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1、德日非訟程序?qū)徖韺ο蠼樵u文章來源 畢業(yè)論文網(wǎng) 內(nèi)容提要: 非訟程序?qū)徖韺ο笙喈攺V泛,既包括無爭議的非訟事件,也包括存在爭議的真正訴訟事件。這些事件多以公益性強、繼續(xù)性事實或法律關(guān)系、法官裁量性、需迅速處理、具有形成作用為主要特點。就審理界限而言,德、日最終雖然都接受了形式界限說,將其委諸于立法者的政策,但受各國整體法制環(huán)境影響具體表現(xiàn)并不相同。我國民事程序法應注重非訟程序多重功能的發(fā)揮,如此既能避免諸多事件轉(zhuǎn)化為糾紛后再以訴訟程序解決,又能解決大量不適應訴訟程序解決的爭議。作為一個聚合性概念,非訟程序最初以各類非訟事件審理程序的形式存在。1898 年

2、德國非訟事件程序法典制定并于通則中確立非訟事件的共通原則、制度及規(guī)則后,非訟程序逐漸發(fā)展成為一類體系化、獨立的民事程序。不過,構(gòu)成其審理對象的非訟事件在內(nèi)涵和外延上卻并不確定或一致,不同國家及地區(qū)類型有所不同,同一國家及地區(qū)亦因時期不同而有所不同。我國民事程序法雖然沒有采用“非訟程序”、“非訟事件”這組概念,但程序法和實體法對于具有這種性質(zhì)的程序和事件都有涉及,比如民事訴訟法第十五章特別程序所規(guī)范的事件,除選民資格案件外,在性質(zhì)上均屬非訟事件。比較而言,我國非訟程序?qū)徖韺ο蠓秶^于狹窄。這種狀況既可歸因于立法的模糊或者缺失,也源于我國理論上對非訟

3、程序功能認識上的偏頗1。近年,因法院訴訟案件審判壓力的增大,非訟程序開始受到重視。2012 年 8 月 31 日修改通過的民事訴訟法即增加了調(diào)解協(xié)議確認和實現(xiàn)物權(quán)擔保兩類非訟事件??梢灶A見,隨著民法典制定及我國理論界逐步接受民事程序分類理念2,還會有更多事件被納入非訟程序?qū)徖矸秶?。但我國理論上至今未就哪些事件可以適用非訟程序展開深入探討,這無疑會使立法具有盲目性。有鑒于此,借助比較法就大陸法系國家及地區(qū)非訟程序?qū)徖韺ο筮M行整理分析是必要的。考慮到問題的典型性,本文將主要圍繞德國和日本兩國展開研究。一、審理對象之一:一般非訟事件一般非訟事件是指沒有爭議的非訟事件。這類事件是非訟程序初始形成的基礎(chǔ)

4、或者說主體。(一)一般非訟事件的類型德、日一般非訟事件范圍比較寬泛,它涉及民、商事及家事等法律領(lǐng)域。由于類型復雜,很難整理出全部事件,這里僅就主要事件做一整理。具體而言,民事領(lǐng)域的一般非訟事件包括3:宣告社團法人解散、選任清算人、剝奪社團法人的權(quán)利能力、許可召集社團總會、選任臨時董事、清算人及董事的報酬,這些主要是基于法人內(nèi)部管理而產(chǎn)生的事件;社團登記、對法人名稱等的確定;指定保存分割共有物證書的人;信托關(guān)系人(包括受托人、監(jiān)事、信托管理人、信托監(jiān)護人等)的選任及改任、信托關(guān)系終了、信托關(guān)系清算;動產(chǎn)質(zhì)權(quán)實現(xiàn)許可。商事法律領(lǐng)域是非訟事件集中的主要區(qū)域,主要涉及公司非訟事件和拍賣事件。具體而言,

5、公司非訟事件包括:公司登記、命令公司解散、選派或解任公司清算人、撤回股東業(yè)務執(zhí)行權(quán)、股東申請檢查公司財產(chǎn)、決定清算人報酬額、許可閱覽公司相關(guān)書類、選任帳薄資料保管者、選定臨時管理人、股份有限公司特別清算、公司重整、決算審查人的選任和解任。拍賣事件4主要是買受人解除契約后為履行保管義務對物的拍賣以及船舶所有人對運輸品的拍賣。家事法律領(lǐng)域非訟事件較多,主要因為這一領(lǐng)域社會公益性較強,當事人的自由意志與處分權(quán)通常會受到較大限制。國家作為一般非訟事件處理的事件類型主要包括5:不在者的財產(chǎn)管理及宣告失蹤;宣告喪失親權(quán)、管理權(quán);子女姓氏變更;收養(yǎng)許可;許可終止收養(yǎng);未成年人監(jiān)護及成年人監(jiān)護,包括選任監(jiān)護人

