[全]刑法-主觀題-涉及的理論觀點展示匯總

1、刑法-主觀題-涉及的理論觀點展示匯總刑法總論01【違法性的根據(jù)】（1）結果無價值：故意、過失不是違法要素，而是責任要素；違法評價的對象是事后查明的客觀事實。（2）行為無價值：一元論的行為無價值：行為的目的、故意、過失以及義務違反決定了行為的違法性，法益侵害及其危險對違法性沒有實質意義。二元論的行為無價值：結果無價值是違法性的基礎，同時考慮引起結果的手段、方法等02【妻子自殺，丈夫是否具有救助義務】（1）觀點一：妻子自殺，是自陷風險的行為，丈夫不阻止或者不救助的，不構成不作為的殺害。（周光權教授的觀點）（2）觀點二：妻子的自我答責只是意味著妻子對自己的自殺行為不承擔刑事責任，并不意味著免除了丈夫

2、的救助義務。（張明楷教授的觀點）03【結果加重犯與其他法定升格刑】（1）結果加重犯：法律規(guī)定的一個犯罪行為（基本犯罪），由于發(fā)生了嚴重結果而加重其法定刑的情況（2）加重構成要件：即在特定地點或者針對特定對象或者以特定方式實施犯罪行為，刑法因此提高法定刑的情況（3）結合犯：即將兩個獨立的犯罪行為結合為一個犯罪，進而提高為一個法定刑的情形（4）量刑規(guī)則：屬于違法性加重的情形，即刑法分則條文單純以情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣以及數(shù)額等作為法定刑升格條件04【對未達到法定年齡、不具有責任能力的人的侵害，能否進行正當防衛(wèi)】（1）按照傳統(tǒng)的“四要件”說：只要侵害者未達到刑事法定年齡、不具有刑事責任能力，其行為就不屬

3、于不法侵害，對其就不允許正當防衛(wèi)，只能進行緊急避險（2）按照不法與有責二分的犯罪論，只要侵害者的行為在客觀上可能侵害法益（結果無價值的觀點）或者侵害者故意或者過失實施該侵害行為，其行為都屬于不法行為，對其允許進行正當防衛(wèi)05【對于偶然防衛(wèi)的處理】（1）行為無價值論的既遂說：正當防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)缺乏防衛(wèi)意識，因而成立犯罪既遂（2）行為無價值論的未遂說：正當防衛(wèi)的成立要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)造成了正當?shù)慕Y果，缺乏結果無價值，但存在行為無價值，因而成立犯罪未遂（3）結果無價值的未遂說：正當防衛(wèi)的成立雖然不要求防衛(wèi)意識，但偶然防衛(wèi)是由于偶然原因沒有造成法益侵害結果，因而具有造成法益侵害的

4、危險，故成立犯罪未遂（4）結果無價值的二分說：緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當防衛(wèi)，自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂（5）結果無價值的無罪說：正當防衛(wèi)的成立不要求防衛(wèi)意識，偶然防衛(wèi)在客觀上沒有侵犯刑法值的保護的法益，故應認定為正當防衛(wèi)（張明楷教授的觀點）06【犯意轉化、另起犯意與行為對象的轉化】（1）犯意轉化：即由此罪轉化為彼罪，不能數(shù)罪并罰（2）另起犯意：即在前一罪既遂、未遂或者中止后，又另起犯意實施另一犯罪行為，應當數(shù)罪并罰（3）行為對象的轉化：行為人在實施犯罪過程中，有意識的轉換行為對象，如果行為對象體現(xiàn)相同法益，而且不屬于專屬法益，成立一罪；如果是同一法益，但是屬于專屬法益，成立數(shù)罪；如果

5、是不同法益，數(shù)罪并罰07【對象錯誤(具體的事實認識錯誤）】具體符合說與法定符合說結論一致，該錯誤不影響犯罪故意的認定，只成立故意犯罪一罪08【打擊錯誤（具體的事實認識錯誤）】（1）具體符合說：重視法益主體的區(qū)別，要求認故意的認識內容包括對具體的法益主體的認識。成立相關故意的既遂與過失的想像競合（2）法定符合說：重視法益的性質，并不重視法益主體的區(qū)別不影響故意犯罪的成立（精講111頁）09【因果關系錯誤（具體的事實認識錯誤）】（1）狹義的因果關系錯誤：即結果的發(fā)生不是按照行為人對因果關系的發(fā)展所預見的進程來實現(xiàn)的情況。不影響相關故意犯罪的成立（2）事前故意：（精講115頁）甲的第一行為成立故意殺

