商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營模式及法律風(fēng)險防范

1、商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營模式及法律風(fēng)險防范商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營模式及法律風(fēng)險防范摘要商業(yè)地產(chǎn)在我國起步較晚,但隨著社會經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展和城市化進(jìn)程的加快，商業(yè)地產(chǎn)宛若雨后春筍得到迅猛發(fā)展。近幾年,受整體宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境和國家出臺的政策法規(guī)對住宅房地產(chǎn)行業(yè)的影響,住宅開發(fā)商也紛紛轉(zhuǎn)型進(jìn)入商業(yè)地產(chǎn)領(lǐng)域,以期在商業(yè)地產(chǎn)市場分得一杯羹。本文首先從商業(yè)地產(chǎn)的概念入手，結(jié)合現(xiàn)實中的實際案例具體闡述商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營的常用模式，并著重從法律角度分析了商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營中需要防范的法律風(fēng)險以及相應(yīng)措施。關(guān)鍵詞商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營模式 法律風(fēng)險 防范一、商業(yè)地產(chǎn)之概念界定對于商業(yè)地產(chǎn)的定義，鑒于商業(yè)聯(lián)合會正在修訂相關(guān)術(shù)語和標(biāo)準(zhǔn)外，業(yè)界還沒有一個明確的權(quán)威的

2、說法或定義。通常認(rèn)為商業(yè)地產(chǎn)是以商業(yè)用途為目的的地產(chǎn)，具體包含商業(yè)和地產(chǎn)兩個概念，其顯著特征表現(xiàn)為同時具有開發(fā)權(quán)益、所有權(quán)益、經(jīng)營權(quán)益、管理權(quán)益。與傳統(tǒng)的住宅地產(chǎn)不同，商業(yè)地產(chǎn)又具有商業(yè)經(jīng)營性特點，主要用于辦公、住宿、餐飲、休閑、健身、娛樂、批發(fā)、零售等商業(yè)用途的房地產(chǎn)，表現(xiàn)形式多主要包括購物中心、超市、大賣場、商業(yè)街、主題商場、專業(yè)市場、工廠直銷店、酒店旅館(旅游地產(chǎn))、娛樂類商業(yè)地產(chǎn)(如電影院、寫字樓和住宅的底層商鋪等。二、商業(yè)地產(chǎn)的主要經(jīng)營模式商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營模式就是商業(yè)地產(chǎn)項目在建造之初或建造之后,擁有商業(yè)地產(chǎn)所有權(quán)者采取的出租或出售商業(yè)地產(chǎn)項目的模式，結(jié)合國內(nèi)相關(guān)研究，可將商業(yè)地產(chǎn)的主要

3、經(jīng)營模式分為純出售模式、只租不售模式、租售結(jié)合模式、不售不租模式。 董金社：商業(yè)地產(chǎn)：策劃與投資運(yùn)營，商務(wù)印書館2006年版第27頁。1純出售模式該模式下，地產(chǎn)開發(fā)商出售商業(yè)地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)開發(fā)商只銷售、出讓產(chǎn)權(quán),銷售完成之后開發(fā)商不再對商業(yè)地產(chǎn)項目進(jìn)行干預(yù)。純出售模式是以前及現(xiàn)在商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營普遍釆用的模式。典型代表是SOHO中國早期采取的“開發(fā)-銷售”的散售模式。其通過先開發(fā)商業(yè)物業(yè),然后再散售給中小投資者和經(jīng)營者,通過銷售獲取快速的資金回籠和開發(fā)價值。但因最后的業(yè)績不佳，2013年,潘石屹宣布SOHO中國轉(zhuǎn)型:不再做散售改為出租,SOHO中國計劃從“開發(fā)-銷售”的商業(yè)模式轉(zhuǎn)型為“開發(fā)-自持”的商業(yè)

