三種類型壟斷行為中涉案銷售額如何確定

1、三種類型壟斷行為中涉案銷售額如何確定關(guān)鍵詞：反壟斷法; 聯(lián)合抵制; 拒絕交易; 限定交易; 涉案銷售額; 確定;一、三種類型壟斷行為界定銷售額的問題中華人民共和國反壟斷法 (以下簡稱反壟斷法) 第46條、第47條規(guī)定了對經(jīng)營者達成并實施壟斷行為處上一年度銷售額一定幅度罰款。其中, 關(guān)于反壟斷法罰款中的銷售額;的具體含義并無具體實施細則說明, 實踐中學界和執(zhí)法機關(guān)原則上是以受侵權(quán)行為 (直接或間接) 影響的在特定地理區(qū)域內(nèi)銷售特定產(chǎn)品或服務(wù)所產(chǎn)生的銷售額作為罰款的基數(shù)。一般情況下, 違法經(jīng)營者實施的壟斷行為會直接引起交易行為, 從而產(chǎn)生相應的涉案銷售額。但也有一些壟斷行為通過抑制交易清理市場,

2、達到排除、限制競爭目的。在這種情況下, 由于未發(fā)生交易行為, 因此不會產(chǎn)生相應的銷售額。例如, 在橫向壟斷協(xié)議中, 具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者, 通過實施聯(lián)合抵制交易排除限制競爭;濫用市場支配地位, 具有支配地位的經(jīng)營者無正當理由拒絕交易;具有支配地位的經(jīng)營者無正當理由限定交易相對人與其指定的經(jīng)營者進行交易。聯(lián)合抵制、拒絕交易的行為從表象上抑制交易行為的發(fā)生, 目的是為了清理市場、減少競爭, 所以在短期內(nèi)違法經(jīng)營者并不會有相應銷售額產(chǎn)生。而具有支配地位的經(jīng)營者無正當理由限定交易相對人與其指定的經(jīng)營者進行交易的情形雖然有交易行為發(fā)生, 也產(chǎn)生了相應銷售額, 但是此銷售額一般歸于被指定的經(jīng)營者即第三方賬

3、戶, 相關(guān)銷售額與違法經(jīng)營者自身收入并無直接聯(lián)系。對這三種類型的壟斷行為, 如何確定罰款的基數(shù), 即涉案銷售額便成為執(zhí)法機關(guān)在執(zhí)法過程中面臨的一個執(zhí)法難題。根據(jù)三種類型的壟斷行為在銷售額界定方面存在的問題, 為了統(tǒng)一執(zhí)法標準、增強執(zhí)法規(guī)范, 通過對國內(nèi)外立法經(jīng)驗和執(zhí)法實踐進行歸納、梳理, 探討銷售額的界定, 對執(zhí)法實踐具有重要的意義和作用。二、橫向聯(lián)合抵制交易中涉案銷售額;的確定大部分國家的罰款指南中未對這三種壟斷行為的銷售額單獨進行明確認定。王健認為, 任何潛在違法收益和損害, 均可能源于違法期間的國內(nèi)商品或服務(wù)的銷售額。1劉武朝認為, 銷售額也是反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)相對容易獲取的數(shù)據(jù)。2通過實

4、施壟斷行為無非產(chǎn)生三種效果:第一種是增加壟斷利潤、獲取非法收益, 如固定價格、分割市場。第二種是削弱上下游經(jīng)營者或競爭對手力量, 給被打擊對象造成損失, 逐步將其排擠出市場, 如聯(lián)合抵制。第三種是兩種效果即獲取增益和造成損失同時存在。三種特殊壟斷情形下的銷售額界定就是確定在增益不明顯的情況下, 主要對損失進行評估。由于并非總能確定受影響交易的準確數(shù)額, 因此處罰指導準則應當允許競爭機構(gòu)酌情做出公正評價 (如必要) 。由于聯(lián)合抵制的具體表現(xiàn)形式不同, 因此需針對不同情況進行具體分析和認定。侯利陽指出, 針對聯(lián)合拒絕向特定經(jīng)營者供貨或銷售商品、聯(lián)合拒絕采購或銷售特定經(jīng)營者的商品這兩種情形, 共性為

