(guó)人就業(yè)證，有效期至2013年6月22日止。2012年11月15日，T公司向Mike出具離職證明，要求Mike離開公司。Mike對(duì)此不予認(rèn)可，沒有簽收該證明。但自該日起，T公司不再讓Mike上班，并且工資結(jié)算至11月15日。2012年11月22日，Mike收到T公司出具的離職證明，該證明載明：“Mike由于個(gè)人原因，口頭提出與公司解除勞動(dòng)合同的申請(qǐng)，現(xiàn)雙方充分協(xié)商后，公司同意Mike的辭職申請(qǐng)，自2012年11月15日起，公司與Mike的勞動(dòng)合同解除”。此外，Mike在T公司工作期間，從未休過(guò)帶薪年休假。2013年7月30日，T公司向Mike寄送書面解除勞動(dòng)合同通知書，該通知書載明：“我單位決定自2013年7月30日起解除與你所簽訂的勞動(dòng)合同?！辈⒃谠撏ㄖ獣狭忻髁薓ike嚴(yán)重違反公司規(guī)章制度的情形。基于以上事實(shí)，自2013年年初至2014年8月份，雙方各自先后啟動(dòng)兩個(gè)案件，第一個(gè)案件歷經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁、一審法院訴訟及執(zhí)行三個(gè)階段，第二個(gè)案件歷經(jīng)勞動(dòng)部門調(diào)解、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁、一審法院訴訟、二審法院訴訟以及執(zhí)行五個(gè)階段。二、第一個(gè)案件（一）勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁階段1、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)請(qǐng)求2012年底，Mike起訴至勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，請(qǐng)求：1、繼續(xù)履行其與T公司簽訂的勞動(dòng)合同；2、支付2012年11月至勞動(dòng)合同恢復(fù)履行之日期間的工資。2、各方觀點(diǎn)T公司觀點(diǎn)：T公司認(rèn)為Mike系主動(dòng)辭職，并以口頭方式向T公司法定代表人口頭提出離職要求，T公司于11月22日出具離職證明，工資結(jié)算至11月15日，雙方自此不存在勞動(dòng)關(guān)系。Mike觀點(diǎn)：T公司出具的離職證明系其單方出具，Mike從未向T公司提出過(guò)離職，雙方也未協(xié)商過(guò)解除動(dòng)合同，T公司單方出具離職證明系違法解除勞動(dòng)合同，要求繼續(xù)履行。3、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委觀點(diǎn)：（1）關(guān)于解除勞動(dòng)合同，T公司主張Mike系個(gè)人離職，在Mike不予認(rèn)可的前提下，T公司未提供任何有效證據(jù)加以佐證，應(yīng)承擔(dān)不利后果，因此，仲裁委采信Mike陳述，T公司單方面解除勞動(dòng)合同，缺乏事實(shí)依據(jù)，屬于違法解除。對(duì)Mike主張繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的仲裁請(qǐng)求，仲裁委予以支持。（2）關(guān)于工資損失，因T公司系違法解除，由此造成Mike的工資損失，T公司應(yīng)予承擔(dān)。因Mike自11月15日起確實(shí)未提供正常勞動(dòng)，從公平角度出發(fā)，以Mike工資的60%計(jì)發(fā)工資損失，故T公司應(yīng)支付2012年11月16日至裁決之日（即2013年5月17日）的工資損失102600元。（二）法院一審階段T公司因不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委裁決，向區(qū)人民法院提起一審訴訟，因開庭T公司未到庭，一審法院以原告未按時(shí)到庭為由，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，裁定T公司撤回起訴。（三）執(zhí)行階段T公司被裁定撤回起訴后，并未按照勞動(dòng)仲裁委員會(huì)裁決內(nèi)容履行相應(yīng)義務(wù)，Mike向法院提起強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，后 T公司將被執(zhí)行工資102600支付給了Mike 。三、第二個(gè)案件因Mike與T公司并未解除勞動(dòng)合同關(guān)系，在第一個(gè)案件審理過(guò)程中，Mike多次要求返回T公司工作，均遭到T公司種種阻撓，T公司于2013年7月底向 Mike 寄送了書面解除勞動(dòng)合同通知。Mike又開始了第二輪與公司之間的拉鋸戰(zhàn)。（一）勞動(dòng)部門調(diào)解因Mike在職期間并未休年休假，為此，Mike向區(qū)勞動(dòng)部門投訴，要求T公司向其支付未休年休假期間差額工資，但由于Mike與公司之間勞動(dòng)合同約定的年休假天數(shù)要多于職工帶薪年休假條例規(guī)定的年休假天數(shù)，勞動(dòng)部門只受理法定年休假天數(shù)部分，在區(qū)勞動(dòng)部門的調(diào)解下，T公司向Mike支付了2011年6月至2012年12月的法定年休假共計(jì)7天帶薪年休假差額工資18345元。