4、模式。 談琴：我國商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營模式研究，西南財經(jīng)大學(xué)碩士學(xué)位論文，第3頁。2.只租不售模式這種模式指地產(chǎn)開發(fā)商不出售商業(yè)地產(chǎn)中的商鋪產(chǎn)權(quán),而是將商業(yè)地產(chǎn)項目出租給經(jīng)營者經(jīng)營。只租不售模式又可以分為整體出租、零散出租或是分層分片出租等的形式。3.租售結(jié)合模式此種模式下，地產(chǎn)開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)項目一部分用于出租,一部分用于出售的運(yùn)營模式。這種模式下,開發(fā)商一般是將物業(yè)的大部分出租給主力店,然后再銷售剩余零散的小型商鋪。如萬達(dá)釆取的商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營模式是其傳統(tǒng)的訂單式模式,即“出租給主力店商鋪+出售零散小商鋪”的模式也是租售結(jié)合的模式，在模式下,萬達(dá)在項目建設(shè)之前,已確定了大部分主力店客戶,在項目建成后釆

5、取統(tǒng)一運(yùn)營管理,通過整體打造和品牌推廣,提升商業(yè)物業(yè)的知名度,然后在整合商業(yè)物業(yè)內(nèi)所有商鋪資源,共同進(jìn)行推廣。4.不售不租模式這種模式是地產(chǎn)開發(fā)商將商業(yè)地產(chǎn)項目建成之后自己進(jìn)行商業(yè)經(jīng)營的模式,即自己建造地產(chǎn)、自己經(jīng)營商鋪的商業(yè)地產(chǎn)模式。在這種模式下,所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)乃至運(yùn)營管理權(quán)都是集于一體的。華潤置地即是這種模式的代表，2009年,華潤置地根據(jù)自身多年開發(fā)實踐，提出構(gòu)建以“住宅開發(fā)+持有物業(yè)+增值服務(wù)”為主的差異化模式。租售策略:(1)對于一線城市、核心地段、相對成熟且出租率和租金收益達(dá)到一定水平的物業(yè),采取全部持有的策略;(2)對于一些具有市場潛力,但相對不太成熟的物業(yè),釆取部分持有的策略。

6、華潤從介入商業(yè)地產(chǎn)開始,就采用這種以持有物業(yè)為主模式。三、商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營中的法律風(fēng)險及防范鑒于商業(yè)地產(chǎn)是由多方運(yùn)轉(zhuǎn)的商業(yè)價值鏈組成，需要開發(fā)商、投資者、經(jīng)營者以及物業(yè)管理四者結(jié)合起來才能實現(xiàn)共贏，本文將結(jié)合商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營中的開發(fā)、招商銷售、經(jīng)營管理幾個環(huán)節(jié)著重探討其中可能涉及的法律風(fēng)險。 林建偉：房地產(chǎn)法基本問題研究，法律出版社2006年版，第14頁。（一）商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)中的法律風(fēng)險1宏觀調(diào)控的風(fēng)險宏觀調(diào)控是國家利用行政或經(jīng)濟(jì)手段對某些過熱的市場進(jìn)行干涉的方法，比較常見的行政手段有交易限制和行業(yè)準(zhǔn)入。比如上海市政府曾針對商鋪熱發(fā)布了關(guān)于商場和辦公樓分割轉(zhuǎn)讓問題的通知，在通知中明令禁止將沒有封閉、永久

7、、固定維護(hù)結(jié)構(gòu)的商場與寫字樓擅自分割轉(zhuǎn)讓，并規(guī)定商鋪的買賣必須在有產(chǎn)權(quán)證以后并通過有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)后方可進(jìn)行。該通知以行政手段對開發(fā)商的經(jīng)營行為進(jìn)行了規(guī)范。為此，開發(fā)商在前期開發(fā)階段應(yīng)熟悉國家及地方有關(guān)商業(yè)地產(chǎn)的最新法律政策動態(tài)，以避免后期出于被動局面，承受巨大損失。 馮暉、劉浩：,中國商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營暨南大學(xué)出版社2004年版，第36頁。2選址及項目規(guī)劃方案階段的法律風(fēng)險選址就是商業(yè)地產(chǎn)項目位置的選擇、確定和評估，這對于開發(fā)商來說是十分重要的。選址的不當(dāng)或后期項目規(guī)劃的失誤可能使項目面臨無法通過行政審批的風(fēng)險。從法律風(fēng)險控制的角度而言，在選址階段，需要確定項目的選址地塊是否達(dá)到相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，配套的

