“互聯(lián)網(wǎng)+下”的新型勞動關(guān)系研究-以網(wǎng)絡(luò)約車為例.docx

1、“互聯(lián)網(wǎng)+”下的新型勞動關(guān)系之探究以網(wǎng)絡(luò)預約出租車為例摘要：“互聯(lián)網(wǎng)+”下的P2P網(wǎng)絡(luò)預約出租車運營模式，改變了傳統(tǒng)的用工模式，導致司法實踐中在判定該模式下的勞動關(guān)系時引發(fā)爭議。與此同時，伴隨著共享經(jīng)濟時代的到來，“零工經(jīng)濟”的出現(xiàn)，勞動法的調(diào)整范圍正在從標準勞動關(guān)系向非標準勞動關(guān)系轉(zhuǎn)變，從從屬性或依附性向半從屬性或半依附性轉(zhuǎn)變。因此，我國勞動法有必要突破從屬性雇員與自雇員之間非此即彼二元對立的思維模式，及時引進德國勞動法上的“類似雇員”的人這一概念，以使勞動法更能適應(yīng)社會的發(fā)展。關(guān)鍵詞；勞動關(guān)系 從屬性 依附性 P2P用工模式 類似雇員隨著第三次信息技術(shù)革命的持續(xù)發(fā)酵，“互聯(lián)網(wǎng)+”的大潮不斷

2、涌起，以“互聯(lián)網(wǎng)+”為途徑的新的技術(shù)方式正企圖以一種迅雷不及掩耳之勢去顛覆一切，改變?nèi)藗儗鹘y(tǒng)生活的認知。而面對這種新型的技術(shù)方式以及由此引發(fā)的新的經(jīng)濟形態(tài)，傳統(tǒng)的生產(chǎn)和用工模式也必然隨之改變。伴隨B2B(Business to Business)、B2C(Business to Consumer)、B2Q（Enterprise online shopping introduce quality control）、C2B(Consumer to Business)、C2C(Consumer to Consumer)、O2O（Online To Offline）等新型經(jīng)營模式的相繼出現(xiàn)，在這種新

3、型經(jīng)濟運行模式影響下的傳統(tǒng)勞動用工模式必將更加多樣化。市場經(jīng)濟條件下新型用工模式的變化必然會給作為工業(yè)化革命產(chǎn)物的勞動法帶來沖擊，這種沖擊最直接的表現(xiàn)便是涉及相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的勞動爭議案件的出現(xiàn)和比例的上升。在中國裁判文書網(wǎng)通過篩選關(guān)鍵詞“民事案件-互聯(lián)網(wǎng)勞動爭議”，透過檢索結(jié)果可以發(fā)現(xiàn)，從2012年開始相關(guān)勞動爭議案件數(shù)量持續(xù)走高，具體為2012年為2件，2013年41件，2014年217件，2015年307件，2016年818件 這種檢索方式只是反映了互聯(lián)網(wǎng)+下的勞動爭議的大體趨勢，與實際是否是新型互聯(lián)網(wǎng)勞動爭議并不完全一致。同時北京市一中院公布的2014年審結(jié)勞動爭議案件中，涉互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)勞

4、動爭議案件177件，占比 7.57%。而引發(fā)相關(guān)爭議的原因主要集中于企業(yè)不與勞動者簽訂書面勞動合同、公司資產(chǎn)重組、不當簽訂履行競業(yè)限制協(xié)議、關(guān)聯(lián)公司之間混同用工四個方面。 張偉杰：四大原因?qū)е禄ヂ?lián)網(wǎng)勞動企業(yè)勞動糾紛頻發(fā)，工人日報2015年5月9日第2版。其中企業(yè)不與勞動者簽訂書面勞動合同即是否構(gòu)成勞動關(guān)系從而適用勞動法等相關(guān)法律是引發(fā)其他問題的前提和基礎(chǔ)。相關(guān)司法實踐雖然依據(jù)原勞動和社會保障部發(fā)布的關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（以下簡稱通知）第條 關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)200512號）第1條規(guī)定：“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（

5、一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分?！睂Υ俗龀龌貞?yīng)但總體而言并沒有形成統(tǒng)一的裁判標準，具體表現(xiàn)為在直接起訴互聯(lián)網(wǎng)平臺的案件中，法院基本一致判決勞動關(guān)系不成立；在涉及因交通事故應(yīng)該承擔責任的案件中，法院則判定公司承擔責任。 參見王天玉：基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定以e代駕在京、滬、穗三地法院的判決為切入點，法學2016年第6期,第5152頁。與此同時正式出臺的網(wǎng)絡(luò)預約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法第18條已經(jīng)從征求意

6、見稿中明確要求與接入的駕駛員簽訂勞動合同修改為與駕駛員簽訂多種形式的勞動合同或者協(xié)議，使得這種新型用工模式有了一定的法律依據(jù)，但是對于具體的實踐操作與運行并沒有提出明確的判斷標準。而學界對此也尚未達成有效共識。學界研究基本如下：一部分從宏觀上談?wù)摼W(wǎng)絡(luò)預約出租者對勞動關(guān)系帶來的挑戰(zhàn)，進而籠統(tǒng)的提出相應(yīng)的解決措施 紀雯雯, 賴德勝. 從創(chuàng)業(yè)到就業(yè): 新業(yè)態(tài)對勞動關(guān)系的重塑與挑戰(zhàn)以網(wǎng)絡(luò)預約出租車為例J. 中國勞動關(guān)系學院學報, 2016 (2): 23-28.或者以專車服務(wù)企業(yè)為例，指出針對新型用工關(guān)系，勞動法要進一步關(guān)注自雇勞動者的福利及社會保障 唐鑛, 徐景昀. 共享經(jīng)濟中的企業(yè)勞動用工管理研究