（二）勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁階段1、勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)請(qǐng)求T公司于2013年7月底向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，并將D公司列為第三人，請(qǐng)求：Mike返還T公司188739元補(bǔ)償款。后由于T公司開庭時(shí)更換了律師，將訴訟請(qǐng)求變更為：要求Mike返還2012年4月至2013年4月工資188739元。Mike接到傳票后，在開庭前一天才將此案委托我方代理，我方連夜仔細(xì)研究案情，起草了勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁反申請(qǐng)書，請(qǐng)求：（1）T公司支付違法解除勞動(dòng)合同賠償金142500元；（2）支付工資70103.45元；（3）支付未休年休假工資差額138896.38元。2、各方觀點(diǎn)T公司觀點(diǎn)：對(duì)于本申請(qǐng)：T公司認(rèn)為其與第三人D公司法定代表人系同一人，Mike與第三人存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，第三人重復(fù)計(jì)算其工資收入，分別于2013年1月和3月支付Mike工資188739元。因此，要求Mike返還2012年4月至2013年4月工資188739元。此外，T公司認(rèn)為，Mike未按裁決書裁決事項(xiàng)回公司上班且已另行成立公司，公司也未催告Mike上班。對(duì)于反申請(qǐng)：Mike與第三人有勞動(dòng)關(guān)系，不存在T公司還需支付賠償金及工資問(wèn)題。Mike外國(guó)人就業(yè)證于2013年6月到期，勞動(dòng)關(guān)系自然結(jié)束，Mike5月份后沒有再去公司上班，嚴(yán)重違紀(jì)相當(dāng)于自動(dòng)離職。我方觀點(diǎn)：對(duì)于本申請(qǐng)：第三人D公司與T公司的法定代表人系同一人，Mike同時(shí)為D公司提供勞務(wù)， 188739元系第三人支付的勞務(wù)報(bào)酬及差旅費(fèi)報(bào)銷，T公司不具有主體資格，無(wú)權(quán)要求返還。對(duì)于反申請(qǐng)：T公司已向Mike出具解除勞動(dòng)合同通知書，Mike并不存在違反公司規(guī)章制度情形，T公司系違法解除勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法解除勞動(dòng)合同賠償金。外國(guó)人就業(yè)證有效期到期，應(yīng)由用人單位負(fù)責(zé)延期，Mike就業(yè)證原件在T公司處，系T公司原因，未對(duì)就業(yè)證進(jìn)行延期。自2013年5月18日后，Mike一直在積極要求去上班，但都由于T公司阻攔，無(wú)法進(jìn)入公司辦公，T公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)自2013年5月18日起至違法解除勞動(dòng)合同之日即2013年7月30日期間工資。因雙方勞動(dòng)合同明確約定Mike帶薪年休假為每年30天，勞動(dòng)部門調(diào)解的是Mike2011年6月至2012年12月的法定帶薪年休假共計(jì)7天的工資18345元，因此，減去已支付部分，未支付部分年休假工資應(yīng)為公司福利，在Mike未實(shí)際享有帶薪年休假情況下，T公司應(yīng)向其支付未休年休假差額工資。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委觀點(diǎn)：（1）關(guān)于返還工資的問(wèn)題，Mike的就業(yè)證上列明的工作單位系T公司，而第三人與Mike之間系民事雇傭關(guān)系，188739元系第三人支付給Mike的勞務(wù)報(bào)酬，T公司主張Mike返還工資的仲裁請(qǐng)求，不具有主體資格，本委不予支持。（2）關(guān)于違法解除賠償金問(wèn)題，Mike的就業(yè)證于2013年6月22日到期，T公司未辦理延期手續(xù)。故從2013年6月23日起Mike與T公司之間系民事雇傭關(guān)系，Mike主張違法解除賠償金額請(qǐng)求，本委不予支持，由于雙方勞動(dòng)關(guān)系于2013年6月22日就業(yè)證到期終止，故可參照勞動(dòng)關(guān)系終止給付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。故T公司應(yīng)支付Mike經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金25830元。（3）關(guān)于2013年5月18日至7月30日工資問(wèn)題，T公司主張Mike未到公司上班，單位未提供任何有效證據(jù)證明其主張，應(yīng)承擔(dān)不利后果，顧本委采信Mike之陳述，T公司應(yīng)支付Mike2013年5月18日至6月22日期間的工資，因Mike確實(shí)未提供正常勞動(dòng)，從公平合理角度，以60%計(jì)發(fā)。