律師調(diào)查取證權(quán)

1、律師調(diào)查取證權(quán).txt舉得起放得下叫舉重，舉得起放不下叫負(fù)重。頭要有勇氣，抬頭要有底 氣。學(xué)習(xí)要加，驕傲要減，機(jī)會要乘，懶惰要除。人生三難題：思，相思，單相思。律師調(diào) 查取證權(quán)律師調(diào)查取證權(quán)是指律師辦理法律事務(wù)有權(quán)向有關(guān)單位、個人進(jìn)行調(diào)查、收集證據(jù)。這 是律師應(yīng)當(dāng)享有的重要權(quán)利之一，也是律師順利執(zhí)業(yè)的保障。1保障律師調(diào)查取證權(quán)是建設(shè)法治國家的需要，沒有律師制度和律師的國家不是法治國家。2辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的完善具有很重大的意義，它的完善不僅有利于保障辯護(hù)律師的實體性權(quán)利，有利于維護(hù)當(dāng)事 人的合法權(quán)益，而且它還有利于促進(jìn)控辯雙方的平衡，有利于司法公正和正義的實現(xiàn)。但是 我國法律在這方面賦予辯護(hù)律

2、師的調(diào)查取證權(quán)是有缺陷的，法律上有很多限制性和界定不清 的條款，還存在許多法律“陷阱”和法律空白；在司法上也存在控辯不平衡、公檢法司法不公等現(xiàn)象，這些因素都嚴(yán)重地影響了辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。隨著法制社會的發(fā)展，要求完善 辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的呼聲已越來越大。筆者試通過對我國辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的現(xiàn)狀來分 析其取證難的原因，并對其完善提出相對應(yīng)的對策和建議。一、 我國辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的現(xiàn)狀（一）立法缺陷在立法上，對于我國辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的規(guī)定存在許多缺陷，許多規(guī)定限制了辯護(hù)律 師調(diào)查取證權(quán)的展開，使辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)有效機(jī)能的發(fā)揮大打折扣。1. 自行調(diào)查取證規(guī)定不完善。首先，向控方證人調(diào)查取證

3、須經(jīng)“雙同意”。我國刑事訴訟法第三十七條規(guī)定“辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或人民法院許可，并經(jīng)被害人或者其親近屬，被害人提供的證人的同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！边@項規(guī)定意味著在向控方證 人取證時，不僅要經(jīng)人民檢察院或人民法院的同意，還要經(jīng)被害人或者其近親屬及被害人提供的證人的同意。這種需經(jīng)“雙同意”才能進(jìn)行的調(diào)查取證，對于順利實現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)來說 無疑是多了一道難關(guān)。其次，證人保護(hù)制度空白導(dǎo)致證人不予配合。我國目前尚未建立對證 人作證實施保護(hù)的法律。由于客觀存在作證的風(fēng)險，證人因懼怕報復(fù)，或擔(dān)心會有所損失， 往往不愿與調(diào)查取證的律師配合，使得調(diào)查取證工作難以展開，若向控方證人取證，簡直是 難

4、上加難，幾乎成為不可能。再次，辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)不具有強(qiáng)制性。我國刑事訴訟法 第四十五條規(guī)定“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)向有關(guān)單位和個人收集、調(diào)取證據(jù)，有 關(guān)單位和個人應(yīng)當(dāng)如實提供?！睆闹锌梢钥闯觯?、檢、法人員的調(diào)查取證具有強(qiáng)制性，有關(guān) 單位和個人應(yīng)承擔(dān)作證義務(wù)，而律師的調(diào)查取證卻在法律上未能賦予強(qiáng)制性，律師的調(diào)查取 證行為只是一種帶有訪問性質(zhì)的活動，不具有強(qiáng)制性。3這與控方相比，存在巨大的反差。2. 申請調(diào)查取證障礙重重。辯護(hù)律師要申請調(diào)查取證必須得經(jīng)人民法院、人民檢察院的 同意才能進(jìn)行。在最高人民法院公布的關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定第十五條 規(guī)定“對于辯護(hù)律師申請人民檢察院、

5、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)的，人民檢察院、人民法院 認(rèn)為需要調(diào)查取證的，應(yīng)由人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，不應(yīng)向律師簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查決定書，讓律師收集，取調(diào)證據(jù)?！蓖瑫r在最高人民檢察院公布的 刑事訴訟法若干問題的 解釋第四十三、四十四、四十五條也有類似“認(rèn)為有必要”的規(guī)定。然而，在其后文中和 其它法律文件中卻找不到什么情況是必要，什么情況是不必要的規(guī)定。它也沒有規(guī)定人民檢察院，人民法院未按規(guī)定影響辯護(hù)律師調(diào)查取證應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，怎么去救濟(jì)等等。在控辯 雙方上，法律賦予了人民檢察院如此大的自由裁量權(quán)，卻沒有有效的規(guī)制，這對辯方來說是 不平等的，更嚴(yán)重的是，它的缺陷至今仍無任何可以援引的救濟(jì)手段?？?/p>