7、以專車服務(wù)企業(yè)為例J. 中國工人, 2016 (1): 16-25.；一部分從微觀角度透過分析美國優(yōu)步案和解的情況，結(jié)合分享經(jīng)濟，提出制定獨立承包人的制度等來應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的挑戰(zhàn) 陸胤, 李盛楠. 分享經(jīng)濟模式對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的挑戰(zhàn)美國 Uber 案和解的一些借鑒J. 中國勞動, 2016 (16): 45-51.；或者立基于“從屬性”概念明確指出，在我國現(xiàn)行的制度框架下，不應(yīng)當認定基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)屬于勞動關(guān)系 王天玉. 基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的勞動關(guān)系認定以 “e 代駕” 在京, 滬, 穗三地法院的判決為切入點J. 法學, 2016 (6): 50-60.；或者通過對中國勞動關(guān)

8、系和勞務(wù)關(guān)系的法律界定標準分析，結(jié)合中國分享經(jīng)濟發(fā)展的需求，認為平臺駕駛員與平臺之間的關(guān)系認定為勞務(wù)關(guān)系更為合適，并且更符合分享經(jīng)濟發(fā)展的趨勢 彭倩文, 曹大友. 是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系?以滴滴出行為例解析中國情境下互聯(lián)網(wǎng)約租車平臺的雇傭關(guān)系J. 中國人力資源開發(fā), 2016 (2): 93-97.?？梢钥闯鰧W界傾向于認為針對網(wǎng)絡(luò)約車這種新型用工關(guān)系不應(yīng)認定為勞動關(guān)系，但是仔細分析相關(guān)學者的相關(guān)分析卻可以發(fā)現(xiàn)相關(guān)學者似乎陷入了“從屬性雇員與自雇員之間、勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系之間非此即彼的二元對立”的討論之中去，忽視了中間的過度形態(tài)即“類似雇員”的人這一法律概念的考慮，進而使得相應(yīng)的研究結(jié)論有待于進

9、一步商榷。基于此，本文嘗試結(jié)合020模式下專車用工模式對此加以探討。關(guān)于認定勞動關(guān)系標準的學理探討勞動關(guān)系是指勞動者作為勞動力所有者與用人單位作為勞動力使用者之間，為實現(xiàn)勞動過程而發(fā)生的勞動者有償提供勞動力，由用人單位用于同其生產(chǎn)資料相結(jié)合進而提供勞動報酬以及其他相應(yīng)保障的社會關(guān)系。 董保華：勞動關(guān)系調(diào)整的法律機制，上海交通大學出版社2000年版，第43頁?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”企業(yè)的特殊性對傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的勞動關(guān)系產(chǎn)生沖擊，一方面是新型勞動關(guān)系如何認定，另一方面則是新舊勞動關(guān)系的如何協(xié)調(diào)，即標準勞動關(guān)系與非標準勞動關(guān)系的轉(zhuǎn)換與過渡問題。而這沖擊的背后所引發(fā)的根本問題則是新形勢下如何對市場經(jīng)濟條件下勞資雙方利

10、益訴求的做出合理的判定與平衡。繼而言之“互聯(lián)網(wǎng)+”下新型用工方式所引發(fā)的勞動爭議關(guān)鍵在于爭議雙方能否被確認為勞動關(guān)系，從而適用勞動法等相關(guān)法律。而確定勞動關(guān)系的本質(zhì)即判定在當下一方是否構(gòu)成勞動法意義上的“勞動者”即是否應(yīng)該通過相關(guān)勞動法法律的救濟來幫扶勞動法意義上的弱者從而實現(xiàn)勞資雙方力量的相對平衡，在實體法上得到勞動法的保護，在程序法上通過勞動仲裁和民事訴訟進行權(quán)利救濟。一般言之，在勞動關(guān)系的判定上，可以采取兩條路徑: 一條是主體性判斷路線，一條是內(nèi)容性判斷路線。 馮彥君、張穎慧：“勞動關(guān)系”判定標準的反思與重構(gòu)，當代法學2011年第6期,第97頁。前者體現(xiàn)為大陸法系上的雇傭合同或勞動合同

11、筆者認為勞動合同是從雇傭合同和承攬契約發(fā)展而來。關(guān)于雇傭合同與勞動合同的關(guān)系學界有爭議，不在本文的研究范圍。具體可參見鄭尚元：雇傭關(guān)系調(diào)整的法律分界一民法與勞動法調(diào)整雇傭類合同關(guān)系的制度和理念，中國法學2005年第3期；謝增毅：勞動關(guān)系的內(nèi)涵及雇員和雇主身份之認定，比較法研究2009年第6期；馮彥君、張穎慧：“勞動關(guān)系”判定標準的反思與重構(gòu)，當代法學2011年第6期；李海明：論勞動法上的勞動者，清華法學，2011年第2期等。，著眼于界定勞動爭議一方是否構(gòu)成勞動法意義上的勞動者。后者則著眼于對勞動關(guān)系的直接界定和區(qū)分。主體性判斷路線以德國、日本和我國臺灣地區(qū)為代表。該判定方式從“從屬性（subo

