物權法草案有哪些地方需要修改.doc

物權法草案有哪些地方需要修改？一、對第二章的修改意見 1、將草案第十八條修改為：“登記機構應當向社會公眾提供查閱、復制登記資料的便利，并應當對涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的內(nèi)容保守秘密”。 修改理由： 物權登記公示原則的具體體現(xiàn)之一是社會公眾可以便利地查詢、復制登記資料，而不僅局限于權利人和利害關系人可以查詢、復制。草案第十八條規(guī)定只有權利人和利害關系人可以查詢、復制登記資料，事實上排除了其他人（如律師）查詢、復制登記資料的權利，與物權公示原則應當具有的“公示”特性相違背。 2、將草案第十九條第三款修改為：“經(jīng)人民法院裁決異議登記不當，權利人有權申請登記機構注銷異議登記。 修改理由： 異議登記不當?shù)恼J定應由法院通過司法程序處理較為合適，而不應由登記機關作出。 3、在草案第十九條中增加第四款：“權利人在異議登記期間不得對不動產(chǎn)登記簿上記載的物權進行處分?！?修改理由： 異議登記會產(chǎn)生什么樣的法律后果，草案未作規(guī)定，這是一個缺陷。我們認為，設立異議登記的直接目的是為了保護第三人的利益，因此，應當規(guī)定權利人在異議登記期間仍然不得處分登記簿上記載的物權。 4、將草案第二十條第一款修改為：“。經(jīng)登記簿記載的權利人書面同意更正登記或經(jīng)人民法院裁決認定登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正?！?修改理由： 草案原條文未對“有證據(jù)證明登記確有錯誤”應由誰認定、按照什么程序認定等問題作出規(guī)定，建議交由人民法院通過司法程序認定。 5、將草案第二十一條第一款中的“期房”一詞修改為“預售商品房” 修改理由： “期房”的概念在法律上沒有規(guī)定，目前城市房地產(chǎn)管理法等使用的是“預售商品房”的概念。如果非要使用“期房”概念不可，應在物權法中作出概念解釋。 6、將草案第二十一條第二款修改為：“預告登記后，買受人自知道或應當知道能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請的，或者債權消滅的，預告登記失效。具有預告登記失效事由的，出賣人有權申請注銷預告登記?！?修改理由： （1）草案原第二十一條第二款規(guī)定：“預告登記后，買受人自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，或者債權消滅的，預告登記失效。具有預告登記失效事由的，出賣人有權申請注銷預告登記?！钡?，草案對如何判斷“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”未作出規(guī)定。從立法應當側(cè)重于保護債權人利益的角度出發(fā)，我們認為，“能夠進行不動產(chǎn)登記之日”只能是“債權人知道或應當知道能夠進行不動產(chǎn)登記之日”。 （2）在預告登記注銷后，期房買受人有權將房屋另行銷售，不作如上規(guī)定，債權人（買受人）的利益無法得到保護。 （3）在合同簽訂后的履行階段，“債權人”和“債務人”的地位始終處于發(fā)生之中。如，在房屋買賣關系中，買受人在支付房款前是債務人，出賣人是債權人；在房款支付完畢后，買受人是債權人，出賣人則變成了債務人。因此，草案條文使用“債權人”和“債務人”不能準確區(qū)分交易雙方的身份，應修改為“買受人”和“出賣人”。 二、對第四章的修改意見 7、將草案第四十九條修改為：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府 依照法律規(guī)定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應當按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的，應當給予公平補償。” 