北京大學(xué)侵權(quán)法參考答案與試卷分析

1、 侵權(quán)法期末考試參考答案與試卷分析說明：參考答案只是一個參考，在每個具體問題上，都可能也確實存在不同觀點。尤其是法條評析的兩個法條，答案只是極其簡單粗略的進(jìn)行了分析。本答案的主要目的，是為了提供思路和答題方法，并希望能夠引發(fā)大家的思考。一、法條評析（本大題共兩道題，每題10分，共20分）1、侵權(quán)責(zé)任法第31條規(guī)定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發(fā)生的人承擔(dān)責(zé)任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償。緊急避險采取措施不當(dāng)或者超過必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，緊急避險人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呢?zé)任”。請評析該條規(guī)定。答：一、概述第31條并沒有指出緊急避險行為的構(gòu)成要件。大體

2、上，緊急避險是指為了避免自己或者他人的利益所受的緊迫危險，不得已而侵害他人權(quán)益的行為。第31條規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法第3章“不承擔(dān)和減輕承擔(dān)責(zé)任的情形”。在我國法下，或者認(rèn)為其是違法性阻卻事由，或者認(rèn)為是免責(zé)事由。對此，此處不做詳細(xì)分析。該條適用的結(jié)果，是使加害人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在分析前，有必要對緊急避險行為做區(qū)分。緊急避險行為可以分為攻擊性緊急避險和防御性緊急避險。防御性緊急避險，是指對發(fā)生危險之物進(jìn)行本身進(jìn)行避險，將之毀損。攻擊性緊急避險，是指對與危險無關(guān)之物進(jìn)行毀損以抵御危險。前者的例子，如剪斷某個持續(xù)播放噪音的喇叭的電線；后者的例子，如騎走他人摩托車以躲避歹徒追擊。同時，緊急避險可能涉及多方

3、行為人，如在攻擊性緊急避險中，甲的狗咬乙，丙奪過丁的手杖打死了狗，就涉及四方當(dāng)事人。緊急避險的行為，一般是攻擊性緊急避險。本條對緊急避險的后果做了復(fù)雜的規(guī)定，在責(zé)任主體上，區(qū)分了發(fā)生原因；在賠償范圍上，可能不承擔(dān)責(zé)任，也可能適當(dāng)補(bǔ)償；對避險行為的限度也做了區(qū)分。有待于詳細(xì)分析與解釋。二、對本條第一句的分析第一句規(guī)定的是如果有人引發(fā)了險情，則由此人承擔(dān)賠償責(zé)任。此句看似非常清晰，具備構(gòu)成要件和法律效果，是一個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。但其實不然。以攻擊性緊急避險為例。侵權(quán)法中一般要平衡權(quán)利救濟(jì)和行為自由之間的關(guān)系，表現(xiàn)在歸責(zé)原則上，一般認(rèn)為當(dāng)事人除非有過錯才承擔(dān)責(zé)任。因此，才有侵權(quán)責(zé)任法第6條第1款的規(guī)

4、定。加害人除非滿足相應(yīng)的構(gòu)成要件，否則不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果對第一句做純文義解釋，只要避險人和損害之間有因果關(guān)系，就需要承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然兩者之間有矛盾和沖突。而如果引發(fā)險情人的行為構(gòu)成一般侵權(quán)行為，則受害人或者其他人進(jìn)行緊急避險的行為，在因果關(guān)系上應(yīng)認(rèn)為可以歸因于加害人，符合相當(dāng)性。因此，從體系和目的上解釋，應(yīng)該認(rèn)為，如果引起險情的人應(yīng)該承擔(dān)第6條第1款下的責(zé)任，那么避險行為人就不必承擔(dān)責(zé)任。本條規(guī)定就只有提醒注意的功能，指出此情形下緊急避險導(dǎo)致的損害和加害行為之間應(yīng)具有因果關(guān)系。在防御性緊急避險下，也不會有太大的問題。一個物成為危險物，如果是出于權(quán)利人自己的過失，那么此時的緊急避險實際上

5、也構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或者自助行為。此時，就發(fā)生的損失而言，權(quán)利人不能要求賠償。除了侵權(quán)責(zé)任法的第6條第1款，引起險情發(fā)生的情形，還可能包括某人開啟了某種危險，因而可能對他人造成損害的情形。這涉及到無過錯責(zé)任的問題。如甲養(yǎng)了一條狗，某日該狗欲咬乙，乙搶奪丙的手杖將其擊退，手杖毀損。這時候，甲本來應(yīng)該承擔(dān)無過錯責(zé)任，此時需要考察丙手杖的損失是否處在甲的賠償范圍之內(nèi)。從因果關(guān)系上來看，應(yīng)該認(rèn)為符合。此時，甲應(yīng)該賠償丙的損失，其依據(jù)在于侵權(quán)責(zé)任法第78條，而不必適用第31條第1句。而在防御性緊急避險的情形下，不存在對自己的損失進(jìn)行賠償?shù)膯栴}。因此，第1句并沒有實際意義。引發(fā)險情的人，應(yīng)當(dāng)依據(jù)第6條第1款或者