5、聯(lián)合抵制發(fā)起于一個相關(guān)市場, 但其直接限制競爭的效果卻落腳于另外一個市場。3由于分屬不同市場且未發(fā)生交易行為, 涉案銷售額很難界定。德國在2013年實施的罰款指南 (關(guān)于在卡特爾行政訴訟程序中確定罰款的指南) 中規(guī)定:如果由于侵權(quán)行為的性質(zhì)而未能達到預期的營業(yè)額, 則公司可能在未侵權(quán)中所取得的營業(yè)額將被用來確定收益和損害潛力;。上述包括由于侵權(quán)類型, 公司可能無法從市場分享卡特爾獲得任何營業(yè)額的情形。從上述規(guī)定可看出, 德國主要是對損失進行評估, 即在未實施聯(lián)合抵制的正常交易條件下, 公司本應從雙方的交易行為中產(chǎn)生多少數(shù)量的銷售額, 這可在執(zhí)法實踐中進行一般估算。界定正常交易條件下的銷售數(shù)量,

6、 可選取違法行為發(fā)生之前的一定持續(xù)期間內(nèi)銷售數(shù)量, 取其平均值, 銷售價格可參照界定銷售數(shù)量的方法。但如果在違法行為發(fā)生之前, 雙方從未有過相關(guān)交易行為, 可比照與涉案產(chǎn)品或服務(wù)相類似的其他商品或服務(wù) (一般具有替代關(guān)系) 的交易價格和數(shù)量確定銷售額。針對聯(lián)合限定特定經(jīng)營者不得與其具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者進行交易情形, 由于聯(lián)合抵制方與被抵制方具有競爭關(guān)系, 因此雙方在業(yè)務(wù)領(lǐng)域存在重疊競爭部分, 這也是實施聯(lián)合抵制的動力來源, 可將聯(lián)合抵制方在重疊競爭領(lǐng)域的銷售額作為罰款的起始金額, 無需考慮是否產(chǎn)生交易行為。值得注意的是, 有時還需考慮重疊競爭部分與排除限制競爭部分的范圍是否一致的問題。兩者范圍

7、在一般情況下相同, 但有時直接排除限制競爭部分也可能會小于重疊競爭部分。盡管如此, 聯(lián)合抵制競爭對手的實際效果仍會間接影響到整個重疊競爭領(lǐng)域。所以, 這種情況下將重疊競爭領(lǐng)域的銷售額作為罰款的起始金額具有一定合理性。三、無正當理由拒絕交易中涉案銷售額;的確定在濫用市場支配地位案件中, 原則上以占支配地位市場的銷售額作為罰款的起始金額。因為壟斷行為就是憑借支配地位這一得天獨厚的優(yōu)勢條件得以實施, 利用支配力量破壞競爭秩序、影響競爭格局, 因此將支配地位市場的銷售額作為罰款的基礎(chǔ)依據(jù)具有天然的合理性, 也能起到有效威懾作用。原則上對拒絕交易行為進行處罰也應以支配地位市場的銷售額作為罰款的起始金額。

8、但在拒絕交易中不得不考慮的一個問題是如果經(jīng)營者利用在相關(guān)市場的支配地位直接排除、限制了下游市場的競爭, 而其本身也是下游市場的參與者, 是否應將下游的銷售額也囊括到罰款的起始金額中。在拒絕交易類型案件中, 應考慮將下游市場的銷售額囊括在內(nèi), 理由是:第一, 從處罰方式看, 原則上罰款與沒收違法所得并用, 但單純的拒絕交易行為不會產(chǎn)生違法所得, 只能通過單一的罰款進行規(guī)制, 為實現(xiàn)有效威懾, 有必要將下游市場的銷售額納入進來。與搭售不同之處在于, 搭售雖也會排除限制其他市場的競爭, 但能夠并且容易通過沒收違法所得并處罰款的方式進行處罰, 與罰款配合實現(xiàn)威懾效果。第二, 有些案件中當事人雖然在相關(guān)