修改理由： （1）“合理補償”在實踐中常常被誤解，從立法本意上看，應修改為“公平合理補償”，以利于保護被征收、征用人的利益。 （2）關于公共利益問題，該條規(guī)定不具有操作性，是憲法相關規(guī)定的“克隆”。濫用“公共利益”名義征收集體土地，損害農(nóng)民合法權益引發(fā)的尖銳社會矛盾，就是立法對“公共利益”規(guī)定不明出現(xiàn)的社會惡果。在物權法中必須對此明確規(guī)定，建議在該條增加第二款，對公共利益作出明確解釋。 三、對第五章的修改意見 8、將草案第五十八條中的“中央人民政府”修改為“國務院” 修改理由： “中央人民政府”更多是政治概念，為與憲法上的稱謂以及該章第五十四條、五十六條規(guī)定相一致，應修改為“國務院”。 9、對所有權被分為國家、集體和私人所有權的意見 修改理由： 這種分類帶有政治色彩，在法理上已經(jīng)受到太多的批評。同時，草案將國家所有權設置成與集體所有權和私人所有權不同的保護規(guī)則，有違民法和物權法一體保護原則。本文不再贅述。 10、將草案第六十八條第一款修改為：“國家保護財產(chǎn)的所有權。為了社會公共利益的需要，經(jīng)縣級以上人民政府批準，可以對城市房屋進行拆遷。” 將草案第六十八條第二款修改為：拆遷房屋的，應當給予根據(jù)國家規(guī)定給予補償；國家沒有規(guī)定的，應當給予公平合理的補償，并保證被拆遷人得到妥善安置”。 修改理由： （1）我國房屋拆遷制度是土地使用權無償使用留下的特殊法律問題，既不適用財產(chǎn)征收制度，也不適用財產(chǎn)征用制度，一直按照國務院行政法規(guī)城市房屋拆遷管理條例進行調(diào)整（集體房屋拆遷按照土地征收制度進行調(diào)整）。因此，房屋拆遷制度與征收制度完全不同，不宜在同條中規(guī)定兩項法律制度。 （2）城市房屋拆遷的實體合法性，應以社會公共利益為判斷標準，草案第六十八條對此沒有規(guī)定，是一個大問題。 （3）拆遷引發(fā)群體性矛盾和對抗的原因還在于，補償?shù)牡墓叫院筒缓侠硇?。物權立法應對此有所體現(xiàn)，以反映社會經(jīng)濟和法律生活對立法的需求。 11、建議將征用制度單獨列條規(guī)定，以彌補目前法律缺位的狀況 修改理由： 征收必然改變財產(chǎn)權屬關系，征用雖然不改變財產(chǎn)權屬關系，但要改變財產(chǎn)的占有、使用關系。我國至今未對征用制度作出規(guī)定，是一個缺陷。如，為了抗洪搶險，征用村民房屋使用。因此，建議在物權法中列專條予以規(guī)定。具體立法內(nèi)容此處省略。 五、對第六章的修改意見 12、將草案第七十六條修改為：“建筑區(qū)域內(nèi)不專屬于部分業(yè)主的綠地、道路以及物業(yè)管理用房，屬于業(yè)主共有，但屬于市政建設的除外”。 修改理由： （1）草案原條文的立法本意是，除市政建設外，凡建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地、道路都是屬于業(yè)主共有的。但是，在房地產(chǎn)開發(fā)實踐中存在這樣的實例：如，一些別墅項目的地面私家花園所占土地使用面積，規(guī)劃部門予以規(guī)劃認可，劃紅線確認了獨立土地面積，業(yè)主據(jù)此辦理了國有土地使用證，故沒有理由認為該綠地屬于全體業(yè)主共有。 （2）實踐中，開發(fā)商和業(yè)主通過合同形式特別約定地面花園的使用權歸屬于某部分人，效力如何？從法理上，這種約定并無違法之處。 我們認為，上述修改反映了房地產(chǎn)開發(fā)現(xiàn)實，草案原條文對現(xiàn)實考慮不足。 13、將草案第七十八條第二款修改為：“決定前款事項，應當經(jīng)專有部分占專有部分總面積二分之一以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)二分之一以上的業(yè)主同意。