解析論“不知法律不免責(zé)”原則.doc

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)是大陸法系和英美法系的一個(gè)雖然在法律上沒有明確規(guī)定但在司法實(shí)踐中被普遍遵循的原則。根據(jù)這一原則，歷來的通說把刑法上的錯(cuò)誤分為事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤兩類，并認(rèn)為事實(shí)錯(cuò)誤阻卻故意，法律錯(cuò)誤不阻卻故意?！安恢梢膊荒苊庳?zé)”原則，起源于一概不允許認(rèn)識錯(cuò)誤的諾曼底時(shí)期的絕對責(zé)任。關(guān)于事實(shí)認(rèn)識錯(cuò)誤，在13世紀(jì)的布萊克頓的教科書中，已承認(rèn)其為抗辨理由;與此相對，關(guān)于法律認(rèn)識錯(cuò)誤，判例卻一貫給予處罰。其最古老的判例是1613年的Vanx案。該案判旨認(rèn)為，即使不知英國法律，但由于認(rèn)識到被起訴的事實(shí)，不知法律也不成其為抗辨理由。任何一個(gè)法律原則的產(chǎn)生都同一定的歷史背景相聯(lián)系。“不知法律不免責(zé)”這個(gè)原則在社會發(fā)展節(jié)奏十分緩慢的歷史時(shí)代是完全正確的。中世紀(jì)的法律認(rèn)為“行為人主觀意圖與懲罰無關(guān)，因?yàn)榉蓱土P的是行為本身”，那時(shí)的法律尚未發(fā)現(xiàn)蓄意殺人與偶然殺人有不同之處。盡管今天的普通法比其源頭安德魯?shù)聡献宸▉碚f已有許多進(jìn)步，但“法律錯(cuò)誤或不知不可辯護(hù)”這一規(guī)則仍然沒有變化地流傳到今天然而，工業(yè)革命加快了歷史前進(jìn)的步伐，新的法律規(guī)范不斷大量涌現(xiàn)，其中不少規(guī)范同千百年來依據(jù)共同習(xí)慣形成的道德觀念聯(lián)系不甚緊密。因此，在當(dāng)今社會若不加區(qū)分地死守“不知法律不免責(zé)”這個(gè)原則，就可能導(dǎo)致與情理相悖離的現(xiàn)象。因而，在西方一些國家的司法實(shí)踐，乃至于立法中出現(xiàn)了某些變通。在當(dāng)代西方各國刑法之中，對法律錯(cuò)誤可作辯護(hù)理由持最寬容政策的是德國刑法典第17條的規(guī)定：“如果行為人在實(shí)施行為時(shí)缺乏實(shí)行不法的認(rèn)識，那么，他就是無責(zé)任地行動的，如果他不能避免這種錯(cuò)誤。如果行為人能夠避免錯(cuò)誤，那么，可以根據(jù)第49條第1款(該款為”特別的法律輕處根據(jù)”。筆者注)輕處刑罰?！?，在美國，一些例外的判例紛紛出現(xiàn)，特別是模范刑法典第204條第(3)項(xiàng)更是明文規(guī)定，“確信其行為在法律上不構(gòu)成犯罪時(shí)，如有下列所規(guī)定的情形，可作為對基于其行為所生之罪的追溯的抗辯：(a)行為人不知規(guī)定犯罪之制定法或其他成文法規(guī)的存在，且在實(shí)行被追訴的行為時(shí)，其法令尚未公布或處于其他不能知悉法令存在的狀態(tài)時(shí)”。長期以來，我國刑法理論界普遍認(rèn)同“不知法律不免責(zé)”的原則。而且，這一原則在司法實(shí)踐中也一再被引用。然而，近年以來，開始有不少學(xué)者對這一原則提出了質(zhì)疑。在立法上，關(guān)于刑法中錯(cuò)誤問題，始終是我國刑事立法的空白點(diǎn)。