9、市場占據(jù)支配地位, 但是產(chǎn)生的相應銷售額卻非常少。例如, 在一些原料藥壟斷案件中, 由于原料藥成本低, 加之銷售渠道的局限性, 并不會產(chǎn)生很多銷售額, 利潤微薄, 若僅以支配地位市場的銷售額作為罰款起始金額, 起不到應有的威懾作用。以歐盟委員會在2004年查處的微軟案為例。微軟利用其在個人PC客戶端操作系統(tǒng)市場的支配地位, 通過實施拒絕提供互通性資訊的行為, 排除限制在工作組服務(wù)器操作系統(tǒng)市場的競爭, 以提高自己在工作組服務(wù)器操作系統(tǒng)市場中的市場份額。歐盟委員會在處罰時, 將罰款的起始金額設(shè)定為個人PC客戶端操作系統(tǒng)市場與工作組服務(wù)器操作系統(tǒng)市場的銷售價值總和。再如, 2015年, 重慶市工商

10、局在查處重慶青陽藥業(yè)有限公司涉嫌濫用市場支配地位拒絕交易案時, 當事人在別嘌醇原料藥市場占據(jù)支配地位, 通過拒絕向下游經(jīng)營者供貨清理市場, 提高自身在下游的別嘌醇制劑市場的市場份額。根據(jù)已公布的處罰決定書, 執(zhí)法機關(guān)將罰款的起始金額界定為別嘌醇原料藥市場和制劑市場的銷售額之和。由此可見, 將被排除、限制競爭市場的銷售額囊括在內(nèi)是對涉案銷售額進行解釋的應有之義, 也是實現(xiàn)反壟斷有效威懾的現(xiàn)實需要。值得注意的是, 在濫用案件中, 違法經(jīng)營者為了排除、限制下游市場的競爭, 有可能會拒絕向市場中的其他一切經(jīng)營者供貨, 以留作自用的方式, 通過清理市場來提高下游市場的市場份額。如若留作自用, 則違法經(jīng)營

11、者占支配地位的市場會出現(xiàn)無銷售額產(chǎn)生的情況, 此時建議可直接將當事人在下游市場的銷售額作為罰款的起始金額。四、無正當理由限定交易中涉案銷售額;的確定在限定交易相對人只能與其指定的經(jīng)營者進行交易情形中銷售額較難界定, 雖然限定交易部分的銷售額本質(zhì)上屬于受壟斷行為影響的銷售額, 但是此銷售額一般歸于被指定的經(jīng)營者即第三方賬戶, 并非由違法經(jīng)營者享有。在這種情形下, 存在兩種爭議觀點。觀點一:將占據(jù)支配地位的經(jīng)營者與被指定的經(jīng)營者 (以下簡稱第三人;) 共同納入反壟斷法的規(guī)制對象中, 進行行政處罰。第三人;雖然在相關(guān)市場不具備市場支配力量, 但是其依靠當事人的支配地位, 獲得了與其他經(jīng)營者進行獨家交

12、易的機會并且據(jù)此獲利, 在某種程度上在限定交易部分第三人獲得了其他競爭對手所不能比擬的競爭優(yōu)勢。所以, 限定交易的壟斷行為從某種意義上看是在雙方配合下完成的, 缺少任何一方都不會達到壟斷行為的目的。觀點二:僅以占據(jù)市場支配地位的當事人在相關(guān)市場的銷售額作為罰款的起始金額, 不考慮第三人;在限定交易中獲得的銷售額。從反壟斷法的立法規(guī)定看, 該法在濫用市場支配地位中的規(guī)制對象為具有市場支配地位并實施濫用行為的經(jīng)營者, 不具有市場支配地位的經(jīng)營者不在法律規(guī)制范圍內(nèi)。從第三人;發(fā)揮的作用來看, 第三人;并非扮演共謀者的角色, 更多的是作為當事人濫用行為的一種手段和工具。退一步講, 如果第三人;為共謀者