6、相應(yīng)的無過錯責(zé)任的法條承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如果沒有其他的請求權(quán)基礎(chǔ)，則不能依據(jù)本條要求引發(fā)險情的人承擔(dān)責(zé)任。三、對本條第2句的分析危險是由自然原因引起的，洪水、地震之類當(dāng)然屬于此類，但也有其他情形，可以認(rèn)為指的是危險狀態(tài)的發(fā)生不可歸因于任何人的情形。在攻擊性緊急避險的情況下，緊急避險人的避險行為，對于他人的所有物來說實質(zhì)上是一種私的征收或征用。國家為了公共利益而征收個人物品，尚且需要補(bǔ)償當(dāng)事人，私的征收是為了私人利益，雖然緊急狀態(tài)下可以賦予避險人以這種權(quán)利（即所有人有容忍義務(wù)），但是這種犧牲在價值上應(yīng)當(dāng)獲得補(bǔ)償。在防御性緊急避險的情況下，有時候緊急避險行為實質(zhì)上也是正當(dāng)防衛(wèi)或者自助行為，此時自然不

7、需要補(bǔ)償。其他情況下，危險物的所有人一般都有排除妨礙或者消除危險的義務(wù)，此時，避險人對危險物實行的緊急避險行為，實際上屬于代所有人履行義務(wù)的行為（有可能構(gòu)成無因管理），這時候不應(yīng)該要求避險人對所有人進(jìn)行賠償。這也符合社會一般人的正義觀念。因此，雖然從表面上看，“不承擔(dān)責(zé)任”或者“適當(dāng)補(bǔ)償”有矛盾，賦予了法官以自由裁量權(quán)，但比較恰當(dāng)?shù)淖龇?，似乎是區(qū)分防御性緊急避險和攻擊性緊急避險，對于前者，避險人不承擔(dān)責(zé)任；對于后者，避險人要進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)償。本句是一個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，但規(guī)定的不夠細(xì)致，應(yīng)區(qū)別不同情況，采取不同的法律效果。四、對本條第3句的分析緊急避險既然屬于一種免責(zé)事由（或違法性阻卻事由），則當(dāng)

8、事人就不需要為避險行為承擔(dān)賠償責(zé)任。但緊急避險需要遵循比例原則。違反比例原則的情形有兩種，即措施不當(dāng)或者超出了必要限度。這種情形在攻擊性緊急避險和防御性緊急避險的情況下都可能發(fā)生，在自然原因或者人為原因的情況下也都可能發(fā)生?？梢哉J(rèn)為，在這種情況下，避險人的行為不是一個合理、謹(jǐn)慎的人所應(yīng)該具有的行為，具有過錯，因而其承擔(dān)的責(zé)任，實質(zhì)上是侵權(quán)責(zé)任法第6條第1款下的責(zé)任。本句因而也不具有實際意義。2、侵權(quán)責(zé)任法第32條規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，

9、從本人財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償”。請評析該條規(guī)定。答：一、對第一款的分析本條第1款規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的責(zé)任，是存在減責(zé)的抗辯事由的嚴(yán)格責(zé)任。其是否太過嚴(yán)苛，主要取決于立法政策的判斷。在我國，社會保險等制度不發(fā)達(dá)，侵權(quán)法一向比較強(qiáng)調(diào)對受害人的救濟(jì)。因此在立法上對監(jiān)護(hù)人賦予了嚴(yán)格責(zé)任。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的責(zé)任不是替代責(zé)任。我國民法不承認(rèn)無民事行為能力人、限制民事行為能力人的侵權(quán)能力，所以后者雖然造成他人損害，但是其行為并不能在法律上評價為無民事行為能力人、限制民事行為能力人自己的侵權(quán)行為。因此，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)也就明確了。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的自己責(zé)任，侵權(quán)人是監(jiān)護(hù)人，而不是造成他人損害的無行為能力

10、人、限制行為能力人。監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)是其監(jiān)護(hù)職責(zé)的存在及違反。二、對第二款的分析第2款需要以第1款為背景進(jìn)行解釋和分析。通說認(rèn)為：第1款與第2款之間是一種平行的關(guān)系。換言之，我國民法在監(jiān)護(hù)人責(zé)任的問題上以被監(jiān)護(hù)人是否擁有財產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，確立了完全不同的歸責(zé)制度，在被監(jiān)護(hù)人沒有財產(chǎn)的情況下（第1款），承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體是監(jiān)護(hù)人 ；在被監(jiān)護(hù)人有財產(chǎn)的情況下（第2款），承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的主體是造成他人損害的無民事行為能力人、限制民事行為能力人，只有在前者財產(chǎn)不足以賠償全部損失的情況下，監(jiān)護(hù)人才承擔(dān)一種補(bǔ)充責(zé)任。但這種解釋是有問題的。首先，侵權(quán)責(zé)任法第33條第1款規(guī)定“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒

11、有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任; 沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟(jì)狀況對受害人適當(dāng)補(bǔ)償”。在這一款中，法律對完全民事行為能力人在對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制的情況下造成的損害，采取的是以過錯責(zé)任為主導(dǎo)，以公平責(zé)任為補(bǔ)充的歸責(zé)方式，即使其擁有財產(chǎn)也是如此。如果認(rèn)為有財產(chǎn)的被監(jiān)護(hù)人自己承擔(dān)責(zé)任，就意味著，同樣是對自己的行為沒有意識或控制的有財產(chǎn)的無民事行為能力人限制民事行為能力人，承擔(dān)的卻近乎于一種無過錯責(zé)任。這就意味著，相對于一個幼童來說，立法者更加照顧一個完全民事行為能力人，這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。其次，這樣一種把侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)完全建立在財產(chǎn)擁有狀況基礎(chǔ)之上的制度構(gòu)造，

12、完全不符合侵權(quán)責(zé)任法的基本理念。再次，從實踐的層面來看，以財產(chǎn)的有無作為決定責(zé)任承擔(dān)的基本標(biāo)準(zhǔn)也不具有可操作性。對這些問題進(jìn)行回應(yīng)時，應(yīng)注意到一些背景性因素：1.我國民法上的監(jiān)護(hù)制度是有特殊性的，監(jiān)護(hù)的內(nèi)容比較廣泛，因此需要控制監(jiān)護(hù)人的責(zé)任；2.我國關(guān)注監(jiān)護(hù)人對受害人責(zé)任的承擔(dān)，就原則而言，被監(jiān)護(hù)人不被認(rèn)為是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的主體，從這個角度看，法律對其提供了最高程度的保護(hù)；3.我國侵權(quán)法在價值判斷上注重對受害人的救濟(jì)。這些目的會影響對本款的解釋。解釋上，應(yīng)認(rèn)為第1款與第2款之間并非一種平行并列的關(guān)系，而是一般規(guī)則與特殊例外的關(guān)系：第1 款為基本規(guī)則，確立的是監(jiān)護(hù)人責(zé)任制度，第2款只是處理特殊情況

13、下，為了給予受害人以充分救濟(jì)，對監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人責(zé)任財產(chǎn)相互區(qū)分的原則予以突破。第2款中承擔(dān)責(zé)任的主體仍然是監(jiān)護(hù)人，而不是被監(jiān)護(hù)人。授權(quán)法官可以從無民事行為能力、限制民事行為能力人的財產(chǎn)中支付賠償費(fèi)用。但是這種特殊處理方法，并非否認(rèn)由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的一般性的規(guī)則。這種解釋方案之下，不存在違反未成年人保護(hù)的立法政策問題，也不會導(dǎo)致其他的解釋上的難題。因此，第2款的立法目的，是為受害人在特定情況下的救濟(jì)提供充分的保障，以及在監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人的關(guān)系層面上進(jìn)行利益的平衡。在性質(zhì)上是一種授權(quán)法官根據(jù)案件具體情況進(jìn)行裁量的規(guī)范，而非一種強(qiáng)制性的規(guī)范。二、案例分析（本大題共三道題，第1、2題各1

14、5分，第3道題20分，共50分）案例1：2010年1月1日，甲藝術(shù)學(xué)院下屬的產(chǎn)業(yè)開發(fā)部與乙簽訂協(xié)議，聘用乙為甲藝術(shù)學(xué)院下屬培訓(xùn)中心的副主任，主管美術(shù)培訓(xùn)。2011年5月1日，雙方續(xù)簽一份協(xié)議書，約定繼續(xù)聘任乙為該培訓(xùn)中心副主任，并約定乙每年上交藝術(shù)學(xué)院無形資產(chǎn)使用費(fèi)50000元。2011年10月10日，甲單方終止與乙簽訂的上述協(xié)議。此后乙仍然在培訓(xùn)中心從事培訓(xùn)工作。2012年3月15日，雙方發(fā)生矛盾，甲藝術(shù)學(xué)院培訓(xùn)中心向乙發(fā)出書面通知，要求乙辦理移交手續(xù)。當(dāng)月25日，藝術(shù)學(xué)院委托丙律師事務(wù)所發(fā)表涉案律師聲明。該所律師僅依據(jù)藝術(shù)學(xué)院的單方陳述，未經(jīng)向原告作必要的了解、核實，即在該市發(fā)行量較大的晚