據(jù)介紹，在刑法典制定過程中，曾于第22稿第17條規(guī)定：“對于不知法律而犯罪的，不能免除刑事責(zé)任;但是根據(jù)情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰?！钡诘?3稿中卻刪掉了該條內(nèi)容。1979年刑法典對事實(shí)錯(cuò)誤和法律錯(cuò)誤均未以法條的形式明文規(guī)定。一些學(xué)者在起草刑法修改理論案時(shí)，建議對事實(shí)錯(cuò)誤加以規(guī)定，但未能被1997年刑法典所采納。二 相關(guān)的理論論述“不知法律不免責(zé)”的原則之所以在理論界和實(shí)務(wù)界中占據(jù)主導(dǎo)地位，是因?yàn)樵S多理論在支持這個(gè)規(guī)則，該規(guī)則的存在維持著許多非常重要的社會利益。這些社會利益包括：協(xié)助司法活動、鼓勵知識、遵守法律、保持司法規(guī)則的一致性。不得不指出的是，所有這些理論都太過于實(shí)際和功利。如果從個(gè)人利益的角度考慮，一個(gè)人只有當(dāng)有意地實(shí)施他明知是犯罪的行為時(shí)才構(gòu)成犯罪?，F(xiàn)在，許多人對“法律錯(cuò)誤不可辯護(hù)”這一規(guī)則持批評態(tài)度，采用該規(guī)則的功利性原因已受廣泛的質(zhì)疑。下面本文將對有關(guān)的論點(diǎn)作一下簡要的介紹：(一)一般性的理論探討1、國外學(xué)者的觀點(diǎn)。英美刑法理論一般從三方面說明上述原則的根據(jù)：第一，具有責(zé)任能力的人，即應(yīng)當(dāng)知道法律。布萊克斯頓說：“具有辨別能力的任何人，不僅應(yīng)當(dāng)知道法律，而且必須知道法律，并推定其知道法律，因此，法律認(rèn)識錯(cuò)誤在刑事法上不成立任何抗辯理由。這是羅馬法的格言，也是我國法律的格言?！钡诙?，如果法律認(rèn)識是免責(zé)事由，則被告人常常主張法律認(rèn)識錯(cuò)誤，事實(shí)上又難以證明，因此根本不可能裁判。第三，法秩序具有客觀含義，法律是具有客觀含義的規(guī)范，刑法所表現(xiàn)的是通過長期歷史經(jīng)驗(yàn)和多數(shù)人社會輿論形成的客觀倫理。當(dāng)法律與個(gè)人的信念相對立時(shí)，法律處于優(yōu)先地位，故法律認(rèn)識錯(cuò)誤不是免責(zé)理由。大陸法系國家的學(xué)者也多從這幾方面加以論述，此處不再贅述。對“不知法律不免責(zé)”原則的主要反對理由是“懲罰一個(gè)遵守法律，認(rèn)為自己行為合法的人是顯然錯(cuò)誤的”、“懲罰對象應(yīng)當(dāng)在主觀上具有道德可責(zé)性”。由于在古代大多數(shù)犯罪行為本身就是罪惡的，所以以上對“法律錯(cuò)誤不可辯護(hù)”的反對理由對古代意義不大，然而現(xiàn)代社會立法機(jī)關(guān)規(guī)定出許多“法定犯罪”，法律“預(yù)先假定人人都懂法律”就無論從事實(shí)上還是邏輯上都站不住腳。2、我國學(xué)者的論述。我國有學(xué)者從實(shí)體法和程序法兩方面來論證“不知法律不免責(zé)”原則的合理性。實(shí)體法方面的理由是：首先，刑法規(guī)范是以千百年來人們共同的社會實(shí)踐、習(xí)慣和常識為基礎(chǔ)的，因而這些規(guī)范可以推定為人所共知，“殺傷無辜”、“奸淫”、“偷盜”等等，即使不知法的人，也都知道這是不能容許的錯(cuò)誤行為。其次，作為犯罪要件的罪過，其內(nèi)容并不要求包含認(rèn)識行為的違法性，因此不知法完全不影響罪過的成立。訴訟法方面的理由是，如果實(shí)體規(guī)范被推定為人所共知，訴訟上就會遇到許多困難，甚至無法執(zhí)行實(shí)體法。