6、以說，這樣的條文 是一個空洞，甚至可以說是一紙空文，沒有什么意義。3. 偵查階段沒有調(diào)查取證權(quán)。從我國現(xiàn)行法律看，辯護(hù)律師只能在審查起訴訟階段行使 調(diào)查取證權(quán)，對于偵查階段律師的調(diào)查取證權(quán)未明確規(guī)定，雖然規(guī)定辯護(hù)律師可以在此階段 介入案件，但只能是簡單的詢問，因此，律師在偵查階段的調(diào)查取證活動往往被視為非法，其取得的證據(jù)也會因此而不被采納。實踐中，如果律師會見在押的犯罪嫌疑人之后，犯罪嫌 疑人推翻了第一次承認(rèn)自己犯罪的供詞，而事后又被其他證據(jù)證明第一次的供述是事實，那 么偵查機(jī)關(guān)就可能懷疑是律師所為。4總之，律師在提前介入刑事案件的調(diào)查取證權(quán)沒有法律保障的，其實際上是剝奪了辯護(hù)律師在偵查階段的

7、調(diào)查取證權(quán)。而控方的大部分證據(jù)是在 偵查階段所取得的，這更加加大了控辯雙方的失衡，以致很難維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合 法權(quán)益。4. 執(zhí)業(yè)風(fēng)險阻礙辯護(hù)律師調(diào)查取證。刑法第三百零六條規(guī)定“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人作違背事實改變 證言或作偽證的，處三年以下有期徒刑或拘役 ；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。” 但是怎樣才能界定律師的違紀(jì)行為和犯罪行為呢？怎樣認(rèn)定“威脅”，“引誘”的標(biāo)準(zhǔn)呢？都是比較模糊不清的，這樣使律師容易被某些執(zhí)法人員當(dāng)作職業(yè)報復(fù)的根據(jù)，以及容易陷入“偽 證罪”的風(fēng)險。由于刑事案件的特殊性，因有關(guān)單位和個人不愿配

8、合，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)中也 很容易受到人身傷害。雖然在我國律師法第三十二條明確規(guī)定“律師執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯”。但實際上，這如憲法上權(quán)利一樣， 并沒有什么可操作性。 全國打擊迫害律師， 阻撓、干擾律師依法執(zhí)行職務(wù)的事件時有發(fā)生。正是因為執(zhí)業(yè)風(fēng)險的客觀存在，使得“在事 關(guān)被告人生死攸關(guān)的刑事案件中，有70%以上的案件沒有律師介入，被告人只能自己為自己辯護(hù)。全國已有200多位律師在履行職務(wù)時被捕?！?000年北京有律師5459人，全年辦 理刑事案件4300件，人均辦理刑事案件從 1990年的2.64件下降到2000年的0.78件，這還 不包括各種形式的法律援助和指定辯護(hù)在內(nèi)。北京市全年的刑事案

9、件將近5萬件，律師辯護(hù)率不足10% 6（二）司法缺陷在司法上，人民檢察院與辯護(hù)律師的對立地位和不平衡、公檢法“一家親”、司法獨立不夠以及其它社會因素的影響也極大地限制了辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。1. 控辯雙方對立且不平衡不利于辯護(hù)律師調(diào)查取證。作為控方來說，人民檢察院應(yīng)保護(hù) 受害人的合法權(quán)益，打擊犯罪，使犯罪分子得應(yīng)有的刑罰，維護(hù)國家社會的利益和法律的尊 嚴(yán)。但是在現(xiàn)實中人民檢察院是無法充分履行法律規(guī)定的保障辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的職責(zé)的。 法律規(guī)定在辯護(hù)律師向控方證人取證和由于客觀原因取證不能而申請調(diào)查取證時，應(yīng)征得人 民檢察院的同意，同時人民檢察院也理應(yīng)充分保障辯護(hù)律師的上述權(quán)利。但司法實踐中，處