8、市政設(shè)施是否齊全開通。另外，還要查詢地方政府行政主管部門有關(guān)商業(yè)地產(chǎn)的規(guī)劃及開發(fā)要求的規(guī)范性法律文件，進(jìn)而選擇商業(yè)地產(chǎn)開發(fā)時選用怎樣的業(yè)態(tài)組合。在項目規(guī)劃方案階段，開發(fā)商需要嚴(yán)格遵循法律規(guī)定，在設(shè)計商場外立面、物業(yè)名稱等方面要對顧客有吸引力，但是不能存在侵害他人知識產(chǎn)權(quán)的情況。3報批報建的法律風(fēng)險商業(yè)地產(chǎn)的開發(fā)中，報批報建是必經(jīng)程序，報批報建過程中開發(fā)商若有違法行為的，偽造材料騙取批文，業(yè)主可因此訴請解除房屋買賣合同，要求開發(fā)商返還購房款、定金等并賠償業(yè)主損失。另外，規(guī)劃部門可據(jù)此撤銷規(guī)劃許可。被規(guī)劃部門、房產(chǎn)管理部門、工商部門等行政主管機(jī)關(guān)會嚴(yán)厲處罰開發(fā)商的造假行為，如警告或罰款。因此，開發(fā)

9、商需具有守法經(jīng)營的風(fēng)險意識，自覺遵守行政主管機(jī)關(guān)的規(guī)范要求，不去觸碰違法違規(guī)的紅線。開發(fā)商對項目的進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，須嚴(yán)格遵守法定流程，切實履行上報候?qū)徚x務(wù)。對于規(guī)劃設(shè)計變更此類重大事件，更要嚴(yán)格遵守行政主管部門的規(guī)定行事，需取得業(yè)主書面同意的事項，應(yīng)當(dāng)盡量與業(yè)主協(xié)商解決，不可偽造業(yè)主簽字，騙取批文。（二）招商銷售中的法律風(fēng)險1.廣告宣傳的法律風(fēng)險在商業(yè)地產(chǎn)的前期招商宣傳中，若開發(fā)商發(fā)布虛假廣告，則視為一種欺詐行為，購房者可要求退房退租，也可依據(jù)消費(fèi)者保護(hù)法要求開發(fā)商承擔(dān)購房款一倍的懲罰性賠償。另外，因廣告宣傳侵害其他經(jīng)營者的，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵

10、權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用。同時開發(fā)商也會因廣告內(nèi)容不當(dāng)涉嫌不正當(dāng)競爭，會被行政機(jī)關(guān)處罰，責(zé)令改正，沒收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)執(zhí)照。開發(fā)商因發(fā)布虛假廣告構(gòu)成犯罪的，可依照虛假廣告罪追究刑事責(zé)任。因此，開發(fā)商在進(jìn)行招商宣傳時，應(yīng)當(dāng)在書面形式的廣告材料中極力避免肯定式、承諾式的語言，謹(jǐn)慎對待廣告審查標(biāo)準(zhǔn)，并與負(fù)責(zé)招商策劃的第三方機(jī)構(gòu)約定責(zé)任界限，一旦出現(xiàn)問題，則保留向招商策劃機(jī)構(gòu)追責(zé)的權(quán)利。另外，在與業(yè)主簽訂銷售、租賃合同時，應(yīng)當(dāng)以補(bǔ)充協(xié)議的形式提醒購房者商業(yè)地產(chǎn)

11、投資存在固有的市場風(fēng)險，相對方應(yīng)對此有清醒認(rèn)識，并自擔(dān)商業(yè)風(fēng)險。此外，開發(fā)商還應(yīng)避免在廣告宣傳中貶低其他經(jīng)營者的社會聲譽(yù)、經(jīng)營實力或損害他人商譽(yù)，否則可能構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。2訂立合同過程中的風(fēng)險在訂立合同時，開發(fā)商如果疏于對相對方身份的核實，可能造成對方不是合法的締約主體，合同效力待定。真實購房者不追認(rèn)合同效力的，合同對其不發(fā)生效力。而當(dāng)開發(fā)商明知對方不是真實購房者且無代理權(quán)，造成真實購房者損失的，開發(fā)商應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。此外，當(dāng)補(bǔ)充協(xié)議中含有不合理的減輕或免除按照商品房銷售合同示范為本約定應(yīng)當(dāng)由開發(fā)商承擔(dān)的責(zé)任，或不合理的加重購房者的責(zé)任、排除買受人主要權(quán)利內(nèi)容的，條款不生效。 朱征夫：房地