假定被告說：“我不知道法律上規(guī)定這種行為是犯罪”。這句話無需進(jìn)一步舉證證明，因?yàn)樗救司褪亲C據(jù);但控告一方要進(jìn)行反駁是很困難的，有時(shí)簡直是不可能的。為了訴訟順利進(jìn)行，確立“不知法律不免責(zé)”這個(gè)前提是必要的。 有學(xué)者認(rèn)為刑法規(guī)范具有兩重性，并在此基礎(chǔ)上論述“不知法律不免罪”原則：“從概念上區(qū)分刑法的兩重性具有重要的理論意義和實(shí)踐意義，能夠藉此進(jìn)一步明確刑法功能的兩個(gè)重要側(cè)面：第一，要求社會成員普遍遵守的刑法規(guī)范，通常只需反映規(guī)范的表層內(nèi)容具體的行為方式以及同行為相聯(lián)系的社會危害性，這是刑法制裁犯罪的社會生活基礎(chǔ)。因此，法律只要求社會成員從一般社會準(zhǔn)則和道德要求的層次上了解刑法的基本精神，并不要求行為人必須全面準(zhǔn)確地把握犯罪的構(gòu)成要件。不知法不為罪不得作為犯罪人免除刑事責(zé)任的理由的刑法格言即源于此”。一種比較有中國特色的論據(jù)是認(rèn)為我國目前有相當(dāng)數(shù)量的法盲存在，在當(dāng)前條件下，要求人們都明知自己的行為是不是違法犯罪，從而將法盲排除在故意犯罪之處，是不現(xiàn)實(shí)的，是脫離我國實(shí)際的。并認(rèn)為“這種做法會鼓勵人們不學(xué)法，不懂法，因?yàn)椴欢ǖ娜瞬怀袚?dān)刑事責(zé)任，懂法的人則會承擔(dān)刑事責(zé)任，這顯然不公平?！迸c此針鋒相對的是，部分學(xué)者認(rèn)為：法律是規(guī)范人們行為的標(biāo)準(zhǔn)，是個(gè)人決定其作為或不作為的依據(jù)。知法而犯法的，表明行為人“對法有敵意”，國家便擁有對其進(jìn)行處罰的依據(jù)。因此“不知法不為罪”不僅有其深厚的觀念基礎(chǔ)，而且有其法理依據(jù)。針對上述學(xué)者提出的我國目前存在相當(dāng)數(shù)量的法盲，將法盲排除在故意犯罪之外不合我國國情的理由，馮軍博士認(rèn)為“法盲中的大多數(shù)在良心的看守下成為守法者，就是那些犯了法的法盲也有種種情形對于法盲中那些由于教育環(huán)境的惡劣、物質(zhì)生活的窮困等沒能知法，不幸誤犯了法律者，有什么理由不把他們排除在故意犯罪之外?” 針對有學(xué)者提出的不懲罰法盲會鼓勵人們不學(xué)法、不懂法，懲罰知法者而放縱法盲不公平的理由，馮軍認(rèn)為“至于說要求有違法性認(rèn)識，就會鼓勵人們不學(xué)法，甚至?xí)a(chǎn)生不公平，也是片面的看法。法是保障公民權(quán)利的，人們學(xué)法、知法、守法是為了保護(hù)自己法本身的功能就是鼓勵人們學(xué)法。為了保護(hù)自己，使自己不負(fù)刑事責(zé)任而不學(xué)法，只有那些卑劣的人才做得出來，倘若真有這樣的人，不妨寬容他一次，待到下次再犯時(shí)，就完全有理由重重處罰他。知法犯法者應(yīng)比不知而誤犯者負(fù)擔(dān)更重的責(zé)任，理所當(dāng)然，有什么不公平的呢?要那些由于種種原因(其中也許有行為人自身的原因)沒能知法的人，都承擔(dān)刑事責(zé)任甚至是故意犯罪的刑事責(zé)任，實(shí)是過于苛酷了”。還有一個(gè)值得注意的現(xiàn)象是，有些學(xué)者已開始轉(zhuǎn)變立場，由支持“不知法律不免責(zé)”的原則轉(zhuǎn)變?yōu)閷υ撛瓌t提出質(zhì)疑。