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?將第七十九條修改為：“業(yè)主決定本法第七十八條第一款第五項和第六項規(guī)定的事項，應當經(jīng)專有部分占專有部分總面積三分之二以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)三分之二以上的業(yè)主同意?！?修改理由： 我們認為，草案原第七十八條第二款和七十九條規(guī)定不科學。在實踐中，有些房屋共有部分面積較大，如達到35，故全體業(yè)主專有部分面積之和只有65，達不到建筑物總面積的三分之二，將會出現(xiàn)草案條文無法執(zhí)行的局面。因此，建議將“建筑物總面積”修改為“專有部分總面積”。 14、將草案第八十條修改為“依法改變房屋用途的，應當經(jīng)有利害關系的全體業(yè)主同意”。 修改理由： 草案原條文“將住宅改變?yōu)椴惋?、娛樂等商業(yè)用房”的表述過于狹窄，沒有考慮到將餐飲、娛樂等商業(yè)用房改變?yōu)樽≌惹闆r。上述修改將改變房屋用途的情況全部囊括在內(nèi)，包含了現(xiàn)實生活中的所有情況。 15、將草案第八十二條修改為“建筑物及其附屬設施的維修基金，屬于全體業(yè)主共有，經(jīng)業(yè)主決定，可以用于電梯、水箱、屋頂、樓梯等共有設施和部位的維修。” 修改理由： （1）從概念上看，電梯、水箱等屬于建筑物的共有設施，而不是共有部分，在立法上應該作如此區(qū)分。 （2）維修基金不僅應用于維修共有設施，而且也應用于維修共有部位，如屋頂、樓梯、外墻等建筑物的共有部位。 （3）將共有設施和共有部位同時表述出來，可以直接點名維修基金的使用用途包括上述兩類，而不是原條文點名的共有設施。 16、刪除草案第八十六條第二款“拒付物管費”字樣 修改理由： 實踐中，委托物業(yè)管理有兩種收費模式：一是酬金制，即業(yè)主通過業(yè)主委員會或者業(yè)主大會向物業(yè)管理公司支付一定數(shù)額的酬金，而物業(yè)管理人員工資、辦公經(jīng)費、物業(yè)管理過程所需費用等均有業(yè)主自擔。二是包干制，即業(yè)主按照房屋面積向物業(yè)管理公司支付物管費，物業(yè)管理企業(yè)自負盈虧。在第一種模式下，業(yè)主在法律上應向業(yè)主委員會或者業(yè)主大會支付物管費，如果業(yè)主拒付，損害了其他業(yè)主的利益，由業(yè)主委員會和業(yè)主大會請求賠償損失并無不妥。但是，在第二種模式下，業(yè)主應向物業(yè)管理公司支付物業(yè)費，業(yè)主拒付物業(yè)費損害的是物業(yè)管理公司的利益，業(yè)主委員會、業(yè)主大會在法律上無權提出權利主張。草案原條文將“拒付物業(yè)費”的行為納入業(yè)主會議和業(yè)主委員會的權利范圍，存在問題。 17、將草案第八十七條所指“業(yè)主會議”修改為“業(yè)主委員會” 修改理由： （1）業(yè)主會議是一個非常設性的管理機構，而不是一個意思自治機關，以其名義起訴、申請仲裁，缺乏法理基礎。 （2）在業(yè)主會議是否應登記注冊，應由誰代表提起訴訟等問題不明確的情況下，缺乏現(xiàn)實操作性。 （3）為了避免業(yè)主委員會個別委員違背廣大業(yè)主意愿提起起訴，可以保留草案原條文的法律設計和安排，即業(yè)主委員會經(jīng)三分之二以上業(yè)主的同意，可以以業(yè)主委員會的名義提起訴訟、申請仲裁。 六、對第六章的修改意見 18、將草案第九十一條修改為“不動產(chǎn)權利人有權禁止他人進入其房屋或者土 地，但對相鄰權利人因通行等必須利用該土地的，應當提供必要的便利?！?修改理由： 相鄰關系中的通行權不僅發(fā)生在土地上，也發(fā)生在房屋中。