故T公司應(yīng)支付Mike自2013年5月18日至6月22日期間工資19655元。（4）關(guān)于年假工資問(wèn)題，Mike主張雙方合同約定每年30天帶薪年假，不同于法定帶薪年休假，屬于單位福利性質(zhì)。因Mike2013年8月16日簽署的收條載明：“今收到T公司所支付給Mike的2011年6月-2012年12月的帶薪年休假工資報(bào)酬18345元”，本委認(rèn)為雙方2011年6月至2012年12月的帶薪年假已結(jié)清，由于雙方在勞動(dòng)合同中對(duì)于帶薪年假工資計(jì)算方法未有約定，從公平合理角度，T公司應(yīng)支付Mike2013年帶薪年休假14天工資單倍差額共計(jì)18345元。（三）法院一審Mike因不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委裁決，向一審法院提起訴訟，訴訟請(qǐng)求與反仲裁申請(qǐng)內(nèi)容一致，并向法院提供財(cái)產(chǎn)線索，將T公司賬戶進(jìn)行了查封，保全了部分款項(xiàng)。此外，為證明我方觀點(diǎn)，我方在一審中又提交了下列材料：（1）Mike曾經(jīng)去上班，被T公司予以阻攔，Mike為此向當(dāng)?shù)嘏沙鏊鶊?bào)案的接警記錄；（2）向區(qū)勞動(dòng)部門調(diào)查申請(qǐng)，以此證明Mike當(dāng)時(shí)簽署的帶薪年休假工資收條中確認(rèn)的“2011年6月-2012年12月的帶薪年休假工資報(bào)酬18345元”系法定年休假7天的報(bào)酬。一審法院觀點(diǎn)：（1）關(guān)于違法解除勞動(dòng)合同賠償金問(wèn)題，原告提供的報(bào)警記錄能證明原告曾于2013年7月30日至被告公司，但被告不接受原告至其處上班，并于同日向原告發(fā)出解除勞動(dòng)合同通知書，同時(shí)被告也未為原告辦理外國(guó)人就業(yè)證延期手續(xù)，說(shuō)明被告無(wú)繼續(xù)與原告履行勞動(dòng)合同之意圖，并導(dǎo)致雙方勞動(dòng)關(guān)系因原告的外國(guó)人就業(yè)證到期已于2013年6月22日終止。被告向原告寄送解除勞動(dòng)合同通知書的行為雖然發(fā)生在雙方勞動(dòng)關(guān)系終止之后，但可參照違反解除勞動(dòng)關(guān)系向原告支付經(jīng)濟(jì)賠償金51660元。（2）關(guān)于2013年5月18日至7月30日的工資，因原被告勞動(dòng)關(guān)系已于2013年6月22日終止，故被告應(yīng)支付原告2013年5月18日至6月22日的工資，因原告在此期間未提供正常勞動(dòng)，本院酌定以原告工資的60%計(jì)發(fā)19655元。（3）關(guān)于未休年休假工資，不屬于法院受理范圍，故在本案中不予理涉。（四）法院二審收到一審判決書后我方與Mike溝通后，僅就年休假工資部分提起上訴，請(qǐng)求：依法對(duì)原審法院未理涉部分進(jìn)行審理，并判令被上訴人向上訴人支付未休年休假工資差額138896.38元。經(jīng)過(guò)一次開庭，并多次與二審法官進(jìn)行溝通，二審法官仍然認(rèn)為關(guān)于未休年休假工資這一部分應(yīng)當(dāng)參照省高院意見即不屬于法院受理范圍。之后，我方與Mike進(jìn)行了溝通并告知了相關(guān)法律風(fēng)險(xiǎn)，Mike同意與T公司調(diào)解。后在二審法官的調(diào)解下，T公司愿意支付Mike共計(jì)87015元。（五）執(zhí)行階段二審法院雖然出具了調(diào)解書，但T公司由于賬戶被凍結(jié)，要求我方將賬戶解封再支付調(diào)解款項(xiàng)，考慮到相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)，Mike沒有同意這種做法。T公司未能在調(diào)解書確認(rèn)的付款期限內(nèi)付款，Mike又走上了執(zhí)行程序，由于之前我方已經(jīng)將T公司部分款項(xiàng)進(jìn)行查封，很快Mike就從法院拿到了T公司調(diào)解款項(xiàng)及相應(yīng)的遲延履行金。四、法律分析 （一）單位解除勞動(dòng)合同，員工不同意解除怎么辦？勞動(dòng)合同法第四十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金?！备鶕?jù)該規(guī)定，2012年11月22日,T公司向Mike出具離職證明，但Mike要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，在T公司無(wú)法舉證證明勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行情況下，T公司應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行與Mike的勞動(dòng)合同。針對(duì)該規(guī)定，哪些屬于“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情形呢？