12、rdination）”入手，以人身從屬性為核心，后來又發(fā)展出經(jīng)濟從屬性和組織從屬性作為依托。對于“從屬性”之地位誠如臺灣已故學者黃越欽所言：“從屬性”實為勞動契約之最大特色，一切有別于傳統(tǒng)民事法概念的勞動法概念，即是承此觀念而展開。 黃越欽：勞動法新論，中國政法大學出版社2003年版，第96頁。究其本質(zhì)則如美國學者哈里布雷弗曼所述，勞動者沒有經(jīng)濟或職業(yè)的獨立性；他們受資本及其支系雇傭，除受雇之外無法進入勞動過程或接近生產(chǎn)資料，而且為了生存，必須不斷地更新自己的勞動以供資本使用。 美哈里布雷弗曼：勞動與壟斷資本，方生、朱基俊等譯，商務(wù)印書館1979年版,第358頁進一步言之則為，勞動過程中的思想

13、與行動、概念與執(zhí)行以及心和手的統(tǒng)一被分解，勞動過程的主觀因素降到了從屬地位，成為管理部門所指揮的生產(chǎn)過程中的無生命的客觀因素，轉(zhuǎn)化為一種客體。 參見美哈里布雷弗曼：勞動與壟斷資本，方生、朱基俊等譯，商務(wù)印書館1979年版,，第152頁、第160頁。然而就具體表現(xiàn)形式而言不同國家側(cè)重點不一樣。德國勞動法雖然并未給“雇員”做出明確的概念界定，但是“人身從屬性”一直被認為是認定雇傭關(guān)系的合理有效的標準，而“經(jīng)濟從屬性”只是在用來分辨在經(jīng)濟上不同于自雇者，但與雇員情況類似的自雇群體即“類似雇員”的人（employee-like persons）時才采納的標準，此類雇員只是在部分上受到勞動者的保護。當那

14、些具有經(jīng)濟從屬性的雇員能夠得到醫(yī)療保險、養(yǎng)老保險和失業(yè)保險的社會保障時，人身從屬性也不再是必須要滿足的條件 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp359.。通說認為，勞動契約乃為雇傭契約之下位類型之契約，惟以從屬性為其核心的特征，而有別于其他類型的雇傭契約以勞工于提供勞務(wù)時，具有之人格從屬性作為勞動契

15、約和其他契約類型主要的區(qū)別標準，至于經(jīng)濟上從屬性，則非區(qū)別的重點。 林更盛: 德國法上近來對勞工概念之討論與立法，臺灣勞動法學會編: 勞動法裁判選輯（三），元照出版公司 ( 臺灣) 1999年版，第 3-4 頁。而日本則往往間采“人身從屬性”和“經(jīng)濟從屬性”作為判斷是否達成勞動關(guān)系的標準。對于組織從屬性則并沒有成為一種獨立判斷的標準，往往被歸入人身從屬性或經(jīng)濟從屬性。而對于從屬性的具體概念學界并未完全形成統(tǒng)一意見。何為人格（人身）從屬性，在德國對其明確含義爭議很大。一般認為，人身從屬性有別于對雇主單純的經(jīng)濟依賴。傳統(tǒng)觀念上，個人僅僅聽從雇主的命令來安排工作計劃和工作時間。但是這一觀念隨著高級技

16、術(shù)人員以及大眾領(lǐng)域的自由合伙人的出現(xiàn)不斷被受到質(zhì)疑并且引發(fā)對“雇員”概念的持續(xù)爭論。聯(lián)邦勞動法院將人身從屬性轉(zhuǎn)化為一個包含大量必須結(jié)合起來考量的要素的非常復雜的概念，其中重要因素包括：（1）企業(yè)希望個人隨時待命，準備接受新任務(wù)（2）個人不能拒絕企業(yè)安排的工作任務(wù)（3）某種程度上，個人已經(jīng)融入到企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)中（4）個人要求為企業(yè)執(zhí)行任務(wù)的時間相當長。 參見德曼弗雷德.魏斯、馬琳.施密特：德國勞動法與勞資關(guān)系，倪斐譯,商務(wù)印書館2012年版,第41-43頁。按照日本學者我妻榮的觀點，使用人（雇主）的指揮命令權(quán)能只是便利其自身的利益，而不當?shù)鼐惺鴦趧?wù)人（勞動者）的人格，從而使勞雇雙方“形成了一定程

17、度上的人格性結(jié)合關(guān)系”，使此勞務(wù)共同體（Arbeitsgemeimchaft）帶有大量的人格法色彩（personnenrechtliche Farbe）。而在其他勞務(wù)供給契約中，如委任，勞務(wù)與人格之間的不可分離也不會構(gòu)成對債務(wù)人人格的不當拘束。 參見曰我妻榮：民法講義債法各論（中卷二），周江洪譯，中國法制出版社2008年版，第2頁、第13頁也有其他日本學者指出“人格從屬性”即“實行勞動的過程中,勞動者處于服從使用者支配的地位,同時勞動時間、地點、內(nèi)容等由使用者單方?jīng)Q定” 田思路、賈秀芬:契約勞動的研究日本的理論與實踐,法律出版社2007年版,第77頁。黃越欽則認為人格上之從屬性除指示服從關(guān)系外

18、，尚包括秩序上的懲戒權(quán)問題。 黃越欽：勞動法新論，中國政法大學出版社2003年版，第94頁。臺灣地區(qū)1992年的一項裁決也指出人格從屬性即受雇人在雇主企業(yè)組織內(nèi)，服從雇主權(quán)威，并有接受懲戒或制裁之義務(wù)。 參見我國臺灣地區(qū) “最高法院”81 年度臺上字第 347 號，裁判日期: 1992年2月27日。綜上人格從屬性的參考標準大致與勞動者在勞動給付過程中的自由意志受限程度或者被控制程度有關(guān)，從事工作的過程中個人的自由意志受限程度越高，自主性和獨立性越低，服從和受支配性越高，則人格從屬性之體現(xiàn)則越明顯。對“經(jīng)濟從屬性”學者則普遍強調(diào)個人為雇主經(jīng)營之目的提供勞務(wù)，其所需之用具為雇主一方提供，并且因提供