6、人未遂，第二行為成立過失致人死亡罪；將甲的前后兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為概括的故意，故只成立一個故意殺人既遂如果甲在實施第二行為之際，對于死亡持未必的故意，則整體上成立故意殺人既遂；如果實施第二行為之際，相信死亡結果已經發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡甲的第一行為與死亡結果之間具有因果關系，只是客觀的因果發(fā)展進程與行為人預想的不一樣，這屬于因果關系錯誤，而因果關系錯誤不影響故意的認定，即現(xiàn)實發(fā)生的結果與行為人意欲實現(xiàn)的結果完全一致，故應以故意殺人既遂論處（3）犯罪構成的提前實現(xiàn)：觀點一：甲在實施前一行為時，并未認識到該行為會致人死亡，故甲對死亡沒有故意，甲不成立故意殺人既

7、遂，而是成立過失致人死亡；甲的第二行為成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想像競合，但即使具有第二行為，也只能認定為不能犯觀點二：關鍵在于行為人實施第一行為時，是否已經著手實行犯罪，如果得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂；如果得出否定結論，則不能成立故意犯罪既遂，可能成立故意犯罪預備與過失犯罪的想像競合。（張明楷教授觀點）10【甲乙在山頂，見山下有一老人，甲乙合理推下石頭（認為不會那么巧吧），結果砸死老人】（1）間接故意的“放任”并不完全等于聽任，而是在認真估算之后所做的聽任，故甲乙二人屬于過于自信的過失；（周光權教授觀點）（2）因為甲乙對結果持漠不關心的態(tài)度，還是內心決定由石頭的客觀行為任意決

8、定老人死亡與否，甲乙都接受老人死亡的結果，雖然不希望老人死亡，但也不反對老人死亡，故認定為間接故意（張明楷教授觀點）11【不可罰的不能犯】（1）傳統(tǒng)刑法理論采取抽象的危險說：即行為人誤認為自己的手段可能產生侵害結果，事實上其手段不可能產生侵害結果時，成立未遂犯；（2）周光權教授堅持行為無價值論，主張具體危險說：對一個僅僅因為碰巧而沒有導致結果發(fā)生的行為，如果能夠假定在其他時空條件重演，結果發(fā)生的幾率很大，法益被侵害的危險性極大，應成立未遂犯（3）張明楷教授堅持結果無價值論：即當行為人主觀上具有故意，客觀上實施的行為具有侵害法益的緊迫危險時，才能認定為犯罪未遂；行為人主觀上具有故意，其客觀行為沒

9、有侵害法益的任何危險時，就應認定為不可罰的不能犯12【共同過失犯罪能否認定為共同犯罪】（1）否定說：由于主張共同故意犯罪才成立共同犯罪，故共同過失犯罪不成立共同犯罪，按照單一正犯的原則處理，如果成立犯罪的，分別按照相應的過失犯罪定罪處罰（可能成立同時犯）（2）肯定說：共同犯罪是違法類型，是為了將違法實施歸屬于各共犯人，即是否適用部分實行全部責任原則，而無論是故意的共同實行行為還是過失犯的共同實行行為，都可能適用部分實行全部責任原則（精講183頁）13【共犯的性質】（1）共犯從屬性說：共犯成立犯罪至少要求正犯者著手實施了犯罪，并使法益受到具體、緊迫的危險（當前主流觀點）（2）共犯獨立性說：共犯的

10、可罰性在于共犯的行為本身，共犯成立犯罪不一定要求正犯者著手實施犯罪14【共犯的幾種特殊形態(tài)】（1）承繼共犯：責任范圍：基本原則：先前行為導致的結果不能歸屬于后行為人，因為后行為人只能對與自己的行為具有因果性的結果承擔責任，即后行為人對其參與之前的先行為人的行為產生的結果不承擔責任延伸原則之一：只要能夠證明是后行為人參與后共同行為引發(fā)的結果，無論是先行為人還是后行為人導致的結果，也無論是否查清是誰導致的結果，都要歸屬于先前行為人與后行為人。延伸原則之二：如果查不清是先行為人先前行為導致的結果還是后行為人參與后引發(fā)的結果，但能確認是其中之一引發(fā)的結果，只能將該結果歸屬于先前行為人，不能歸屬于后行為

11、人（2）片面共犯：即參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方沒有認識到他人和自己共同犯罪。片面的共犯包括：片面的共同正犯；片面的教唆；片面的幫助（3）不作為的共犯：（精講211頁）對不作為犯的共犯不作為方式的共犯15【不同身份者的共犯（典型案例：國家工作人員與非國家工作人員，各自利用職務之便，侵吞本單位財產的）】（1）觀點一（司法解釋觀點）：公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，分別利用各自的職務之便，共同將本單位的財產非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質定罪；（2）觀點二（刑法理論主流觀點）：不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結，