10、 于對立地位的人民檢察院往往認(rèn)為辯護(hù)律師有可能獲得對自己不利的證據(jù)，害怕辯護(hù)律師從中作梗，引誘犯罪嫌疑人作偽證等，而不僅不保障辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)，反而多方加以阻撓，以各種理由拒絕取證或拖延取證，使辯護(hù)律師這項法定的權(quán)利難以實現(xiàn)。作為辯方來說，辯護(hù)律師應(yīng)盡可能為當(dāng)事人查找證據(jù)，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但是， 辯護(hù)律師沒有專門的機(jī)關(guān)為其收集證據(jù)，也沒有專備的財力、物力、人力來進(jìn)行調(diào)查取證， 更沒有強(qiáng)大的國家強(qiáng)制力作為后盾。辯護(hù)律師只能憑著個人的人際關(guān)系和交流技巧來完成調(diào) 查取證，致使辯護(hù)律師的調(diào)查取證活動成為帶訪問性質(zhì)的活動，辯護(hù)律師與犯罪嫌疑人的會 見成為“帶著枷鎖的會見” 。7與偵查機(jī)關(guān)相比，辯

11、護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)就顯得十分薄弱而 無力了。可以說，正是由于控辯雙方在調(diào)查取證能力上的失衡，進(jìn)而導(dǎo)致以證據(jù)為主要內(nèi)容 的刑事訴訟的控辯雙方的對抗失衡。2. 公檢法“一家親”影響辯護(hù)律師調(diào)查取證。無論是公安機(jī)關(guān)，還是人民法院、檢察院， 他們在法律上都是有著明確的分工的，各司其職。但是同樣作為國家機(jī)關(guān)，為著打擊犯罪，保護(hù)國家和人民的利益這共同目標(biāo)而服務(wù)，他們之間有著密切的聯(lián)系。 再加之在社會實踐中，很彼此來往甚密，且在人員異動上也是有著相互流通的。在實際辦案中公訴方與法院辦案人員 相互“串通”也還是存在這樣的現(xiàn)象的。由于公檢法的密切關(guān)系，辯護(hù)律師無論向哪方調(diào)查 取證，只要有一方不愿意，他們便可以找

12、出各種理由來阻撓。辯護(hù)律師只能到處“碰壁” 難調(diào)查取證甚至是無法開展其取證工作的。3. 司法獨立不夠阻礙辯護(hù)律師調(diào)查取證。由于我國的政治制度及特殊國情，各方面的因 素都可能會影響到司法獨立。刑事案件是事關(guān)國家社會利益，事關(guān)當(dāng)事人生死的案件，鑒于其重要性，社會許多方面的因素都極有可能會參與進(jìn)來。特別是有關(guān)貪污、賄賂之類的犯罪，由于犯罪嫌疑人是特殊的犯罪主體，他的關(guān)系可能遍布很廣。因此，只要一旦案發(fā)，相關(guān)的 單位和個人就可能會參與案件中。筆者在某縣實習(xí)過程中就曾遇到過這樣的案件，該縣人大、縣政府都曾為某人涉嫌受賄而一再給司法機(jī)關(guān)施壓，致使案件一拖再拖，遲遲不能斷案。外 界干擾了司法獨立，必然會導(dǎo)致

13、司法機(jī)關(guān)對辯護(hù)律師的調(diào)查取證進(jìn)行阻擾，即使辯護(hù)律師的 調(diào)查取證工作是合法的，只要上面有“指示”，司法機(jī)關(guān)也沒法，只能想辦法來阻止辯護(hù)律師去調(diào)查取證。4. 社會不利環(huán)境限制辯護(hù)律師調(diào)查取證。由于目前我國社會中并沒有完全樹立起“法治、公平、正義、權(quán)利本位”等觀念，人們還較普遍地對辯護(hù)律師的性質(zhì)、作用認(rèn)識不足。同時我國辯護(hù)律師缺少參政議政的機(jī)會。全國律師參政、議政的人數(shù)往往是極少數(shù)的，使得律師 發(fā)揮不了職業(yè)優(yōu)勢。8另外我國辯護(hù)律師在社會上也沒有經(jīng)濟(jì)地位，據(jù)不完全統(tǒng)計，北京的萬余名律師中百分之三十年收入不足五萬。9政治經(jīng)濟(jì)上的不利環(huán)境，使人們不能足夠地了解辯護(hù)律師，看不到辯護(hù)律師的社會作用。再加之長期

14、以來新聞傳媒、影視作品塑造宣傳警 官、法官、檢察官都是懲惡揚(yáng)善，剛正不阿的英雄形象較多，宣傳辯護(hù)律師依法保護(hù)當(dāng)事人 合法權(quán)益，代表社會伸張正義的形象較少。10這樣的輿論自然而然地會影響辯護(hù)律師在人們心中的形象，以致許多人不愿配合辯護(hù)律師調(diào)查取證，甚至多方為難律師的現(xiàn)象也常有發(fā) 生。二、對于完善我國辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的幾點建議（一）立法完善1. 減少對辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的限制。對于刑事訴訟法第三十七條中規(guī)定需經(jīng)雙方 同意的才能進(jìn)行調(diào)查取證的限制應(yīng)予以修改，將“被害人或者近親屬，被害人提供的證人的同意”修改為“被害人或者近親屬，被害人提供的證人予以配合”。修改我國刑事訴訟法、律師法以及關(guān)于刑事訴訟