15、報上發(fā)布了題為“甲藝術(shù)學(xué)院培訓(xùn)中心授權(quán)律師聲明”，其內(nèi)容如下：“甲藝術(shù)學(xué)院常年法律顧問a律師受甲藝術(shù)學(xué)院培訓(xùn)中心委托，發(fā)表律師聲明如下：甲藝術(shù)學(xué)院藝術(shù)培訓(xùn)中心是由甲藝術(shù)學(xué)院申請設(shè)立經(jīng)省教育廳備案的培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。培訓(xùn)中心對外招生收費(fèi)均開具加蓋藝術(shù)學(xué)院財務(wù)專用章的行政事業(yè)性收費(fèi)收據(jù)，對外簽訂合同均加蓋培訓(xùn)中心公章。乙既非藝術(shù)學(xué)院人員也非培訓(xùn)中心人員，培訓(xùn)中心從未授權(quán)乙個人代表培訓(xùn)中心對外開展活動，對乙個人以培訓(xùn)中心名義對外開展的任何活動均不予認(rèn)可。特此聲明。丙律師事務(wù)所律師a律師?！焙笤撀暶鞅凰囆g(shù)學(xué)院培訓(xùn)中心網(wǎng)站轉(zhuǎn)載并置于首頁。乙起訴甲、丙，認(rèn)為他們侵犯了自己的名譽(yù)權(quán)，要求賠禮道歉并賠償損失。請分析乙

16、的這一請求是否成立。答：一、乙對甲的請求權(quán)乙的請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)責(zé)任法第6條第1款。其構(gòu)成要件是：（1）存在加害行為；（2）有不法損害；（3）行為和損害之間有因果關(guān)系；（4）加害人有過錯。以下對構(gòu)成要件進(jìn)行分析。就加害行為而言，甲有發(fā)布不實陳述的行為。本案中，甲和乙之間實際上有聘任協(xié)議。乙確實是培訓(xùn)中心的工作人員，有基于培訓(xùn)合同的代理權(quán)，可以以培訓(xùn)中心的名義開展活動。在本案中，甲對上述事實予以否定，且在發(fā)行量較大的晚報上和網(wǎng)站上公布，使第三人可以獲知這些信息，存在加害行為。就不法損害而言。損害的不法性可能來自對絕對權(quán)的侵害、對保護(hù)他人法律的違反或者對善良風(fēng)俗的違反。本案中顯然應(yīng)從絕對權(quán)角度加以考

17、慮。名譽(yù)權(quán)的對象是一個人的社會評價，同時需要和言論自由做平衡。侵害名譽(yù)權(quán)的言論，可以分為陳述和評論兩種。后者更多的屬于言論自由的范疇，應(yīng)該得到更多的保護(hù)。但是對陳述，要求顯然要高一些。本案中，甲的行為明顯屬于不實陳述。應(yīng)認(rèn)為，乙的這種職業(yè)經(jīng)歷對其名譽(yù)和以后的工作有重要影響。甲的不實陳述顯然會對乙的社會評價產(chǎn)生影響。此時更應(yīng)該保護(hù)的，是乙的名譽(yù)權(quán)，而不是甲的言論自由。因此，乙的名譽(yù)權(quán)受到了侵害。就因果關(guān)系而言。一般采用相當(dāng)因果關(guān)系的理論。在條件關(guān)系上，甲的行為和乙的損害之間具有條件關(guān)系。在相當(dāng)性上，甲的行為顯然大大增加了乙的名譽(yù)受損的可能性，符合事物的通常發(fā)展過程，能夠為一般人所預(yù)知。且沒有異常

18、因素中斷因果關(guān)系。因此，甲的加害行為和乙的損害結(jié)果之間具有相當(dāng)因果關(guān)系。就過錯而言。在陳述中，對自己明知的事實做虛假陳述，意在追求損害后果的發(fā)生，或者至少存在放任行為，甲存在故意。因此，構(gòu)成要件全部滿足，乙可以依據(jù)6條1款要求甲承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。甲應(yīng)該對乙賠禮道歉。就損失而言，如果有財產(chǎn)損失，且具備責(zé)任范圍因果關(guān)系者，需要賠償；從案情看，乙似乎尚未達(dá)到精神嚴(yán)重受損的程度，因此精神損害不予賠償。二、乙對丙的請求權(quán)本案中由于是a律師具體發(fā)布聲明，要對丙主張侵權(quán)責(zé)任，其請求權(quán)基礎(chǔ)在侵權(quán)責(zé)任法第34條。需要符合的構(gòu)成要件是：（1）一個人的行為構(gòu)成侵權(quán)行為；（2）行為人是用人單位的工作人員；（3）行為人因為

19、執(zhí)行工作任務(wù)而進(jìn)行了侵權(quán)行為。就第一個要件而言，要看a是否符合6條1款的構(gòu)成要件。此處的分析和乙對甲的請求權(quán)類似，因此前三個要件的分析從略。重點在a是否有過錯。本案中，a僅依據(jù)藝術(shù)學(xué)院的單方陳述，未向甲作必要的了解、核實。a是否具有審查、核實的注意義務(wù)，需要考察一個一般的律所在處理此種律所時候的注意標(biāo)準(zhǔn)。可以認(rèn)為，提供發(fā)布聲明的服務(wù)，并不要求查明事實，a只是基于委托協(xié)議發(fā)布一個格式規(guī)范、準(zhǔn)確的聲明。a并沒有審查的義務(wù)。否則可能對律師施加過高的注意義務(wù)，并不恰當(dāng)。由于第一個要件不滿足，也不必考察其余兩個要件。乙對丙沒有請求權(quán)。案例2：2010年12月24日20時，甲駕駛汽車行至某國道公路維修地段