如，前后兩間房，后房權利人需要從前房的過道通行，是利用房屋還是土地呢？既利用了房屋，也利用了土地。所以，應增加“房屋”一詞。 七、對第九章的修改意見 19、建議在立法中增加取得時效制度的規(guī)定 修改理由： 我們認為，草案最終沒有規(guī)定取得時效制度是一個大的缺憾?，F(xiàn)實中的案例需要該項制度。 20、建議刪除草案第一百一十二條規(guī)定 修改理由： 我們認為，該條規(guī)定過于保守。對被盜、被搶的財物或者遺失物，草案仍然堅持所有權人有請求返還原物的原則，不符合商業(yè)交易中購買人對標的物正當性 的理解，不利于保護善意第三人的合法權益和維護交易安全。 21、應重新建立遺失物、漂流物、埋葬物或者隱藏物的取得制度，具體涉及草案第114條、第115條、第116條、第117條、第118條、第119條 修改理由： （1）將在規(guī)定期限無人認領的遺失物規(guī)定為國家所有，既沒有法理基礎，也沒有司法實踐基礎，是國家權利本位思想泛濫的結(jié)果。這種制度本身會帶來兩個問題：一是國家必須作專門投入管理遺失物，不符合效益原則。如，無人認領的小狗屬于國家所有，國家勢必得作專門投入進行管理。二是拾得人沒有拾物的積極性，不利益發(fā)揮物的最大效用。 （2）具體修改設想的原則如下： A、在堅持拾得人應當返還拾得物原則的條件下，建立遺失物歸拾得人的制度，即“拾得遺失物，應當返還權利人。拾得人知道或者應當知道所有權人、遺失人等權利人的，應當自拾得遺失物之日起二十日通知所有權人、遺失人等權利人領?。凰袡嗳?、遺失人等權利人在通知達到后九十日內(nèi)沒有領取的，遺失物歸拾得人所有。拾得人不知道所有權人、遺失人等權利人的，可以發(fā)布招領公告；在公告發(fā)出后九十日內(nèi)無人領取的，遺失物歸拾得人所有。” B、作為對遺失物歸拾得人所有制度的補充，可以建立遺失物所有權人、遺失人等權利人知道拾得人后的賠償請求制度。即，“在拾得人拾得遺失物之日起二十年內(nèi)，遺失物的所有權人、遺失人等權利人有權請求拾得人返還遺失物。如果原物不存在或者已經(jīng)被拾得人處分的，遺失人有權請求拾得人賠償?！?C、堅持損毀遺失物的賠償原則。將第116條修改為：“拾得人應當妥善保管拾得物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應當承擔民事責任?！?D、為了鼓勵返還拾得物，并提倡返還拾得物的效益原則，建議建立返還拾得物的補償制度，即，“拾得人返還拾得物，應當采取經(jīng)濟合理的方式進行。遺失人應當給予拾得人返還拾得物直接經(jīng)濟損失的賠償。”如，拾得一塊手表價值500元，拾得人知道遺失人居住在北京，親自乘飛機送達北京，來回機票費就花去2,000元，這不符合經(jīng)濟、合理原則，遺失人有權拒絕補償。這時，拾得人可以采取更為經(jīng)濟的方式，如郵寄等方式返還，合理費用應由遺失人賠償。 八、對第十二章的修改意見 22、將草案第140條修改為“建設用地使用權人依法享有對國家所有的土地占有、使用、收益以及法律規(guī)定的處分權，有權自主利用該土地建造并經(jīng)營建筑物、構筑物及其附屬設施?！?修改理由： （1）草案第140條所稱“建設用地使用權”，僅指對國家所有的土地享有的相關權利，其實就是現(xiàn)行土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法等所指國有土地使用權。這一新的概念的使用，以及草案第145條所規(guī)定的建設用地使用權證書的實踐，將會導致使用了幾十年的國有土地使用證需要換證，并且需要對以前相關立法進行重新編纂，需花費的社會資源將較為巨大，為了一個概念的使用，將國有土地使用權的稱謂改變?yōu)榻ㄔO用地使用權，是否確有必要，值得謹慎審視。 （2）國有土地使用權（或建設用地使用權）的權能內(nèi)容是否包括處分權，在現(xiàn)行立法中已有規(guī)定，即依法出租、抵押和用于其他經(jīng)濟活動。