12、產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營中的合同問題，法律出版社2004年版第23頁。是故對于那些需要購房者或商戶簽訂的書面文件，例如購房合同或租賃合同等，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)盡量要求購房者本人當(dāng)場簽署。對于購房者委托他人代理簽訂購房合同或者認(rèn)購書的，營銷人員必須進(jìn)行電話核實，并要求被委托人出具經(jīng)過公證的委托書，委托書經(jīng)過公證相當(dāng)重要。若當(dāng)時確實無法提供委托書，則應(yīng)當(dāng)要求購房者盡快提供對代理行為予以追認(rèn)的書面證明。3.合同解除的法律風(fēng)險依據(jù)中華人民共和國合同法相關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人雙方或一方未按照法律規(guī)定或合同約定的方式和程序履行解除合同手續(xù)的，不發(fā)生合同解除的效力，合同依然有效，合同一方當(dāng)事人違反合同義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)向守約方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)

13、任。對于開發(fā)商來說，因為原商戶存在違約行為，開發(fā)商欲解除合同，但是在尚未取得合同解除證明的情況下，就草率與另一商戶簽訂租賃合同，涉嫌一房二租，原商戶因此可能會訴至法院，開發(fā)商將因此承擔(dān)違約責(zé)任，另一商戶也可要求開發(fā)商承擔(dān)違約責(zé)任。開發(fā)商若要避免此類風(fēng)險，減少自身利益可能受到的損失就應(yīng)在租賃合同中明確約定開發(fā)商的單方解除權(quán)，例如：“承租人違反本合同約定的義務(wù)且經(jīng)出租人催告后7日內(nèi)仍不履行的，出租人有權(quán)發(fā)出解除合同的通知。自承租人收到該通知或按照承租人預(yù)留的通訊地址送達(dá)之日起，本合同解除。出租人并可追究承租人的違約責(zé)任?！钡?。另一方面，開發(fā)商也可取得對方的違約確認(rèn)書或者解除合同協(xié)議，并要求其承擔(dān)違

14、約責(zé)任，限期搬離。而在違約業(yè)主未完成搬離之前，應(yīng)當(dāng)避免與新的業(yè)主簽訂合同，以防前業(yè)主搬離過程中出現(xiàn)意外情況，造成新業(yè)主無法進(jìn)場從而向開發(fā)商主張違約責(zé)任。4售后包租的法律風(fēng)險售后包租，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在一定期限內(nèi)承租或者代為出租買受人所購該企業(yè)商品房的方式銷售商品房的行為”。 如“返租回報”、“帶租約銷售”、“利潤共享”、“保底分紅”等。開發(fā)商以“ 先銷售后承租，同時給予一定比例租金回報 ” 的方式吸引 業(yè)主（投資商） 。 開發(fā)商對與商鋪、寫字樓、商用住宅等的銷售大多采取這種售后包租及以租代售模式 。根據(jù)商品房銷售管理辦法第11條： “ 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取返還銷售或變相返本銷售的方式銷售

15、商品房，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不得采取售后包租，或者變相售后包租的方式銷售未竣工商品房 ” 之規(guī)定， 售后包租 方式銷售商鋪是國家明令禁止行為。（三）管理過程中的法律風(fēng)險1.不及時為業(yè)主辦理房屋產(chǎn)權(quán)證的法律風(fēng)險辦理房屋產(chǎn)權(quán)證是開發(fā)商的法定義務(wù)，嚴(yán)重逾期可能被業(yè)主要求退房退款、承擔(dān)違約金并賠償損失。另一方面，由于開發(fā)商通常為業(yè)主順利辦理銀行按揭與銀行達(dá)成了階段性擔(dān)保的協(xié)議，該擔(dān)保義務(wù)需待業(yè)主的產(chǎn)權(quán)證做他項權(quán)登記完成后方能解除，不及時解除將造成開發(fā)商對業(yè)主的貸款承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。在行政程序上，房屋登記管理部門也將責(zé)令開發(fā)商限期補(bǔ)辦登記手續(xù)，并按原登記費(fèi)的3倍以下收取登記費(fèi)。再者，多地房管部門都出臺了對于開