19、勞務(wù)而獲得之收入往往為主要生活來源。日本學者認為所謂經(jīng)濟從屬性是指“勞動者的經(jīng)濟社會地位以及簽訂契約時契約內(nèi)容的被決定性等 田思路、賈秀芬:契約勞動的研究日本的理論與實踐,法律出版社2007年版,第77頁。臺灣地區(qū)學者黃越欽認為經(jīng)濟從屬性重點在于受雇人并不是為自己的營業(yè)勞動,而是從屬于他人,為他人的目的而勞動,因此與經(jīng)濟上不獨立性有同一意義。其表現(xiàn)為:1.生產(chǎn)組織體系屬雇主所有;2.生產(chǎn)工具或器械屬于雇主所有;3.原料由雇主供應(yīng);4.雇主承擔責任和風險。 黃越欽：勞動法新論，中國政法大學出版社2003年版，第95-96頁。臺灣地區(qū)1992年的一項裁決也指出經(jīng)濟上從屬性，即受雇人并不是為自己之營

20、業(yè)勞動而是從屬于他人，為該他人之目的而勞動。 參見我國臺灣地區(qū) “最高法院”81 年度臺上字第 347 號，裁判日期: 1992年2月27日?！敖M織從屬性”則由日本學者提出，但并未獲得學界認可，往往認為其并非一個獨立的標準，可以被納入經(jīng)濟從屬性之中。大陸法系以“從屬性”作為判斷勞動關(guān)系的標準主要立足于典型或標準勞動關(guān)系之上，伴隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型與升級，新型用工方式必然大量出現(xiàn)，隨之而來必然出現(xiàn)大量非典型勞動關(guān)系 主要是指非正式工，包括非全日制勞動者、自雇工、派遣工以及家庭工等。當經(jīng)濟危機爆發(fā)，這些非典型勞動者在勞動市場上的地位就會極不穩(wěn)定，如果嚴格依據(jù)從屬性標準來判斷勞動關(guān)系，必然會使相當一部

21、分人得不到勞動法的保護，并繼而有可能引發(fā)社會混亂?？梢钥隙ǖ氖?，如果司法實踐通過擴大勞動法的調(diào)整范圍做出有利于勞動者的判決，企業(yè)家或雇主必然會以靈活性等為借口反對此種做法，利益相關(guān)方必然會陷入持續(xù)爭論當中去。因此可以預見的是，面對新的經(jīng)濟發(fā)展趨勢，以人格從屬性為核心的判斷標準必然會發(fā)生改變，即弱化人格從屬性，不強調(diào)勞動給付之上的管理和懲戒，強調(diào)報酬給付之上的經(jīng)濟從屬和組織從屬，在當下越來越具有切實的現(xiàn)實意義。 李海明：論勞動法上的勞動者，清華法學2011年第2期，第126頁。簡而言之，誕生于工業(yè)社會的以適用產(chǎn)業(yè)工人為主的勞動法在信息技術(shù)革命的沖擊和影響下，其判斷標準中人格從屬性所占比重必然會降

22、低，而經(jīng)濟從屬性則有可能愈發(fā)重要。內(nèi)容性判斷路線則是以英美法系為代表。這種判定模式的特點是，以制定相對完善的判定體系來審視一種社會關(guān)系是否可判定為勞動關(guān)系，進而施以勞動法之保護。 馮彥君、張穎慧：“勞動關(guān)系”判定標準的反思與重構(gòu)，當代法學2011年第6期,第97頁。具體而言，英美法系著眼于雇員和獨立承包人（獨立合同人independent contractor）的區(qū)分，其中“雇員”是指在直接監(jiān)督下為了工資或薪水而工作;“獨立承包人”則為許諾以某種價格完成一項工作,決定如何完成工作,通常雇傭他人工作,而且其收入的來源并不依賴于工資,而是依賴于他們對商品、材料和勞動力的支出與他們從最終產(chǎn)品的獲得之

23、間的差額。 侯玲玲、王全興：勞動法上勞動者概念之研究，云南大學學報法學版2006年第1期，第68頁。最早的判斷標準即“控制說”發(fā)端于舊時的主仆關(guān)系，強調(diào)對工作過程和結(jié)果的雙層控制，后由于無法應(yīng)對專業(yè)技術(shù)性很強的勞動者之勞動關(guān)系的判斷，被“組織標準”所取代，轉(zhuǎn)而強調(diào)雇員與企業(yè)融為一體，雇員的工作是企業(yè)不可分割的重要組成部分，以便同僅僅是附屬于企業(yè)的勞務(wù)合同相區(qū)分。在判定卡車司機是否是雇員的判例中又提出“多重標準”以及后來以盈利由誰承擔或風險由誰承擔的為核心的“風險標準”。 參見謝增毅：勞動關(guān)系的內(nèi)涵及雇員和雇主身份之認定，比較法研究2009年第6期，第77頁。具體言之，作為早期判斷標準之一的“控