15、法實施中若干問題的規(guī)定、刑事訴訟法若干問題的解釋的限制性和界定模糊不清的條款，進(jìn)一步明確辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)以及相關(guān)責(zé)任，特別是 要取消我國刑法第三百零六條中容易使辯護(hù)律師陷入“偽證罪”的條款。允許辯護(hù)律師 提前介入案件，對案件進(jìn)行調(diào)查取證，并對此期間所獲得的證據(jù)予以合法化。加強(qiáng)對辯護(hù)律 師執(zhí)業(yè)權(quán)利和人身權(quán)利的保障，并賦予辯護(hù)律師在刑事訴訟中一定的執(zhí)業(yè)言論豁免權(quán)，以致 辯護(hù)律師在訴訟中不會因為這些言論而“惹火上身”。11這樣，既可以擴(kuò)大辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，又可以保障其權(quán)利的實現(xiàn)。此外，也明確了辯護(hù)律師的權(quán)利和義務(wù)，減少了辯護(hù)律 師在訴訟過程中的一些風(fēng)險。2. 建立調(diào)查令制度。調(diào)查令即根據(jù)辯護(hù)

16、律師收集、調(diào)取證據(jù)的申請，由合議庭審查同意 后發(fā)給律師“調(diào)查令”，由律師持法院簽發(fā)的“調(diào)查令”到一些特殊性質(zhì)的機(jī)關(guān)、部門收集、 調(diào)取證據(jù)。12在西方法治國家，偵查機(jī)關(guān)的警察和審查機(jī)關(guān)的檢察官不僅沒有強(qiáng)制取證的 權(quán)力，且不能擅自對人身、財產(chǎn)、住所采取任何的強(qiáng)制手段，必須由法官簽發(fā)相應(yīng)的令狀后 才能進(jìn)行。13我國也可以借鑒其令狀主義的做法，對某些特殊性質(zhì)的機(jī)關(guān)、部門或不愿意 配合和阻擾辯護(hù)律師調(diào)查取證的機(jī)關(guān)和部門，由法院簽發(fā)調(diào)查令，賦予辯護(hù)律師一定強(qiáng)制性 的調(diào)查取證權(quán)，以便調(diào)查取證工作順利展開，確保辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的實現(xiàn)。3. 完善證人作證制度。由于我國尚無完善的證人作證的法律制度，因此很難確保

17、證人出庭作證，從而影響律師的調(diào)查取證權(quán)。在立法上，筆者認(rèn)為，可以試圖確立以下五項制度：第一是證人責(zé)任制度；第二是證人保護(hù)制度；第三是證人保險制度；第四是證人作證補(bǔ)償制度； 第五是打擊妨礙證人作證制度。14這樣，既可以確保證人出庭作證，提高證人出庭作證率， 也可以有效保護(hù)證人，即使證人的人身或財產(chǎn)受到損害，也能得到較充分的保障，證人因出 庭作證而產(chǎn)生的費用和減少的收入，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫饺~補(bǔ)償。4. 完善證據(jù)展示制度。在西方國家當(dāng)事人主義的刑事訴訟中，辯護(hù)律師在法院開庭前的 預(yù)審程序中，可以了解控方所收集和掌握的所有證據(jù)。15即控方所有的證據(jù)應(yīng)當(dāng)向辯方展示，而我國新刑事訴訟法規(guī)定律師只能查閱控方提供的

18、訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料、證據(jù)目 錄和主要證據(jù)的復(fù)印件，這種證據(jù)展示是不完全也不充分的。正是因為控方證據(jù)展示的不完 全不充分，才使得辯護(hù)律師成天為收集和了解有關(guān)證據(jù)而東奔西跑，受盡刁難和委屈。同時 也是因為控方證據(jù)展示不完全不充分，使得控辯雙方所享有的證據(jù)資源的失衡而致使雙方對 抗力量的失衡。為了保持控辯雙方權(quán)利均衡平等，必須建立證據(jù)展示制度。這樣的話，辯護(hù) 律師可以減少很多不必要的調(diào)查取證工作，可以少掉許多麻煩。同時由于了解了控方的所有 證據(jù)資料，辯方可以及時做出相應(yīng)的對策，以免在庭審中讓控方的證據(jù)弄得措手不及。（二）司法完善1. 完善控訴職能，促進(jìn)控辯平衡。人民檢察院不能一味地強(qiáng)調(diào)自己的控