13、, 那么這種行為是否構(gòu)成限定交易, 就需要進行重新審視和判斷, 因為其有轉(zhuǎn)變成壟斷協(xié)議的可能性, 超出了濫用市場支配地位的規(guī)制范圍。筆者傾向于采取觀點一的做法, 理由是:第一, 從法理上看, 當事人占據(jù)支配地位的市場與被限定交易的市場一般分屬不同的市場, 當事人通過濫用行為將支配力延伸至其他市場。這兩個市場都是受違法行為影響的市場, 其銷售額理應作為罰款的起始金額。第二, 從第三人;的角色定位看, 第三人;一般與當事人存在關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他特殊關(guān)系, 其在濫用行為中起到了至關(guān)重要的輔助作用, 主觀上存在故意或過失。第三, 從有效威懾的角度看, 第三人;由于當事人的壟斷行為獲取不當收入, 理應返還或

14、被沒收追繳, 如果放任不管, 經(jīng)營者便會有恃無恐, 當事人可能會通過打擦邊球;的方式鉆法律的空子, 繼續(xù)實施壟斷行為, 對社會總福利造成減損。第四, 從壟斷行為分類看, 當事人占支配地位的相關(guān)市場一般與被限定交易市場分屬不同市場, 并且不一定存在上下游關(guān)系, 因此一般不會出現(xiàn)是否涉嫌壟斷協(xié)議的爭議。此外, 為避免過度威懾, 針對確實被無辜利用的第三人;可免于處罰。五、建議:采用一般+補充+兜底;模式經(jīng)營者實施的壟斷行為類型多樣, 界定方法難以做到放之四海而皆準;, 原則上把握涉案銷售額與受影響的違法行為相關(guān)即可, 至于涉案銷售額的具體范圍由于案情不同, 要依據(jù)個案判斷, 力求做到相對公正。對涉

15、案銷售額的界定, 原則上應采用一般標準;基于三種壟斷行為類型的特殊性, 可以明確補充標準;當上述標準均無法確定銷售額時, 可采用設(shè)置兜底罰款的方法。罰款的兜底設(shè)置是指當無銷售額產(chǎn)生或銷售額確實難以界定時, 直接設(shè)定關(guān)于罰款的具體金額的區(qū)間范圍。例如, 巴西、韓國在銷售額無法計算的情況下, 均采取這種方法。目前, 我國已經(jīng)有明令法規(guī), 在做出行政處罰決定前, 都會先行告知當事人進行聽證, 違法經(jīng)營者通過在聽證環(huán)節(jié)對罰款數(shù)額提出申辯, 擇取出未受違法行為影響的銷售額, 保證最終罰款數(shù)額的合理性與準確性。對執(zhí)法機關(guān)來說, 聽證申辯將界定涉案銷售額的部分舉證責任轉(zhuǎn)移到了當事人一方, 有助于減輕執(zhí)法機關(guān)在涉案銷售額界定中的舉證責任。例如, 2016年宿遷銀控自來水有限公司壟斷行為案中, 當事人在聽證環(huán)節(jié)對處罰依據(jù)的數(shù)據(jù)告知執(zhí)法機關(guān), 申辯擬處罰決定中對當事人相關(guān)商品的銷售額認定不準確, 銷售額應扣除非水費收入, 應核減未涉及供水區(qū)域的銷售額, 執(zhí)法機關(guān)經(jīng)復核有關(guān)材料后予以認可。對