20、時，車輛滑行失控偏向右沖出路外，車輛毀損。事故地為封閉公路汽車專用道，維修地段由乙公路局負(fù)責(zé)施工，路面鋪有沙石，比較平整，但未壓實。乙于施工道路來車方向的綠化帶處設(shè)置一個“施工路段，車輛慢行”的警示牌，但沒有在施工路面采取防護(hù)措施或設(shè)置信號燈等安全警示標(biāo)志。此外，事故地段為下坡彎道，交通管理部門在公路旁綠化帶處設(shè)有“坡底事故多發(fā)地段”、“路滑慢行”的警示牌。事故地限速40公里每小時，甲當(dāng)時的速度是60公里每小時。對甲車的鑒定結(jié)果表明，車輛已嚴(yán)重毀損，恢復(fù)原狀預(yù)計所需的修復(fù)費(fèi)用大大超過車輛自身在未發(fā)生事故時完好狀態(tài)下的價值，根據(jù)鑒定技術(shù)規(guī)程的相關(guān)規(guī)定，鑒定為全損，即不可修復(fù)。經(jīng)鑒定該車的損失價格

21、為67000元。為此，原告支出鑒定費(fèi)600元。甲請求乙賠償全部損失，如果你是法官，請分析如何處理此案。答：甲對乙的請求的請求權(quán)基礎(chǔ)是侵權(quán)責(zé)任法第91條第1款。本條的構(gòu)成要件是：（1）在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等；（2）沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施；（3）他人發(fā)生損害；（4）有因果關(guān)系。（此處的歸責(zé)原則有爭議，但如果認(rèn)為是普通的過錯責(zé)任，和6條1款似乎就沒有區(qū)別，此處就成了6條1款的注意規(guī)定。從保護(hù)受害人的角度來看，也并不恰當(dāng)。因此此處并沒有列舉主觀要件。）就第一個要件而言。本案中的封閉公路屬于國道，顯然屬于道路的范疇。乙雖然沒有挖坑或者維修地下設(shè)施，但是修路、鋪沙石的行為屬于

22、地面施工，在評價上和前兩者應(yīng)屬一致。因此，第一個要件符合。就第二個要件而言，乙設(shè)置有一個警示牌。但是，事故地是一個下坡彎道，交通管理部門在公路旁綠化帶處設(shè)有“坡底事故多發(fā)地段”、“路滑慢行”的警示牌。乙開啟了額外的危險后，其提示水平最多和交通管理部門一致。而本處要求的明顯標(biāo)志和采取安全措施，應(yīng)足以警告他人，足以保障一般人安全，達(dá)到通常的安全標(biāo)準(zhǔn)。一般的維修公路，都需要設(shè)置防護(hù)措施或設(shè)置信號燈。因此，乙的行為符合本要件。第三個要件和第四個要件顯然符合，不做詳述。因此，本案中乙可以要求甲賠償損失。就賠償范圍而言，應(yīng)當(dāng)具備責(zé)任范圍因果關(guān)系。本案中，甲的車全部毀損，不可修復(fù)，因而恢復(fù)原狀已不可能，只能

23、請求賠償。按照鑒定，應(yīng)為67000元。同時，甲支出的鑒定費(fèi)，也和乙的加害行為之間具有因果關(guān)系，也應(yīng)在損害賠償范圍之內(nèi)。即損害賠償?shù)目傤~是67600元。但是，第26條規(guī)定：被侵權(quán)人對損害的發(fā)生也有過錯的，可以減輕侵權(quán)人的責(zé)任。本案中，甲在限速40公里每小時的地方以60公里每小時的速度行為，不符合一般人的行為標(biāo)準(zhǔn)，也有過錯。而這里的過錯和損害之間也有因果關(guān)系，因此應(yīng)當(dāng)減輕甲的賠償責(zé)任。本案也可以用6條1款來分析，過錯要件上，乙為設(shè)置防護(hù)措施或設(shè)置信號燈的行為可被評價為過失。但此并非本題考察目的，因而對此請求權(quán)基礎(chǔ)省略不析。案例3：甲系養(yǎng)殖專業(yè)戶，主要飼養(yǎng)優(yōu)質(zhì)鵝及品種雞。2011年3月15日，正值鵝