19、訴職能，而忽視 辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)和犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。人民檢察院應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定充分保障辯 護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，對辯護(hù)律師的調(diào)查取證工作應(yīng)予以積極配合。不得因為害怕辯護(hù)律師 的取證可能會不利于自己而多方為難、阻撓。對無故阻礙或拖延辯護(hù)律師調(diào)查取證的，應(yīng)追 究其法律責(zé)任。對于辯護(hù)律師取證能力相對較差的問題，控方應(yīng)依照法律規(guī)定完全展示其所有證據(jù)，為辯護(hù)律師了解證據(jù)打開方便之門。在辯護(hù)律師調(diào)查取證工作上，控方職能的完善,一定會給辯方帶來方便，這樣不但能提高司法效率，也有利于司法公正和正義的實現(xiàn)。2. 公檢法依法辦事，減少辯護(hù)律師調(diào)查取證的困難。公檢法不能只看到控方的控訴職能， 只看到國家和社會

20、的利益，也要考慮到辯方當(dāng)事人的合法權(quán)益。因此，在辦案過程中，不能把辯護(hù)律師當(dāng)作一個“外人”，甚至是“敵人”看待，而應(yīng)該是嚴(yán)格依法辦案。只要是法律允 許的，就應(yīng)該為辯護(hù)律師的調(diào)查取證提供方便，而不是串通起來多方為難辯護(hù)律師。這樣一 來，辯護(hù)律師無論向哪一方取證，只要是合法的，就不會受到任何阻撓，那么辯護(hù)律師的調(diào) 查取證工作一定會順利很多。3. 加強(qiáng)司法獨立，保障辯護(hù)律師調(diào)查取證。人民法院、人民檢察院堅決依法辦案，確實 保障辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，對違法違紀(jì)行為要追究其責(zé)任。堅決杜絕上級機(jī)關(guān)或部門和其 他單位干預(yù)司法，對干預(yù)者也要依法進(jìn)行嚴(yán)懲。司法獨立才能從根本上排除外因的干預(yù)，才 能真正地實現(xiàn)司法

21、公正、正義。只有司法獨立，司法機(jī)關(guān)才能嚴(yán)格依法辦案，才能較好地配 合辯護(hù)律師的調(diào)查取證工作，幫助辯護(hù)律師實現(xiàn)調(diào)查取證權(quán)。4. 改善社會環(huán)境以利于實現(xiàn)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)。社會應(yīng)加強(qiáng)對辯護(hù)律師工作和辯護(hù) 律師作用的宣傳教育性工作，提高辯護(hù)律師的社會政治、經(jīng)濟(jì)地位。應(yīng)建立辯護(hù)律師轉(zhuǎn)入政界和司法界的機(jī)制，增加辯護(hù)律師參政議政的機(jī)會和擴(kuò)大參政議 政的人員比例。同時提高辯護(hù)律師的經(jīng)濟(jì)收入，增加律師的經(jīng)濟(jì)影響力，這些對擴(kuò)大辯護(hù)律 師社會影響力具有重大影響，使人們能夠很好地認(rèn)識辯護(hù)律師，了解辯護(hù)律師在我們社會中 不可或缺的作用。其實，辯護(hù)律師是作為抵制人治和司法專斷，推動文明社會進(jìn)程的一種力 量，辯護(hù)律師也

22、是正義的代表，也是人民利益的保護(hù)神，而并非像有些人所說的是“替壞人 說好話”的“論棍”。如果我們能夠摒棄對辯護(hù)律師的所有偏見和歧視，能夠積極地去配合辯護(hù)律師的調(diào)查取證工作，那么，辯護(hù)律師的工作就會順利許多，辯護(hù)律師的公眾形象也會日 臻完美，人們對我國法制建設(shè)所投入的信心和期待就會與日俱增，這將是我們整個國家的福 音。辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是辯護(hù)律師開展其工作的基石，也是實 現(xiàn)控辯雙方平衡的保證。完善我國辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)，不僅是辯護(hù)律師工作的需要，也 是建設(shè)我國法制社會的需要。完善它并不是一件易事，并不能在一時間就能完成，它需要立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)乃至整個社會長期共同的努力才能實現(xiàn)，它應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶銐虻闹匾?，并在?后的改革中得到不斷的完善。 出師表兩漢：諸葛亮先帝創(chuàng)業(yè)未半而中道崩殂，今天下三分