24、制說”經(jīng)歷了從“形式和實質(zhì)控制”（actual control）到“強調(diào)雇主實施控制的能力”的發(fā)展演變過程。最初強調(diào)的是企業(yè)法人或者自然人對工人工作的嚴格意義上的實際控制。實際控制標準包括雇主事實上真的可以對雇員的工作行為實施有效控制以及對即將展開的工作作出指示。而僅僅具有實施控制的可能性是不夠的。對于在大型工廠作業(yè)下的大量藍領(lǐng)工人而言，由于其工作受到上級的直接監(jiān)督，因此“控制說”這一標準能夠?qū)ζ涔蛦T身份做出有效判斷。但是對于那些專業(yè)技術(shù)具有獨立性的人而言卻無法提供恰當?shù)谋Ｗo，因為快速的技術(shù)發(fā)展變化使得具有技術(shù)獨立性較強的工人不再被認為從屬于任何人，至少在工作完成的技術(shù)性的這個角度是如此。最終

25、導致判斷標準從實際控制發(fā)展為強調(diào)雇主實施控制的能力，不再要求必須通過實際控制和指導而對工作的實際干涉。但是，這兩套控制標準很難適應(yīng)于新的工作安排，比如像家庭工作者（home workers）、臨時工（casual workers or contingent workers and temporary workers）等需要根據(jù)企業(yè)安排執(zhí)行工作的人。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The

26、Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp349-350.這進一步推動了傳統(tǒng)判斷標準的變革，“組織標準”出現(xiàn)，即強調(diào)個人及其工作是企業(yè)的一部分。顯而易見的是在判斷那些沒有完全融入企業(yè)組織的臨時工的案例中，法官適用 “組織標準”也帶來了很多困難。后來一個不太經(jīng)常使用的參照性因素是經(jīng)濟依附性。盡管在相關(guān)案件中，經(jīng)濟依附性會影響法官作出判決，但是這項考量標準通常并不是絕對必要，并且單憑此要素也不足以認定工人是從屬性雇員（subordinate workers）還是自雇者（self-employed worker）。 Blanpain, R. Compar

27、ative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp350.通常情況下，法院在判斷判斷工人的雇員身份時，會綜合運用上述考量標準。在使用判斷標準時主要考慮6種因素：1相關(guān)業(yè)務(wù)在被訴“雇主”的業(yè)務(wù)中所占比重；2被訴“雇主”所能實施的控制的性質(zhì)和程度；3工人和被訴“雇主”所占相關(guān)資金投資的比重；4工人的利益以及所受損失在多大程度上由被訴“雇主”決定；5執(zhí)行工

28、作所需要的技能和主動性；6雇傭關(guān)系存續(xù)的持久性和穩(wěn)定性。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp351.See bid.,5.一些美國法院采用綜合判斷標準，其中控制權(quán)這一因素通常仍然非常重要。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial rel

29、ations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp351.See bid.,6.在從屬性雇員和自雇員之間，英國的某些立法已經(jīng)引入了“工人”的分類。他們拓寬了某些傳統(tǒng)意義上適用于從屬性雇員的法案的保護范圍，其中包括針對歧視的的平等保護。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kl

30、uwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp359.See Ibid.,87.如同德國勞動法在“雇員”與“自雇員”之間存在“類似雇員”一樣，在英美法系，雇員和獨立合同人之間也存在著“半獨立性雇員或合同人”，形成介于二者之間的“半依附性勞動關(guān)系”，并部分的受到勞動法的保護。英美法上，采依附性為勞動者定性，并沒有民法與勞動法的區(qū)分觀念，亦沒有合同類型化要求，而是在放棄主仆間之控制標準基礎(chǔ)上，擴張控制標準的有效范圍，其意義在于即使簽訂了獨立合同，也可能因為控制事實的存在，而將獨立合同人認定為雇員

31、。 李海明：論勞動法上的勞動者，清華法學2011年第2期，第125頁。由此看來，這種不拘泥于合同這種形式標準而對勞動關(guān)系的認定已經(jīng)突破傳統(tǒng)的形式標準并進而向?qū)嵸|(zhì)標準邁進。在歐盟勞動法中，工人即是指具有從屬性身份的工人（subordinate worker），與服務(wù)提供自雇者（self-employed performer of services）相對。盡管在“工人”概念到底采納歐盟統(tǒng)一標準還是適用各成員國標準上尚存分歧，但是歐洲法院卻通過大量的法理闡述給出了明確界定。其判斷標準涵蓋了大部分成員國所參考的基本因素。歐洲法院認為判斷雇傭關(guān)系必不可少的特征是：特定一段時間里一個人依據(jù)另一個人的指示為

32、其所提供的服務(wù)，并以此換取相應(yīng)的勞動報酬。 See Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp351-352.在以歐洲勞動法的未來和挑戰(zhàn)為主題的討論中，歐洲委員會提出了經(jīng)濟依賴性工人（Economically Dependent Workers）的相關(guān)問題。他們認為這些工人沒有雇傭合同。由于處于勞動法和商

33、法之間的灰色地帶（grey area），因此不大可能在勞動法的調(diào)整范圍之內(nèi)。即使是正式的“自雇者”，他們在經(jīng)濟上仍舊依賴于單一的負責人或者顧客、雇主來獲取收入。很明顯，這種現(xiàn)象與人們對自雇員的這種錯誤分類不相符。歐洲委員會認為經(jīng)濟依賴性工人應(yīng)該處于由從屬性雇員和獨立性自雇員所組成的工作類型之間。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revise

34、d edition,2010.pp358.針對“經(jīng)濟依賴性雇員”這一問題，部分國家已經(jīng)取得了一定共識，并針對形式上作為獨立性自雇員的某一特定的經(jīng)濟依賴性雇員采取了一些措施。瑞典、美國都紛紛通過對勞動法某些條款的調(diào)整范圍進行拓展和延伸把非獨立性承包商納入勞動法的調(diào)整范圍。瑞典、德國比利時以及歐盟在社會保障等方面也對傳統(tǒng)勞動法進行了修正。 See Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Net