24、雞產(chǎn)蛋期，為了多產(chǎn)蛋，甲在乙處購買了由丙公司生產(chǎn)的混合飼料一大袋（內(nèi)裝5小包），當(dāng)天甲按照說明書上的指示，將買來的混合飼料與青草混合喂養(yǎng)，喂后鵝產(chǎn)軟皮蛋，采食量明顯下降，3月17日產(chǎn)蛋鵝和雞開始死亡，3月20日甲所飼養(yǎng)的鵝650只和30只雞死亡。事發(fā)后，甲與乙及時反映給丙公司，丙派人到甲的養(yǎng)殖場了解情況，并作了現(xiàn)場記錄如下：養(yǎng)殖場規(guī)模，公鵝120只、母鵝530只，混合飼料加上青草喂養(yǎng)，對鵝進(jìn)行解剖發(fā)現(xiàn)：心外膜有點狀出血，腸道粘膜彌液有出血癥狀。丙方事后帶走活鵝、死鵝各一只，但未采取進(jìn)一步的措施。2011年12月30日，丁財物咨詢服務(wù)有限公司對甲所飼料鵝雞損失情況作出價格鑒定評估報告書，損失共計

25、70000元，評估費(fèi)3000元。同時查明的事實有：丙公司所生產(chǎn)的飼料雖包裝完整、標(biāo)志齊全，包裝袋注明：農(nóng)業(yè)部獸藥gmp驗收通過、證書編號（20xx）獸藥gmp證字xxx號、批準(zhǔn)文號x飼預(yù)字（20xx）xxx、本品符合飼料衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)等及其他說明事項，而事實上，該產(chǎn)品沒有生產(chǎn)許可證，未經(jīng)過有關(guān)部門檢驗和獲取產(chǎn)品批準(zhǔn)文號。訴訟期間，丙公司向法院申請要求對甲的鵝死亡與其飼料是否存在因果關(guān)系、該飼料“成份”進(jìn)行分析及對鵝作活體實驗鑒定。法院司法技術(shù)科查詢多家單位，均回復(fù)說，對鵝與雞的死亡與飼料是否存在因果關(guān)系，無法進(jìn)行鑒定。丙未能提供該產(chǎn)品配制標(biāo)準(zhǔn)，省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗院也無法對該產(chǎn)品成份作分析認(rèn)定。甲、丙

26、就活體實驗，未能達(dá)成一致，甲未參與活體實驗。甲請求乙、丙賠償自己的損失。如果你是處理此案的法官，請分析此案可能涉及的主要法律問題，以及如何處理此案并說明理由。答：從構(gòu)成要件來看，本題的法律問題可能有：（1）飼料是否屬于產(chǎn)品的范疇；（2）飼料是否有缺陷及與損害是否存在因果關(guān)系的問題。一、甲對丙的請求權(quán)產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。（產(chǎn)品質(zhì)量法第2條）且并無把飼料排除在產(chǎn)品之外的特殊規(guī)定，因此，應(yīng)該認(rèn)為飼料屬于產(chǎn)品?；诖思讓Ρ恼埱髾?quán)基礎(chǔ)在第41條。該條是一個無過錯責(zé)任，其構(gòu)成要件是（1）產(chǎn)品存在缺陷；（2）產(chǎn)品缺陷致人損害。產(chǎn)品存在缺陷，是指產(chǎn)品存在危及人身、他人財產(chǎn)安全的不合理的危

27、險；產(chǎn)品有保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，是指不符合該標(biāo)準(zhǔn)。（產(chǎn)品質(zhì)量法第46條）本案的問題點在于，由于丙未能提供該產(chǎn)品配制標(biāo)準(zhǔn)，省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督檢驗院也無法對該產(chǎn)品成份作分析認(rèn)定，因此產(chǎn)品是否存在不符合國家、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或者不合理的危險無法查知。由于鑒定機(jī)構(gòu)對鵝與雞的死亡與飼料是否存在因果關(guān)系，無法進(jìn)行鑒定。甲、丙就活體實驗，未能達(dá)成一致，甲未參與活體實驗。因果關(guān)系也無法確定的證明。雖然該產(chǎn)品沒有生產(chǎn)許可證，未經(jīng)過有關(guān)部門檢驗和獲取產(chǎn)品批準(zhǔn)文號，這點可以被視為是有缺陷的，但是這種缺陷和最后的損害之間也難以證明因果關(guān)系。此時也沒有推定因果關(guān)系的規(guī)定，因此甲仍需證明缺陷和因果關(guān)系的

28、存在。從產(chǎn)品責(zé)任因果關(guān)系證明的困難性來看，甲對飼料的了解顯然不及丙。如果采用相當(dāng)因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)，很難保護(hù)受害人，證明責(zé)任太重。再加上這里丙顯然存在過錯。因此可以考慮軟化因果關(guān)系。在比較法上，有表象證據(jù)規(guī)則和蓋然因果關(guān)系等，兩者含義類似。前者允許請求權(quán)人通過以下方式提供證據(jù)，他可以陳述一系列的事實，而根據(jù)一般人的生活經(jīng)驗，從這些事實中能推導(dǎo)出一個確定而典型的事物發(fā)展過程。當(dāng)整個事實明顯的具有通常和一般性的事務(wù)的特點時，就能夠設(shè)想一個事務(wù)的典型發(fā)展過程，從而推導(dǎo)出確定的因果關(guān)系。后者是指從數(shù)學(xué)上來說，存在超過50%的蓋然性的場合就可以得出存在因果關(guān)系的結(jié)論。并且，從常識上來看達(dá)到可以判斷為有因果關(guān)