(二)道義責(zé)任論與功利責(zé)任論的爭議在刑法理論中，有關(guān)“不知法律不免責(zé)”的爭論可以細(xì)化為：犯罪故意的內(nèi)容是否包括行為人對行為的違法性認(rèn)識，進(jìn)而表現(xiàn)為違法性認(rèn)識錯(cuò)誤能否成為減輕刑事責(zé)任的依據(jù)?？陀^主義與主觀主義是刑法理論上的兩大主要學(xué)術(shù)流派，他們之間的爭論幾乎貫穿于刑法理論的始終。在責(zé)任領(lǐng)域，道義責(zé)任論與社會責(zé)任論成為客觀主義刑法理論與主觀主義刑法理論的基本對立點(diǎn)。道義責(zé)任論的基本觀點(diǎn)是，犯罪是基于人的自由意志實(shí)施的行為，具有責(zé)任能力的人均具有自由意志;故意、過失實(shí)際上是對基于自由的意識活動所實(shí)施的犯罪的認(rèn)識要件，基于這種自由意志的活動而實(shí)施犯罪行為時(shí)，才能受到倫理上的非難，對行為人處以作為報(bào)應(yīng)的刑罰才是正當(dāng)?shù)?。社會?zé)任論的基本觀點(diǎn)是，所謂責(zé)任，是對社會有危險(xiǎn)的人，被社會科處作為社會防衛(wèi)手段的刑罰的法律地位;犯罪是人的素質(zhì)與環(huán)境的產(chǎn)物，犯罪人并不具有選擇犯罪行為與適法行為的自由，因此就犯罪行為對行為人加以非難是不可能的;刑法是對犯罪人將來再犯罪的可能性即性格的危險(xiǎn)性，進(jìn)行社會防衛(wèi)的手段;正因?yàn)榉缸锶嗽谛愿裆暇哂形ｋU(xiǎn)性，所以處于承受社會的防衛(wèi)處分的地位，這就是責(zé)任。由于基本立足點(diǎn)的不同，道義責(zé)任論與社會責(zé)任論的支持者對上述問題做出了不同的回答。堅(jiān)持社會責(zé)任論的學(xué)者認(rèn)為，公民有知法的義務(wù)，只要法律上已經(jīng)規(guī)定為犯罪行為，行為人對自己行為性質(zhì)的誤解，不影響故意的成立。如不知法能免除刑事責(zé)任，后果將是荒謬的。“把違法性意識做為故意的要件，就等于是公認(rèn)無罪，國家自動放棄其生存權(quán)。為了維護(hù)國家的權(quán)威，應(yīng)該肯定違法性意識對成立故意是不必要的。”而從道義責(zé)任論出發(fā)的刑法學(xué)者則認(rèn)為，故意之成立，必須以認(rèn)識違法為要件，一個(gè)人沒有公然違反法律的意識，就沒有處罰的理由。“在無違法性意識的可能性的情況下，承認(rèn)故意責(zé)任，這是單方面強(qiáng)調(diào)國家權(quán)威而無視刑法的意識決定機(jī)能的。”針對社會責(zé)任論與道義責(zé)任論的爭論，有學(xué)者提出了二者加以拆衷的法定犯與自然犯區(qū)別說。該說為日本著名刑法學(xué)家牧野英一所提倡。牧野認(rèn)為自然犯的規(guī)定根植于大眾所奉行的道德原則之中，因此犯此種罪的反社會性在行為本身中已經(jīng)蘊(yùn)含，無須再有違法性意識。而法定犯與社會成員咸知共守的道義觀念并無實(shí)質(zhì)聯(lián)系，僅是出于某種政策的考慮才規(guī)定為犯罪的，因此構(gòu)成此類犯罪應(yīng)具有違法性意識。由于自然犯與法定犯并無明確的界限，在很多情況下很難判定某種犯罪是自然犯還是法定犯，而且還存在著“法定犯的自然犯化”的現(xiàn)象?；诖?，學(xué)者們對自然犯與法定犯區(qū)別說進(jìn)行了批判。盡管如此，牧野在討論違法性認(rèn)識問題時(shí)，不一概而論，而是在對犯罪類型做一定區(qū)分后分別下結(jié)論的做法確有可取之處。