35、herlands ,Xth and revised edition,2010.pp358.國際勞工組織列舉了大量參考因素來判斷雇傭關(guān)系，其中主要是涉及執(zhí)行工作的方式以及作為交換的工作報酬：（a）工作的事實：在另一方指示和控制之下工作；工人在企業(yè)組織中的融合度；單純是或主要是為了另一方利益而工作；必須由工人自己親自實行；在另一方要求工作的具體工作時間和具體工作地點內(nèi)提供勞動；有特定的持續(xù)性和穩(wěn)定性；工作原材料和相應(yīng)工作用具由要求工作的一方提供；（b）定期的工資支付方式：工資構(gòu)成了工人唯一或主要的收入來源；工資支付方式包括提供食宿、交通補貼以及每周休息一次類似的權(quán)利；根據(jù)工作要求而產(chǎn)生的出差補貼；

36、工人不承擔相應(yīng)的商業(yè)風險。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp355.在現(xiàn)存的二元對立的劃分標準（即從屬性雇員和自雇雇員）中，是否存在第三種類型的雇員，國際勞工組織（International Labor Organization）也進行了一些討論。盡管一些代表試圖聲明不存在第三種情況，但是在邏輯

37、上人們必須承認“依賴性的獨立雇員”（dependent independents)或者“非依賴性的非獨立雇員”（independent dependents）實際上就構(gòu)成了特定的中間類型。 Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp356-357.與公約草案同時產(chǎn)生的建議草案對依賴性進行了進一步闡釋。建議

38、草案對將會參照考慮到的依賴性的特征進行了專門強調(diào)。具體情況參考下列一種或多種因素（包括但不局限于此） Blanpain, R. Comparative labour law and industrial relations in industrialized economies. ,Kluwer law international BV ,The Netherlands ,Xth and revised edition,2010.pp357.：（a） 勞動使用者決定工作時間和工作方式的自主性程度，包括合同工的工作時間和其他工作條件（b） 勞動使用者是否依據(jù)預先制定的標準定期向合同工支付一定數(shù)量

39、的勞動報酬（c） 在工作執(zhí)行方面，勞動使用者對合同工所施加控制和監(jiān)督的程度，包括懲戒權(quán)（d） 為了執(zhí)行相應(yīng)的工作，用戶企業(yè)的資金投入和提供生產(chǎn)工具、原材料和機械裝置等其他其他東西所占的比重。（e） 在執(zhí)行工作的過程中，合同工是否會創(chuàng)造利潤或造成損失（f） 工作的執(zhí)行是否以定期和連續(xù)為基礎(chǔ)（g） 合同工是否只為一個勞動使用者工作（h） 執(zhí)行的工作在勞動使用者的日常工作中所占的比重（i） 勞動使用者是否為合同工提供大量的專項培訓P2P用工模式之分析“互聯(lián)網(wǎng)+”是共享經(jīng)濟下的一種新型運行方式，其強調(diào)以互聯(lián)網(wǎng)為依托，將閑置資源和他人需求相結(jié)合，以實現(xiàn)社會資源整合和利用的最大化。這種共享經(jīng)濟模式的主要特

40、點是，第三方借助信息技術(shù)以互聯(lián)網(wǎng)為支撐，將需求方和供給方有效結(jié)合，比如剛剛合并的優(yōu)步和滴滴便是其中一例。有人將傳統(tǒng)用工與“o2o”平臺模式下的用工進行比較，如表二孫鵬：“O2O”平臺下的勞動關(guān)系認定及風險防范指要 ，微信公眾號勞動法庫2016年8月17日。所示：“020”平臺+服務(wù)者模式與傳統(tǒng)勞動用工模式之對比（表二）序號對比項目“020”平臺+服務(wù)者模式傳統(tǒng)勞動用工模式1招用方式在移動互聯(lián)網(wǎng)終端注冊應(yīng)聘考試2招用流程形式審核即可, 一 般無年齡、學歷、專業(yè)、工作經(jīng)歷等嚴格限制有年齡、學歷、專業(yè)、工作經(jīng)歷限制3是否訂立勞動合同不簽訂，但一般有合作協(xié)議簽訂4是否繳納社保不繳納繳納5勞動工具主要由

41、個人提供單位提供6辦公場所沒有有7工作時間自由安排有工時制度8是否接受培訓有的會有的會9是否接受管理側(cè)重行業(yè)規(guī)范指導側(cè)重勞動紀律管理10取酬方式扣除服務(wù)費用后，將剩余費用給付服務(wù)者，結(jié)算周期不固定一般按月支付勞動報酬11解除合同的便利性受限制低受限制高12能否兼職可以單位一般不允許13能否降低薪酬可以一般不能14有無年假無有15工作時間是否固定不固定固定16法律責任民事責任民事責任+行政責任17工作中出現(xiàn)傷亡認定人身損害賠償工傷通過對比可以發(fā)現(xiàn)這種“020平臺+服務(wù)者模式”顯然和傳統(tǒng)用工模式有很大不同，無論是最初的招聘環(huán)節(jié)還是用工管理環(huán)節(jié)以及最終的解約環(huán)節(jié)，勞動者與服務(wù)平臺提供者之間都相對自由