29、系的程度的話，即使沒有嚴(yán)密的證明也可以認(rèn)定有因果關(guān)系。兩者都從一般合理人的經(jīng)驗為基礎(chǔ)，來軟化因果關(guān)系?？梢越梃b。本案中雖然甲摻雜了青草，但是這是按照使用說明操作的，作為養(yǎng)殖專業(yè)戶，應(yīng)認(rèn)為對青草具有鑒別能力。本案中，發(fā)病時間和飼料使用時間非常接近，從癥狀上看，腸道粘膜彌液有出血癥狀。綜合上述事實，可以認(rèn)為丙的飼料有缺陷，且這種缺陷導(dǎo)致了甲的家禽死亡。因此，甲可以依據(jù)第41條向丙主張賠償損失。損失范圍為鵝、雞損失共計70000元加評估費(fèi)3000元。二、甲對乙的請求權(quán)侵權(quán)責(zé)任法第42條：因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本條應(yīng)認(rèn)為是6條1款的一條例示性規(guī)定。但在本

30、案中，銷售者沒有過錯，所以甲無法依據(jù)本條向乙主張賠償。三、甲對乙、丙的請求權(quán)侵權(quán)責(zé)任法第43條第1款規(guī)定：因產(chǎn)品存在缺陷造成損害的，被侵權(quán)人可以向產(chǎn)品的生產(chǎn)者請求賠償，也可以向產(chǎn)品的銷售者請求賠償。本條的構(gòu)成要件和第41條一致，因而略去不分析，構(gòu)成要件成立。甲依據(jù)本款，可以向乙主張賠償，也可向丙主張。乙和丙在此承擔(dān)不真正連帶責(zé)任。如果乙賠償了，可以依據(jù)本條第2款要求丙賠償。（第42條和第43條的關(guān)系復(fù)雜，42條下銷售者是承擔(dān)過錯責(zé)任，43條下要承擔(dān)無過錯責(zé)任，但在內(nèi)部追償關(guān)系上，銷售者仍是承擔(dān)過錯責(zé)任。在此不詳加分析。）試卷分析一、概述本次試卷分法條評析和案例分析兩個部分，其中法條評析部分難于

31、案例分析。重點在于考察思路和方法，以及侵權(quán)法的基礎(chǔ)知識。從最終情況來看，同學(xué)們的表現(xiàn)總體不錯，對與侵權(quán)法的基礎(chǔ)知識能夠掌握，能夠運(yùn)用請求權(quán)基礎(chǔ)的方法。從結(jié)合期中表現(xiàn)最后給定的成績來看，沒有不及格的同學(xué)，優(yōu)秀的同學(xué)（85分以上）有27人，優(yōu)秀率為29.4%，這體現(xiàn)了同學(xué)們的水平。但從答題情況來看，還是反映出了一些問題。二、法條評析兩道法條評析題目。第二題已經(jīng)布置過閱讀論文的任務(wù)，所以只要閱讀過論文，一般作答較好。也有少部分同學(xué)并沒有閱讀論文，所以答得不理想，甚至連通說的觀點都沒能分析出來。第一題考察的是一個非常復(fù)雜的法條。當(dāng)然，由于考試的時間和試題分?jǐn)?shù)等原因，本題只需予以簡單分析即可。但大多數(shù)同

32、學(xué)沒有能夠做的很好。對本法條的評析，很多人只是簡單的說明緊急避險的構(gòu)成要件，其地位是免責(zé)事由。這是極其籠統(tǒng)的分析，甚至可以說這種作答方式是回答名詞解釋，而不是在做法條分析。部分同學(xué)能夠進(jìn)行較好的分析，例如有同學(xué)在分析第一句的時候，能夠指出引起險情的人是承擔(dān)過錯責(zé)任；在分析第二句的時候，能夠分析出不承擔(dān)責(zé)任或者給予適當(dāng)補(bǔ)償是兩個價值上有矛盾的評判，需要進(jìn)一步的明確解釋等。但是，很多同學(xué)只是進(jìn)行非常簡單的分析，即簡單的文義闡釋，將法條的文義換個方式進(jìn)行表達(dá)，沒有能夠揭露出較深層次的問題。還有的同學(xué)只是籠統(tǒng)的指出，某些概念非常難以把握，需要進(jìn)一步解釋，但是本身法條評析的目的就是為了對法條進(jìn)行解釋，提