由于沒有相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，所以在實(shí)踐操作中對(duì)于該法條的操作上，各地有不同的理解，目前江蘇省及蘇州市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)及法院內(nèi)部審理意見對(duì)此也未予以明確。所以，在用人單位解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系的案例中，筆者見到的判決基本上都是裁決或判決恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，但實(shí)際上有很多勞動(dòng)者已經(jīng)不再適合回原單位工作，有些單位為了不讓勞動(dòng)者回原單位繼續(xù)工作，而又為了避免減少損失，只能與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商，向勞動(dòng)者支付高額款項(xiàng)，以此解除勞動(dòng)合同。筆者建議，應(yīng)當(dāng)對(duì)符合“勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”的情形予以明確界定，方便勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)及法院進(jìn)行裁決或判決。（二）員工要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系期間工資損失是否可以主張，標(biāo)準(zhǔn)如何計(jì)算？用人單位違法解除勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者要求恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，在此期間勞動(dòng)者并未提供相應(yīng)勞動(dòng)，是否可以主張工資損失？對(duì)此，由于勞動(dòng)合同法、勞動(dòng)合同法實(shí)施條例并未明確，因此，各地規(guī)定也不盡相同。上海市企業(yè)工資支付辦法第二十三條規(guī)定：“用人單位單方解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系，引起勞動(dòng)爭(zhēng)議，經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁部門或人民法院裁決撤消單位原決定的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者在仲裁、訴訟期間的工資?！倍K省和蘇州市對(duì)該種情況工資如何發(fā)放并沒有明確規(guī)定。但如果勞動(dòng)者未提供正常勞動(dòng)，常見的裁決和判決是用人單位需向勞動(dòng)者支付原工資的60%作為工資損失。筆者認(rèn)為，由于用人單位原因違法解除勞動(dòng)合同，在勞動(dòng)合同被確認(rèn)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系且勞動(dòng)者提供勞動(dòng)前，用人單位是需要向勞動(dòng)者支付工資，但由于勞動(dòng)者未提供相應(yīng)勞動(dòng)，因此，裁決或判決用人單位向勞動(dòng)者支付60%工資對(duì)雙方均較為公平、合理。（三）帶薪年休假約定期限高于法定部分，高出部分是否應(yīng)當(dāng)支付帶薪年休假差額工資，支付標(biāo)準(zhǔn)是什么？雖然職工帶薪年休假條例第三條已對(duì)員工帶薪年休假天數(shù)進(jìn)行了約定，但實(shí)踐中，很多外資企業(yè)與員工約定的帶薪年休假天數(shù)都高于上述條例規(guī)定的天數(shù)，在此情況下，超出法定帶薪年休假天數(shù)部分是否應(yīng)當(dāng)支付帶薪年休假差額工資，支付標(biāo)準(zhǔn)是什么？企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法第十三條規(guī)定“勞動(dòng)合同、集體合同約定的或者用人單位規(guī)章制度規(guī)定的年休假天數(shù)、未休年休假工資報(bào)酬高于法定標(biāo)準(zhǔn)的，用人單位應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)約定或者規(guī)定執(zhí)行。”該規(guī)定雖明確帶薪年休假天數(shù)可以高于法定部分，但對(duì)于高出部分如未休假，又未約定情況下，是否應(yīng)當(dāng)支付差額工資以及支付標(biāo)準(zhǔn)均未予以規(guī)定。因此，各地甚至各勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)與各法院判決都不相同。在本案中，我們可以看出勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)與法院的判決截然不同。筆者認(rèn)為，帶薪年休假超出法定部分休假天數(shù)，應(yīng)當(dāng)屬于法院受理范圍：其一，在勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的裁決中已經(jīng)受理了該部分，既然勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)可以受理，法院就沒有任何依據(jù)不可以受理；其二，