6、、保佐人或者監(jiān)護監(jiān)督人,辭任監(jiān)護人、保佐人或者監(jiān)護監(jiān)督人的許可,解任監(jiān)護人、保佐人或者監(jiān)護監(jiān)督人,決定監(jiān)護人報酬等;繼承事件,包括申報限定繼承、拋棄繼承、選任繼承人財產(chǎn)管理人、分割繼承遺產(chǎn)、選任遺囑執(zhí)行人、給付遺囑執(zhí)行人報酬、遺書審查、撤銷遺囑;夫妻財產(chǎn)登記6;夫妻財產(chǎn)管理的變更。(二)一般非訟事件的特點以上雖非德、日一般非訟事件的全部類型,但由這些事件足以反映這類非訟事件的特點:公益性較強。盡管關(guān)于公益性的內(nèi)涵在我國學界爭議較大,但德日等國家及地區(qū)學界通常認為所謂公益是對任何不特定第三人的保護7。換言之,某一法律行為可能會損害不特定第三人利益時就可以被認為是對公益的損害。這一特點在上述家事事

7、件中自不待言,在民商事法律領(lǐng)域體現(xiàn)也尤為明顯。民事法領(lǐng)域以社團法人事件為例,社團法人基于非法目的設(shè)立,或者在設(shè)立后從事違反公共秩序、善良風俗活動的,在德、日法中均認為是對公益的侵害。日本法中可以宣告該法人解散8、德國法中則規(guī)定了法院可以剝奪社團法人的權(quán)利能力9。商事法領(lǐng)域如臨時選任公司管理人事件10,公司負責人缺員或者負責人人數(shù)不足的情況下,可能會影響到公司的正常經(jīng)營活動,進而損害任何與其進行經(jīng)濟往來的第三人的利益,這也屬于對公益的侵害。所以日本法和德國法均規(guī)定法院可依申請為其選任臨時管理人。由此,就避免了損害發(fā)生后再以訴訟形式彌補,從而可以最大限度地維護公益。多體現(xiàn)為繼續(xù)性事實或法律關(guān)系。繼

8、續(xù)性事實或者法律關(guān)系是從時間延續(xù)角度展開的。學界關(guān)于繼續(xù)性事實或法律關(guān)系的直接討論較少,但關(guān)于繼續(xù)債的關(guān)系討論較多。從繼續(xù)性債的關(guān)系的描述中,可以大致推論出這類事實或法律關(guān)系的特點。德國學者 wiese 認為,所有的繼續(xù)性債之關(guān)系依其性質(zhì)可以無限地延續(xù)11;gschnitzer 認為,一切繼續(xù)性債之關(guān)系能夠不消滅地存續(xù),并且在不抵觸其本質(zhì)的前提下,源源生成一系列的權(quán)利義務。這種特性可稱為“繼續(xù)性債之關(guān)系的不可消耗性”12。由此我們可以初步把繼續(xù)性事實或法律關(guān)系的特點概括為時間的無限延續(xù)性和行為的持續(xù)實施性。諸多一般非訟事件均能體現(xiàn)這一特點。以收養(yǎng)關(guān)系為例,收養(yǎng)關(guān)系雖因法院宣告而成立,但收養(yǎng)本身就是持續(xù)性行為;并且這一關(guān)系持續(xù)期間,法院始終負有監(jiān)護職責,一旦發(fā)現(xiàn)有法定原因時均可依職權(quán)廢止該關(guān)系。當然,并非所有繼續(xù)性事實或法律關(guān)系均可作為非訟程序?qū)徖韺ο?,只有那些存續(xù)期間內(nèi)需要結(jié)合各種情勢變化借助于國家公權(quán)力不斷調(diào)整的事實或法律關(guān)系才能如此。具有時效性、需迅速處理。所謂時效性是指某種法律事實或法律行為發(fā)生時法院必須盡快做出裁判,以避免給關(guān)系人生活帶來嚴重影響甚至危害。以監(jiān)護人選任為例,監(jiān)護人制度的目的是為了彌

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