12、分別利用各自的職務之便，共同將本單位的財產非法占為己有時，甲乙都同時觸犯了貪污罪與職務侵占罪，應按貪污罪的共犯論處（精講214頁）16【罪數(shù)】（1）單純的一罪：繼續(xù)犯：指行為從著手實行到由于某種原因終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪法條競合：一個行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關系看，只能適用其中一個法條，排除適用其他法條的情況（2）包括的一罪：連續(xù)犯：即基于同一的或者概括的犯罪故意，連續(xù)實施性質相同的數(shù)個行為，觸犯同一罪名的犯罪集合犯：主要掌握職業(yè)犯和營業(yè)犯吸收一罪：注意附隨犯、不可罰的事后行為狹義的包括一罪：四種情形（3）科刑的一罪：想像競合犯：即一個行為觸犯了數(shù)

13、個罪名的情況牽連犯：指犯罪的手段行為或結果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情況對“牽連關系”的判斷：存在不同理論：司法解釋采取類型說：即成立牽連犯，不僅要求在客觀上、主觀上能認定牽連關系，而且這種牽連關系在社會生活中還必須具有通常性，即某種手段行為通常用于某種犯罪，或者某種原因行為通常導致某種結果行為刑法分則17【交通肇事中的“逃逸”】（1）按照司法解釋的觀點：“逃逸”是指行為人在發(fā)生了構成交通肇事罪的交通事故后，為逃避法律追究而逃跑的行為?！耙蛱右葜氯怂劳觥笔侵感袨槿嗽诮煌ㄕ厥潞鬄樘颖芊勺肪慷优?，致使被害人因得不到及時救助而死亡的情形。（2）刑法理論有觀點認為：應當以不救助被

14、害人為核心理解和認定“逃逸”與“因逃逸致人死亡”，即只要交通肇事后存在需要救助的被害人，行為人不救助的就屬于逃逸。18【拾得他人信用卡并使用的】（1）司法解釋的觀點認為：撿拾他人的信用卡后在ATM機上取錢的，成立信用卡詐騙罪；（2）張明楷教授觀點：認為這屬于對機器使用，成立盜竊罪，機器是不能被騙的。19【法律擬制為故意殺人的情形】（1）非法拘禁使用暴力致人死亡的（2）刑訊逼供或暴力取證致人死亡的（3）虐待被監(jiān)管人致人死亡的（4）聚眾打砸搶致人死亡的（5）聚眾斗毆致人死亡的20【非法拘禁相關處罰】（1）如果行為人為索取合法債務，而非法扣押、拘禁他人的，成立非法拘禁罪。如果以殺害、重大傷害相威脅索

15、取合法債務，無論針對本人還是其家屬，僅成立非法拘禁罪；（2）如果為索取法律不予保護的債務，而非法扣押、拘禁他人，但不以殺害、傷害等相威脅，聲稱只要還債便放人的，也成立非法拘禁罪。如果以殺害、重大傷害相威脅索取賭債等非法債務，針對本人實施的，還是成立非法拘禁罪；如果針對其家屬等第三者實施的，可能成立綁架罪；（3）如果以殺害、重大傷害相威脅索取單方面主張的債務，針對本人實施壓制反抗強行取財?shù)?，成立搶劫罪；針對其家屬等第三者實施的，成立綁架?1【綁架殺害被綁架人的，因意志以外的原因未得逞的】（1）如果因意志以外的原因，僅導致被綁架人輕傷的，成立綁架罪與故意殺人罪（未遂），數(shù)罪并罰；（2）如果因意志

16、以外的原因，僅導致被綁架人重傷的，由于故意殺人罪與故意傷害罪之間屬于法條競合關系，其行為屬于“犯綁架罪，故意傷害致使被綁架人重傷”的結合犯，以綁架罪一罪論處；（詳見精講445頁）22【非法占有目的】（1）排除意思，是指達到了可罰程度的妨害他人利用財產的意思，或者說，排除意思是引起可罰的法益侵害的意思；（2）利用意思，是指遵從財產可能具有的用法、用途進行利用、處分的意思；（3）非法占有的目的，既包括使行為人自己非法占有的目的，也包括使第三者（包括單位）非法占有的目的23【故意毀壞財物罪的“毀壞”】（1）物質的毀棄說認為，從物質上破壞、毀損財物的一部分或者全部，因而侵害財物的本來的效用的行為，才是毀壞；（2）效用侵害說認為，凡是有害財物的效用的行為，都屬于毀壞【搶奪與盜竊的關系】（1）觀點一（傳統(tǒng)觀點）：搶奪罪與盜竊罪是對立關系。換言之，搶奪罪要求乘人不備、公然奪取，而盜竊罪要求秘密竊取，故凡是公然非法獲取他人財物的，不成立盜竊罪，而成立搶奪罪；（2）觀點二：搶奪罪與盜竊罪并不是非此即彼的關系，搶奪行為都符合盜