就連他的反對者也不得不承認(rèn)“認(rèn)為自然犯、刑事犯不需要違法性的意識但法定犯、行政犯需要的立場，在面向?qū)嶋H上具有合理性”，這種觀點(diǎn)也開始為我國的一些學(xué)者所接受。三、另一種文本的考查：作為“地方性知識”的法律法律更多的是一種“地方性知識”。中國的實(shí)際情況是我們發(fā)現(xiàn)問題、分析問題，進(jìn)而解決問題的出發(fā)點(diǎn)和歸宿。中國傳統(tǒng)社會主要是鄉(xiāng)民社會，而非市民的社會(civil society)。鄉(xiāng)下人生活在社會的最底層，也是最被人瞧不起的。這種狀況到本世紀(jì)也沒有多少改變。在當(dāng)代中國，絕大多數(shù)人口仍然居住和勞作于鄉(xiāng)村。“農(nóng)村”不僅是一個(gè)地域概念，而且是一個(gè)政治概念?！稗r(nóng)民”不僅是一種職業(yè)身份，而且是一種政策身份。在這個(gè)意義上可以說，中國最重要的問題首先是農(nóng)村、農(nóng)民問題。所以，研究理論問題要從中國的實(shí)際出發(fā)，就不能不關(guān)注農(nóng)村、農(nóng)民問題。前一段時(shí)間，被告山杠爺這部電影放映后曾在法學(xué)界引起了較為廣泛的爭論。山杠爺是一個(gè)非常偏遠(yuǎn)的山村的村黨支部書記，在村中具有很高的威望，但他的職責(zé)和品性使他與村里的一些人發(fā)生了沖突，有時(shí)他甚至采取了一些不合法律規(guī)定的手段強(qiáng)迫村民。后來村里有個(gè)媳婦，經(jīng)常打罵婆婆。山杠爺看不過，在勸告無效的情況下，山杠爺命人把這個(gè)媳婦抓了起來，游了街。這個(gè)媳婦深感羞愧，跳河死了。很快，事發(fā)后，公安人員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁，侵犯公民人身自由權(quán)。對此，山杠爺感到十分困惑，他無法弄清自己錯(cuò)在何處，同樣，村里的人也認(rèn)為山杠爺并沒有做錯(cuò)什么。對于這部電影，不少中國法學(xué)家評論說司法人員能夠嚴(yán)格執(zhí)法，他們的做法是正確的。因?yàn)榉刹荒苓w就某些人落后的觀念。在法制發(fā)展的過程中，總需要有人做出犧牲。也只有如此，才能把知法、守法的觀念鋼筋鐵骨般打進(jìn)民眾的靈魂中去。筆者對這種觀點(diǎn)不以為然，因?yàn)檫@種觀點(diǎn)具有太強(qiáng)的威權(quán)主義的意味。如果不加限制，它必定會導(dǎo)致在其他領(lǐng)域剝奪人們進(jìn)行選擇的自由。正如蘇力所言：“然而我的確對那種大寫的普適真理持一種懷疑，因?yàn)檫@種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現(xiàn)代歷史上，這種經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)并不少見?！蓖瑫r(shí)，這種觀點(diǎn)即使動機(jī)是非常純正的，有時(shí)結(jié)果也將與制度設(shè)計(jì)者的良好愿望背道而馳。它并不能使我們所主張的法律制度建立健全起來，“因?yàn)榉ㄖ频慕ⅲM管需要強(qiáng)制，但最主要的是得到人民的自覺遵從?！痹谝粋€(gè)“被正式法律制度遺忘的山村中”，糾紛的解決更多地依賴于長期生活中所形成的規(guī)則、習(xí)慣和風(fēng)俗。這些要素的結(jié)合即是所謂的“地方性法律”。盡管，在當(dāng)代中國社會這些“地方性法律”在很大程度上不為制度的設(shè)計(jì)者所認(rèn)可，然而，盡管執(zhí)行“法律”的人可能違反了正式的國家制定法，他的