德日非訟程序?qū)徖韺ο蠼樵u

1、德日非訟程序?qū)徖韺ο蠼樵u文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 內(nèi)容提要: 非訟程序?qū)徖韺ο笙喈?dāng)廣泛，既包括無爭議的非訟事件，也包括存在爭議的真正訴訟事件。這些事件多以公益性強(qiáng)、繼續(xù)性事實(shí)或法律關(guān)系、法官裁量性、需迅速處理、具有形成作用為主要特點(diǎn)。就審理界限而言，德、日最終雖然都接受了形式界限說，將其委諸于立法者的政策，但受各國整體法制環(huán)境影響具體表現(xiàn)并不相同。我國民事程序法應(yīng)注重非訟程序多重功能的發(fā)揮，如此既能避免諸多事件轉(zhuǎn)化為糾紛后再以訴訟程序解決，又能解決大量不適應(yīng)訴訟程序解決的爭議。作為一個(gè)聚合性概念，非訟程序最初以各類非訟事件審理程序的形式存在。1898 年

2、德國非訟事件程序法典制定并于通則中確立非訟事件的共通原則、制度及規(guī)則后，非訟程序逐漸發(fā)展成為一類體系化、獨(dú)立的民事程序。不過，構(gòu)成其審理對象的非訟事件在內(nèi)涵和外延上卻并不確定或一致，不同國家及地區(qū)類型有所不同，同一國家及地區(qū)亦因時(shí)期不同而有所不同。我國民事程序法雖然沒有采用“非訟程序”、“非訟事件”這組概念，但程序法和實(shí)體法對于具有這種性質(zhì)的程序和事件都有涉及，比如民事訴訟法第十五章特別程序所規(guī)范的事件，除選民資格案件外，在性質(zhì)上均屬非訟事件。比較而言，我國非訟程序?qū)徖韺ο蠓秶^于狹窄。這種狀況既可歸因于立法的模糊或者缺失，也源于我國理論上對非訟

3、程序功能認(rèn)識(shí)上的偏頗1。近年，因法院訴訟案件審判壓力的增大，非訟程序開始受到重視。2012 年 8 月 31 日修改通過的民事訴訟法即增加了調(diào)解協(xié)議確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)物權(quán)擔(dān)保兩類非訟事件。可以預(yù)見，隨著民法典制定及我國理論界逐步接受民事程序分類理念2，還會(huì)有更多事件被納入非訟程序?qū)徖矸秶?。但我國理論上至今未就哪些事件可以適用非訟程序展開深入探討，這無疑會(huì)使立法具有盲目性。有鑒于此，借助比較法就大陸法系國家及地區(qū)非訟程序?qū)徖韺ο筮M(jìn)行整理分析是必要的。考慮到問題的典型性，本文將主要圍繞德國和日本兩國展開研究。一、審理對象之一：一般非訟事件一般非訟事件是指沒有爭議的非訟事件。這類事件是非訟程序初始形成的基礎(chǔ)

4、或者說主體。(一)一般非訟事件的類型德、日一般非訟事件范圍比較寬泛，它涉及民、商事及家事等法律領(lǐng)域。由于類型復(fù)雜，很難整理出全部事件，這里僅就主要事件做一整理。具體而言，民事領(lǐng)域的一般非訟事件包括3：宣告社團(tuán)法人解散、選任清算人、剝奪社團(tuán)法人的權(quán)利能力、許可召集社團(tuán)總會(huì)、選任臨時(shí)董事、清算人及董事的報(bào)酬，這些主要是基于法人內(nèi)部管理而產(chǎn)生的事件;社團(tuán)登記、對法人名稱等的確定;指定保存分割共有物證書的人;信托關(guān)系人(包括受托人、監(jiān)事、信托管理人、信托監(jiān)護(hù)人等)的選任及改任、信托關(guān)系終了、信托關(guān)系清算;動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)許可。商事法律領(lǐng)域是非訟事件集中的主要區(qū)域，主要涉及公司非訟事件和拍賣事件。具體而言，

5、公司非訟事件包括：公司登記、命令公司解散、選派或解任公司清算人、撤回股東業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、股東申請檢查公司財(cái)產(chǎn)、決定清算人報(bào)酬額、許可閱覽公司相關(guān)書類、選任帳薄資料保管者、選定臨時(shí)管理人、股份有限公司特別清算、公司重整、決算審查人的選任和解任。拍賣事件4主要是買受人解除契約后為履行保管義務(wù)對物的拍賣以及船舶所有人對運(yùn)輸品的拍賣。家事法律領(lǐng)域非訟事件較多，主要因?yàn)檫@一領(lǐng)域社會(huì)公益性較強(qiáng)，當(dāng)事人的自由意志與處分權(quán)通常會(huì)受到較大限制。國家作為一般非訟事件處理的事件類型主要包括5：不在者的財(cái)產(chǎn)管理及宣告失蹤;宣告喪失親權(quán)、管理權(quán);子女姓氏變更;收養(yǎng)許可;許可終止收養(yǎng);未成年人監(jiān)護(hù)及成年人監(jiān)護(hù)，包括選任監(jiān)護(hù)人