這在學理上已經(jīng)論述得較為清楚，即有限度的處分權。草案第140條未對此作出反映，是不完善的，本修改建議增加“法律規(guī)定的處分權”，就是為了反映并強調(diào)該項用益物權的全部權能內(nèi)容。 23、將草案第一百四十二條第二款規(guī)定修改為：“經(jīng)營性用地應當采取掛牌、拍賣、招標的方式出讓?！?修改理由： （1）草案原條文使用的“商業(yè)用地”一詞，概念不準確。旅游用地、娛樂用地、工業(yè)用地等經(jīng)營性用地是否屬于商業(yè)用地呢？如果不是，就將除“商業(yè)用地”之外的范圍廣泛的其他類型用地排除在招標、拍賣或者掛牌之外，顯然未反映立法真實目的。 （2）現(xiàn)行立法中“經(jīng)營性用地”的提法比較準確，它不僅包括商業(yè)用地，而且包括旅游、娛樂、工業(yè)等應當采用招標、拍賣、掛牌出讓的用地形式。為了體現(xiàn)立法的延續(xù)性，也應當將草案原條文中的“商業(yè)性用地”修改為“經(jīng)營性用地”。 （3）除了招標、拍賣之外，掛牌也是一種典型的交易方式，并且由于相關部門出臺了相關規(guī)定已在土地出讓實踐中廣泛運用。草案原條文只規(guī)定了招標和拍賣兩種形式，未反映掛牌這種形式，是欠缺的。 24、將草案第一百四十四條修改為“采取拍賣、招標、掛牌或者協(xié)議出讓” 修改理由： 與第23項第（3）點闡述理由相同。 25、將草案第一百四十七條修改為“建設用地使用權人應當依照法律規(guī)定以及合同約定支付出讓金等有償使用費” 修改理由： 草案原條文所指“出讓金”，只是土地出讓價款的組成部分，其余為土地開發(fā)成本等費用，這與十多年前定義的“出讓金”的內(nèi)容有很大區(qū)別。為了反映這種變化，應作如上修改。 26、因草案第一百五十五條規(guī)定引起的對我國土地出讓年限制度的建議 修改理由： （1）我國現(xiàn)行土地出讓制度中使用年限安排和設計存在不合理之處，主要是建筑物尚在使用壽命內(nèi)而土地使用權期間已經(jīng)屆滿，這不利于對物權的保護。 （2）應重新構建以建筑物的使用壽命為標準確定土地出讓年限的制度，以很好地解決現(xiàn)行土地出讓年限與建筑物使用壽命之間的沖突。 九、對第十三章的修改意見 27、在草案第一百六十二條后增加第三款：“因繼承引起宅基地使用權轉(zhuǎn)移的，不受上款規(guī)定限制”。 修改理由： 草案禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村宅基地，但對城鎮(zhèn)居民是否可以因為繼承的發(fā)生而取得宅基地的使用權問題沒有規(guī)定，應當予以明確。 十、對第十七章的修改 28、將第二百零六條第三款修改為：“學校、幼兒園、醫(yī)院等事業(yè)單位、社會團體的以公益為目的的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施”。 修改理由： 該條規(guī)定直接照搬了擔保法第三十七條第三款的規(guī)定。但是，這條規(guī)定在擔保法頒布后受到了各界的批評，后來最高人民法院關于擔保法的司法解釋第五十三條將其補充規(guī)定為：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效”。我所律師認為這樣規(guī)定更加科學。而且，即使是教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施也應當只有以公益為目的的不能夠進行抵押，其他的設施應當可以抵押。 29、將第二百一十九條第二款修改為：“抵押權人與抵押人達不成協(xié)議的，抵押權人可以依法請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。” 修改理由： 草案原條文容易讓人誤解為抵押權人可以不經(jīng)過訴訟程序就