42、靈活，傳統(tǒng)意義上的面對面的近距離的“朝九晚五”的坐班打卡制度已經(jīng)發(fā)生很大改變。雙方之間的人身從屬性和經(jīng)濟從屬性已經(jīng)在某種程度上大大降低?；ヂ?lián)網(wǎng)專車運營模式是“020平臺+服務(wù)者模式”的一種具體表現(xiàn)形式。具體而言，互聯(lián)網(wǎng)專車這種新型運營模式在我國主要分為兩類，一種是P2P 運營模式（本文主要探究此種模式），一種是B2C運營模式（以神州專車為代表）。前者即私家車加盟方式，專車服務(wù)商和私家車車主依據(jù)服務(wù)商所定比例分享所得收入。該運營模式下，車輛和司機均來自私家車車主和私家車。第三方汽車租賃公司負責對接車輛資源和P2P專車服務(wù)商。P2P專車服務(wù)商通過提供轎車平臺聯(lián)系私家車和用戶。另外，還會有增資產(chǎn)品服

43、務(wù)商為P2P專車服務(wù)商提供飲料、商業(yè)Wi-Fi等增值產(chǎn)品，第三方平臺對接P2P專車服務(wù)商和用戶，為P2P專車服務(wù)商導流。該模式下P2P專車服務(wù)商投入成本較低，因輕資產(chǎn)和價格低廉得到快速擴張。 參見佚名：中國專車行業(yè)專題研究報告2015，易觀智庫2015年9月11日。實踐中往往采取“四方協(xié)議”的形式即“專車”平臺先將私家車掛靠在租賃公司名下，再通過一家勞務(wù)派遣公司聘用車主，由軟件平臺、汽車租賃公司、勞務(wù)派遣公司，司機共同簽訂一份“四方協(xié)議”。 唐青利：“專車”類共享經(jīng)濟的規(guī)制路徑，中國法學2015年第4期，第286頁。 注意網(wǎng)絡(luò)約車大體經(jīng)歷了以下變化：最初約車軟件企業(yè)直接和出租車公司合作，后來是

44、軟件企業(yè)拋開出租車公司，與汽車租賃公司和勞務(wù)派遣公司合作向乘客提供網(wǎng)絡(luò)預約租車服務(wù)。再后來私家車主帶著個人車輛（登記為“非營運”）加入了網(wǎng)絡(luò)預約車服務(wù)：此時部分私家車主將車掛靠汽車租賃公司，自己掛靠勞務(wù)派遣公司，構(gòu)造一種“假”的四方模式；部分私家車主經(jīng)軟件企業(yè)允許其接入其提供的打車平臺向乘客提供預約車服務(wù)（軟件企業(yè)已顯然不再是僅僅充當提供信息服務(wù)的角色）參見金自寧：直面我國網(wǎng)絡(luò)約租車的合法性問題，宏觀質(zhì)量研究2015年第4期，第100101頁。以滴滴專車為例，形式上而言，司機和P2P專車服務(wù)商之間只存在較為松散的管理關(guān)系，司機可以決定是否接單，可以自己決定自己的工作日程，沒有固定的工作場所，工

45、作時間可自行掌握，每周二為提現(xiàn)日，可提取本周一00:00前的所有余額，并且司機往往并不知曉公司的具體地址以及管理人員。但是仔細瀏覽滴滴的平臺規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)任何司機想成為專車司機必須先注冊為快車司機，也就是說不能直接注冊為專車司機，完成加盟注冊后只能先接快車訂單。而成為快車司機在駕照駕齡、車齡車價以及車型方面均有相應(yīng)的規(guī)定和限制?？燔囁緳C要成為專車司機需要通過線上或線下補齊資料，然后到分公司購買專車物料，并通過50單考核 同時需要滿足以下標準 1）擁有基礎(chǔ)服務(wù)料包（雨傘、充電器、充電線、清潔袋） 2）無投訴 3）接駕時間不得高于城市平均值2倍 4）成交后取消率20% 5）又一次地網(wǎng)簽到領(lǐng)水記錄 6

46、）服務(wù)健康度88分 7）服務(wù)星級高于4.7星 8）車輛條件滿足專車要求。后才可升級為專車。如未達到50單考核的服務(wù)標準，將會被降回快車。降級后需要重新申請升級，并完成30單快車訂單，且需為此30單提供專車級別的服務(wù)，才達到升級標準。另外滴滴平臺會對加入平臺的所有司機 滴滴旗下有順風車、快車、專車、出租者和代駕等多種服務(wù)。，定期進行服務(wù)考核。按照自己制定的規(guī)范來衡量給予額外獎勵或扣款。如果司機違反任意一項考核事項 考核標準事項：私換司機，私換車輛，拼客、拼順風單、違規(guī)操作、拒載乘客、擾亂平臺、危險駕駛、騷擾乘客、與乘客爭吵、肢體沖突、成交后取消率高于60%、投訴率大于等于10%、司機超齡、車輛超

47、齡。，都將會被平臺解除合作。被解除合作后將無法重新申請加入平臺。而且如果一個月內(nèi)沒有接單，系統(tǒng)將會自動凍結(jié)。如果想繼續(xù)運行，必須重新聯(lián)系客服解決。另外加盟車司機搶單后不允許申請改派，否則凍結(jié)24小時；自營車司機每周允許有一次改派的機會，第二次就要每次罰款50元。通過上面的分析可以得知，P2P下的用工模式和傳統(tǒng)用工模式既有區(qū)別又有相似之處，游走于民法與勞動法的邊緣。第一、不同于民法上的居間合同。所謂居間合同是指居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同。居間合同是一方促成另一方訂立合同。具體而言居間人只是按照委托人的要求，向委托人報告訂立合同的機會或者訂立合