33、出解決的方案，而不是提出問題。法條評析大多時候和請求權(quán)基礎(chǔ)相聯(lián)系。例如31條規(guī)定的三句話，就需要分別加以分析，而不能籠統(tǒng)的在緊急避險的概念下一并分析。進(jìn)行法條評析，需要“認(rèn)識”并“改造”法條。一個層面上，法條的基本結(jié)構(gòu)是構(gòu)成要件+法律效果。所以在分析時，應(yīng)分析構(gòu)成要件是什么，法律效果是什么，這是兩個基本的出發(fā)點。另一個層面，在方法上，法條評析實際上需要對法條進(jìn)行解釋，因此，文義解釋是一個出發(fā)點，但絕對不是終點。在此基礎(chǔ)上，需要運(yùn)用體系、目的解釋等各種方法，來解釋你認(rèn)為法條中的構(gòu)成要件和法律效果是否有不完善的地方，是否存在法律漏洞，和其他條文的關(guān)系，是否需要對法條進(jìn)行擴(kuò)張或限縮，抑或法條是否需要

34、在實質(zhì)上加以廢除等。這些都是法條評析時的一些基本要素，當(dāng)然，具體每個法條可能都有不同，需要勤加練習(xí)。但很多同學(xué)的答案反映出對法條評析并沒有一個很好的思維結(jié)構(gòu)。三、案例分析案例分析的方法是請求權(quán)基礎(chǔ)的方法。本次考試的三個案例，并不要求對案例進(jìn)行請求權(quán)基礎(chǔ)的詳細(xì)檢索?；旧厦總€題目的重點只是考察一個請求權(quán)基礎(chǔ)。很多同學(xué)還是能看出有這種思維方式的。但仍有一些問題：很多同學(xué)沒有指出請求權(quán)基礎(chǔ)，沒有明確的法條，上來就籠統(tǒng)的分析。有少數(shù)同學(xué)甚至是對事實進(jìn)行列舉后得出結(jié)論，看起來是以正義感而非法律為基礎(chǔ)在判案。有些同學(xué)只是機(jī)械的列舉法條，然后列舉事實，進(jìn)而得出結(jié)論，就差寫上“本案事實清楚、證據(jù)確鑿，依據(jù)xx

35、條，判決如下”了換句話說，請求權(quán)基礎(chǔ)方法中的涵射方法沒有體現(xiàn)出來。各個案例中還有一些具體的問題，如下：（一）案例一請求權(quán)基礎(chǔ)是原告可以依據(jù)哪個法條，對被告主張什么權(quán)利。注意在請求權(quán)基礎(chǔ)的分析中，分析對象一般是一對一的。也就是說，在本案中，分析時候應(yīng)當(dāng)分別分析乙對甲的請求權(quán)和乙對丙的請求權(quán)。除了個別同學(xué)做到這一點外，幾乎所有的同學(xué)都是對甲和丙一并分析的，沒有任何區(qū)別的意識。這說明在方法運(yùn)用上還是比較粗糙的。既然一并分析，當(dāng)然就不能指出丙是否有可能被區(qū)別對待。就乙對甲的請求權(quán)而言，是一般侵權(quán)行為，以6條1款為請求權(quán)基礎(chǔ)。這一點上，很多同學(xué)以第2條為請求權(quán)基礎(chǔ)。請注意第2條的第1款沒有什么實際意義，

36、“依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”說法在構(gòu)成要件上不能夠提供任何指引。沒有構(gòu)成要件，就不是完全法條，當(dāng)然就不是請求權(quán)基礎(chǔ)。還有很多同學(xué)認(rèn)為請求權(quán)基礎(chǔ)是6條1款+第15條。請注意請求權(quán)基礎(chǔ)一般沒有需要兩個法條聯(lián)立的情形。特別是在這里，15條只是一個說明性法條，是對6條1款中“侵權(quán)責(zé)任”的說明。因此，請求權(quán)基礎(chǔ)只是6條1款。另外，請同學(xué)們注意34條本身就是一個獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)。雇主這里承擔(dān)的是代替責(zé)任。因此，如果要依據(jù)a律師的行為對丙提出請求，實際上要求丙承擔(dān)代替責(zé)任。如果依據(jù)6條1款，丙承擔(dān)的就是自己責(zé)任。兩者之間有區(qū)別，不能混淆。有同學(xué)在這里適用了代理法，認(rèn)為丙是甲的代理人，因此應(yīng)由甲承擔(dān)責(zé)任。這有兩個小問題，一是代理人需要是個“人”，而律所本身一般是一種合伙，因而不是代理人；二是代理行為有容許性，只包括法律行為，侵權(quán)行為上不能適用代理的概念。還有同學(xué)認(rèn)為甲和丙之間，丙不承擔(dān)責(zé)任的原因在于甲是雇主，因而應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。應(yīng)該認(rèn)為這對34條的理解不太準(zhǔn)確，丙不是甲單位的工作人員，兩者都是獨立的商主體，沒有隸屬和指示關(guān)系。不