6、、保佐人或者監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，辭任監(jiān)護(hù)人、保佐人或者監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的許可，解任監(jiān)護(hù)人、保佐人或者監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，決定監(jiān)護(hù)人報(bào)酬等;繼承事件，包括申報(bào)限定繼承、拋棄繼承、選任繼承人財(cái)產(chǎn)管理人、分割繼承遺產(chǎn)、選任遺囑執(zhí)行人、給付遺囑執(zhí)行人報(bào)酬、遺書審查、撤銷遺囑;夫妻財(cái)產(chǎn)登記6;夫妻財(cái)產(chǎn)管理的變更。(二)一般非訟事件的特點(diǎn)以上雖非德、日一般非訟事件的全部類型，但由這些事件足以反映這類非訟事件的特點(diǎn)：公益性較強(qiáng)。盡管關(guān)于公益性的內(nèi)涵在我國學(xué)界爭議較大，但德日等國家及地區(qū)學(xué)界通常認(rèn)為所謂公益是對任何不特定第三人的保護(hù)7。換言之，某一法律行為可能會(huì)損害不特定第三人利益時(shí)就可以被認(rèn)為是對公益的損害。這一特點(diǎn)在上述家事事

7、件中自不待言，在民商事法律領(lǐng)域體現(xiàn)也尤為明顯。民事法領(lǐng)域以社團(tuán)法人事件為例，社團(tuán)法人基于非法目的設(shè)立，或者在設(shè)立后從事違反公共秩序、善良風(fēng)俗活動(dòng)的，在德、日法中均認(rèn)為是對公益的侵害。日本法中可以宣告該法人解散8、德國法中則規(guī)定了法院可以剝奪社團(tuán)法人的權(quán)利能力9。商事法領(lǐng)域如臨時(shí)選任公司管理人事件10，公司負(fù)責(zé)人缺員或者負(fù)責(zé)人人數(shù)不足的情況下，可能會(huì)影響到公司的正常經(jīng)營活動(dòng)，進(jìn)而損害任何與其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)往來的第三人的利益，這也屬于對公益的侵害。所以日本法和德國法均規(guī)定法院可依申請為其選任臨時(shí)管理人。由此，就避免了損害發(fā)生后再以訴訟形式彌補(bǔ)，從而可以最大限度地維護(hù)公益。多體現(xiàn)為繼續(xù)性事實(shí)或法律關(guān)系。繼

8、續(xù)性事實(shí)或者法律關(guān)系是從時(shí)間延續(xù)角度展開的。學(xué)界關(guān)于繼續(xù)性事實(shí)或法律關(guān)系的直接討論較少，但關(guān)于繼續(xù)債的關(guān)系討論較多。從繼續(xù)性債的關(guān)系的描述中，可以大致推論出這類事實(shí)或法律關(guān)系的特點(diǎn)。德國學(xué)者 wiese 認(rèn)為，所有的繼續(xù)性債之關(guān)系依其性質(zhì)可以無限地延續(xù)11;gschnitzer 認(rèn)為，一切繼續(xù)性債之關(guān)系能夠不消滅地存續(xù)，并且在不抵觸其本質(zhì)的前提下，源源生成一系列的權(quán)利義務(wù)。這種特性可稱為“繼續(xù)性債之關(guān)系的不可消耗性”12。由此我們可以初步把繼續(xù)性事實(shí)或法律關(guān)系的特點(diǎn)概括為時(shí)間的無限延續(xù)性和行為的持續(xù)實(shí)施性。諸多一般非訟事件均能體現(xiàn)這一特點(diǎn)。以收養(yǎng)關(guān)系為例，收養(yǎng)關(guān)系雖因法院宣告而成立，但收養(yǎng)本身就是持續(xù)性行為;并且這一關(guān)系持續(xù)期間，法院始終負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)，一旦發(fā)現(xiàn)有法定原因時(shí)均可依職權(quán)廢止該關(guān)系。當(dāng)然，并非所有繼續(xù)性事實(shí)或法律關(guān)系均可作為非訟程序?qū)徖韺ο?，只有那些存續(xù)期間內(nèi)需要結(jié)合各種情勢變化借助于國家公權(quán)力不斷調(diào)整的事實(shí)或法律關(guān)系才能如此。具有時(shí)效性、需迅速處理。所謂時(shí)效性是指某種法律事實(shí)或法律行為發(fā)生時(shí)法院必須盡快做出裁判，以避免給關(guān)系人生活帶來嚴(yán)重影響甚至危害。以監(jiān)護(hù)人選任為例，監(jiān)護(hù)人制度的目的是為了彌