16、發(fā)企業(yè)逾期辦理房產(chǎn)證的處罰措施，開發(fā)企業(yè)一旦違反將會遭遇罰款、警告等行政處罰。 朱建杰：商業(yè)地產(chǎn)運(yùn)營模式及風(fēng)險防范，百度文庫。對此，開發(fā)商應(yīng)按照房屋買賣合同的約定時限為業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證；如遇特殊情況確實不能如約辦理的，應(yīng)當(dāng)及時通知業(yè)主，真誠溝通，獲取業(yè)主的理解，并請其在同意延期辦理的書面文件上簽字。而對于因政府主管部門怠于行使職責(zé)造成產(chǎn)權(quán)證不能及時辦理的，也應(yīng)當(dāng)及時通知業(yè)主，防止業(yè)主將不滿情緒轉(zhuǎn)嫁至開發(fā)商。2.商戶從事違法活動的法律風(fēng)險如果商戶在承租商鋪的過程中存在違法行為，例如從事非法經(jīng)營活動、銷售假冒偽劣產(chǎn)品、侵害客戶人身財產(chǎn)安全等，開發(fā)商未能及時發(fā)現(xiàn)租戶的違法經(jīng)營行為并制止，日常管理存在疏

17、忽和不到位的情況，可能招致被侵害人因此將開發(fā)商作為共同被告訴至法院，開發(fā)商可能會依過錯程度負(fù)擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。為防控此類法律風(fēng)險，開發(fā)商需要建立商戶法律風(fēng)險評估體系，簽約前要求對方提供營業(yè)執(zhí)照、稅務(wù)登記證、機(jī)構(gòu)代碼證、經(jīng)營誠信記錄、過往經(jīng)營情況的材料，充分評估對方的經(jīng)營實力和信譽(yù)狀況，并經(jīng)過法律事務(wù)部門的仔細(xì)審閱。另外，開發(fā)商還應(yīng)隨時配合相關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)查，如實提供相關(guān)資料，作為未來一旦遭遇訴訟的有利證據(jù)。3商戶欠租逃租的法律風(fēng)險 葛淼：商業(yè)地產(chǎn)項目運(yùn)營中的常見法律風(fēng)險防范和應(yīng)對之道，新浪博客律師文集。開發(fā)商通過向商戶收取租金實現(xiàn)回本獲利，否則會造成開發(fā)商經(jīng)營損失。對于欠費(fèi)商戶，如不及時追繳，一旦商

18、戶人去樓空、貨物清運(yùn)，可能造成日后追繳困難，即使起訴至法院，也面臨不能送達(dá)訴訟文書、無法有效執(zhí)行等實際困難。另外，若商戶因經(jīng)營不善突然撤場，其債權(quán)人可能因開發(fā)商管理疏忽要求開發(fā)商進(jìn)行賠償。在日常的運(yùn)營管理中，開發(fā)商需要重視風(fēng)險管理，對于欠租欠費(fèi)達(dá)到一定數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)沒收保證金并及時采取措施，向法院起訴并申請財產(chǎn)保全。還可建立對商戶的風(fēng)險評估體系，及時對風(fēng)險程度較高的商戶采取催繳、警告、發(fā)送律師函直至起訴等方式進(jìn)行處理。還需注意，開發(fā)商應(yīng)避免采取過激手段，例如對欠費(fèi)商戶強(qiáng)制關(guān)門、斷水?dāng)嚯姷确绞?，以防反被商戶要求賠償損失。四、結(jié)語商業(yè)地產(chǎn)作為房地產(chǎn)開發(fā)商的投資重點，其豐厚經(jīng)濟(jì)利潤的背后隱藏著多重法律風(fēng)險。對于商業(yè)地產(chǎn)的投資商來說，謹(jǐn)慎對待