48、同的媒介服務(wù)，居間人既非訂立合同的當事人，也非任何一方的代理人，僅僅是介紹人。居間人所辦理的報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，本身不具有任何法律意義不發(fā)生法律后果。反觀P2P模式下，P2P專車服務(wù)商則是充當雙方代理人，并且在整個具體交易過程中發(fā)揮了主導型作用，比如交易的方式、價格以及支付方式等其他規(guī)則都是由滴滴平臺提供，在某種程度上相當于其與乘客和司機分別簽了一份格式合同，然后又參與并主導了乘客和司機了之間的交易。其類似于媒介居間即“斡旋”于交易雙方之間，但是媒介居間的居間人得向雙方當事人請求支付報酬。而打車平臺即P2P專車服務(wù)商則是和司機從乘客所支付的打車費用中按照一定比例分攤。

49、第二、不同于傳統(tǒng)意義上的標準勞動關(guān)系。傳統(tǒng)意義上的勞動關(guān)系強調(diào)從屬性或依附性。我國從屬于大陸法系，判斷勞動關(guān)系也是著眼于從屬性這一本質(zhì)特征，其具體表現(xiàn)形式（上文已有論及）針對這種新的用工方式多少有些不完全吻合。比如P2P模式下的專車司機可以自由掌控工作時間、地點；所需之用具汽車為司機而非P2P專車服務(wù)商一方提供，甚至其提供勞務(wù)而獲得之收入并非為主要生活來源，有相當一部分僅僅是為了賺取車輛維修保養(yǎng)之費用而且支付方式是按周支付。同時相對于工廠式作業(yè)，專車司機從事工作的過程中個人的自由意志受限程度大大降低，自主性和獨立性比較高。此類行業(yè)往往冠名為科技技術(shù)行業(yè)，比如滴滴打車軟件是由北京小桔科技有限公司

50、開發(fā)并負責運營。其在工商登記中的經(jīng)營業(yè)務(wù)注冊為科技開發(fā)而非經(jīng)營出租車，因此不是一般意義上的運輸企業(yè)。而且滴滴快車司機獨立自主性更大更自由，僅僅通過注冊審核就可以幾乎完全自由的安排接單業(yè)務(wù)。因此從以上分析可以看出P2P專車服務(wù)商與私家車主司機之間顯然和傳統(tǒng)意義上的勞動關(guān)系有很大不同。但是，不可否認的是雙方并沒有處于完全平等的地位。整個運營規(guī)則和所有的交易規(guī)則都是P2P專車服務(wù)商一方制定，私家車主司機只能選擇接受與不接受。P2P專車服務(wù)商的最終盈利絕大部分就是通過司機載客業(yè)務(wù)來實現(xiàn)的，因此可以說軟件企業(yè)即P2P專車服務(wù)商此時扮演的絕不再是存粹的信息提供者這一角色，經(jīng)營運輸業(yè)務(wù)構(gòu)成了P2P專車服務(wù)商

51、一方業(yè)務(wù)的非常重要的組成部分，信息提供面紗下的經(jīng)營運輸業(yè)務(wù)則成為最主要的經(jīng)營業(yè)務(wù)。其與“58同城”“趕集網(wǎng)”“智聯(lián)招聘”等是完全不同的性質(zhì)。在入職標準上也同樣存在較為嚴格的審核標準，并且必須接受懲戒或制裁之義務(wù)，如果不能達到相應(yīng)的要求則有可能從專車司機降為快車司機甚至被被平臺解除合作。而且被解除合作后將無法重新申請加入平臺。某種意義上而言與其說是行業(yè)規(guī)則不如說這本身就是用人單位的規(guī)章制度。另外我們不能把勞資雙方工作距離的遠近混淆成管理程度的強弱，遠距離的工作并不代表勞動者對雇主的從屬性就大大降低。而且管理方式有直接管理和間接管理之分，乘客通過平臺對司機作出評價，P2P專車服務(wù)商則通過評價對司機

52、做出相應(yīng)獎懲，這種間接管理方式與傳統(tǒng)的用工管理方式并沒有本質(zhì)區(qū)別。對我國勞動法的反思與總結(jié)首先就我國認定勞動關(guān)系的而言主要是關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知（勞社部發(fā)200512號）第一條規(guī)定和第二條規(guī)定 用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時可參照下列憑證：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發(fā)放花名冊)、繳納各項社會保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；(四)考勤記錄；(五)其他勞動者的證言等。其中，(一)、(三)、(四)項的有關(guān)憑證由用人單位負舉證責任。新形勢下

53、在司法實踐中作為判斷標準其僵化性越發(fā)明顯，有些標準過于籠統(tǒng)需要通過司法解釋等進一步細化，相應(yīng)的法律概念比如勞動者和用人單位需要作出合理定位。其次要認識到市場經(jīng)濟條件下的一種新型用工模式能否納入勞動法的調(diào)整范圍除了立足于本學科外，還需要考慮其所存在的社會背景。時下最熱門的話題無非是“共享經(jīng)濟（sharing economy）。共享經(jīng)濟的本質(zhì)在于通過互聯(lián)網(wǎng)等平臺將資產(chǎn)或服務(wù)在個人之間進行共享，減少資源的閑置率，使資產(chǎn)利用率最大化，從而實現(xiàn)整個社會福利最大化。P2P輕資產(chǎn)的專車運營模式改善交通方式，有效提高了車的使用率，既方便了消費者又提高了私家車車主的收入。因此可以說“專車”實際上是新出現(xiàn)的共享經(jīng)濟的結(jié)晶。 唐青利：“專車”類共享經(jīng)濟的規(guī)制路徑，中國法學2015年第4期，第288頁。如果將“互聯(lián)網(wǎng)+”下的這種