違法分包的認(rèn)定及法律責(zé)任.doc

違法分包的認(rèn)定及法律責(zé)任為規(guī)范建筑工程施工承發(fā)包活動，保證工程質(zhì)量和施工安全，有效遏制違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為，維護(hù)建筑市場秩序和建設(shè)工程主要參與方的合法權(quán)益，住建部于2014年8月4日頒布了建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認(rèn)定查處管理辦法（試行）（以下簡稱“認(rèn)定查處辦法”），該辦法于2014年10月1日起施行。本文結(jié)合認(rèn)定查處辦法及相關(guān)法律法規(guī)，就施工單位的合法分包行為的認(rèn)定、違法分包行為的認(rèn)定及法律責(zé)任三大問題進(jìn)行論述。一、合法分包行為的認(rèn)定根據(jù)中華人民共和國合同法第二百七十二條、中華人民共和國建筑法第二十九條和房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法相關(guān)內(nèi)容規(guī)定，建設(shè)工程分包是指在總承包合同中約定可分包或經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可，建設(shè)工程的總承包人將承包的專業(yè)工程（建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工除外）或勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位完成的活動。分包人按照分包合同的約定對總承包人負(fù)責(zé)，并與總承包人就分包工程對發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。合法分包必須符合以下四個(gè)條件：1在總承包合同中約定可分包或經(jīng)發(fā)包人同意或者認(rèn)可；2總承包人發(fā)包給分包人的工程是總承包工程中工程主體結(jié)構(gòu)以外的部分工程；3分包人須具有相應(yīng)資質(zhì)條件。4.分包人不得將其承包的工程再分包。二、違法分包行為的認(rèn)定建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第七十八條第二款明確規(guī)定了四種違法分包行為，房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第十四條規(guī)定了兩種違法分包行為。認(rèn)定查處辦法第九條總結(jié)并完善了前述法律法規(guī)關(guān)于違法分包行為的規(guī)定，羅列了七種違法分包的具體情形：（一）施工單位將工程分包給個(gè)人的；（二）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；（三）施工合同中沒有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；（四）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；（五）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；（六）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；（七）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的。對比建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例羅列的四種違法分包的情形，在認(rèn)定違法分包情形時(shí)，尤為值得注意以下兩點(diǎn)：第一、不是所有將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包的行為都屬于違法分包行為，鋼結(jié)構(gòu)工程除外。第二、不是所有再分包行為都屬違法分包行為，只有將專業(yè)工程再分包或是勞務(wù)分包單位將勞務(wù)再分包的才屬于違法分包行為。專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中的勞務(wù)作業(yè)部分再分包的，不屬于違法分包行為。三、違法分包的法律責(zé)任（一）因違法分包而訂立的建設(shè)工程施工合同無效，法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得根據(jù)合同法第五十二條第五款：“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定?！焙妥罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“司法解釋”）第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得?！钡囊?guī)定，因違法分包所簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效，人民法院可收繳當(dāng)事人已取得的非法所得。建設(shè)工程施工合同被認(rèn)定無效后如何處理？建設(shè)工程施工合同相對其他合同而言有其特殊性，履行建設(shè)工程施工合同的過程就是將建筑物材料和勞務(wù)物化成建筑產(chǎn)品的過程，建筑物一旦建成，實(shí)際投入的人力、物力、財(cái)力就轉(zhuǎn)化為不動產(chǎn)，根本無法返還。建設(shè)施工合同的特殊性決定了合同無效后不能適用“恢復(fù)原狀”的返還原則，而應(yīng)適用“折價(jià)補(bǔ)償”的原則?！罢蹆r(jià)補(bǔ)償”原則的適用前提是建筑產(chǎn)品是否有價(jià)值，而建筑產(chǎn)品是否有價(jià)值的衡量標(biāo)準(zhǔn)就是該建筑產(chǎn)品質(zhì)量是否合格。根據(jù)司法解釋第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”的規(guī)定，因違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效時(shí)，只有在工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的情況下，承包人才能適用“折價(jià)補(bǔ)償”原則獲得工程款，否則只能按“過錯原則”進(jìn)行賠償。（二）存在違法分包行為的施工單位將面臨被責(zé)令改正、沒收違法所得、處以罰款、責(zé)令停業(yè)整頓、降低資質(zhì)等級、吊銷資質(zhì)證書等行政處罰，直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員面臨被處罰款的行政處罰根據(jù)中華人民共和國建筑法第六十七條、中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法第五十八條、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第六十二條第一款、建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第三十七條、房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法第十八條之相關(guān)規(guī)定，承包單位將承包的工程違法分包的，給與責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。同時(shí)，對于接受違法分包的單位處以罰款。認(rèn)定查處辦法對違法分包行為的處罰進(jìn)一步細(xì)化。根據(jù)認(rèn)定查處辦法第十三條第（二）、（五）項(xiàng)規(guī)定：對有違法分包違法行為的施工單位，責(zé)令其改正，沒收違法所得，并處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。對施工單位給予單位罰款處罰的，對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。（三）存在有違法分包違法行為的施工單位，將被一定期限內(nèi)限制參加招投標(biāo)活動、承攬新工程，甚者被降低資質(zhì)等級根據(jù)認(rèn)定查處辦法第十四條規(guī)定，對有違法分包違法行為的施工單位，可依法限制其在3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動、承攬新的工程項(xiàng)目，并對其企業(yè)資質(zhì)是否滿足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書。對2年內(nèi)發(fā)生2次違法分包的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。對2年內(nèi)發(fā)生3次以上違法分包的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級。（四）存在違法分包違法