公司監(jiān)事代表制度初探

1、公司監(jiān)事代表制度初探摘要： 公司的權(quán)利義務(wù)必須通過公司代表的行為來實踐， 因此公司的代表制度是公司制度的一項重要制度， 但平時我們所談的均是董事層面的代表， 本文稱為對外代表權(quán)， 然而實踐中經(jīng)常發(fā)生這些享有對外代表權(quán)的公司高級管理人員侵害公司利益， 卻無法被追究的現(xiàn)象， 本文考察了公司代表制度的兩種主義， 并提出在我國應(yīng)該廢棄原先的法定代表人唯一代表制， 而引進西方的監(jiān)事代表制度。公司作為一個法人，有以自己的行為取得權(quán)利、負有義務(wù)的資格， 然而作為一個組織體， 其不具有如自然人一樣的生理特征可以自己行為。 在公司法上就創(chuàng)設(shè)了公司代表制度， 公司代表的行為視為公司的行為，其法律后果歸屬于公司，

2、由公司負責(zé)，使得公司可以現(xiàn)實的行為，以不負它的主體地位。然而在談到公司代表制度時，我們主要講的是公司的對外代表權(quán)，經(jīng)考察各國的公司法，大都是用了“董事會” 、 “董事” “總經(jīng)理”等詞來描述這種對外代表權(quán)的享有者，從法律條文看，享有這種代表權(quán)的人或機構(gòu)同時還享有經(jīng)營、管理公司日常事務(wù)的職權(quán)，例如瑞士民法典第 69 條規(guī)定： “董事會依照章程授予其的權(quán)限有處理社團事務(wù)和代表社團的權(quán)利和義務(wù)。 ” 德國股份公司法在規(guī)定“董事會在法院內(nèi)外代表公司”的同時，還規(guī)定“董事會本身負責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公司” （第 76 條） ；在英美公司法中，董事得各自代表公司代表，同時還是處理公司日常事務(wù)的人1 。從這些規(guī)定可以看出

3、，這些代表權(quán)主要是基于經(jīng)營者在日常經(jīng)營活動過程中與公司外第三者交易的需要而產(chǎn)生的，因此是一種對外的代表權(quán)， 這種代表制度是公司法制度中的一項非常重要的制度設(shè)計， 使得公司可以現(xiàn)實的行為，使公司這種組織體形式的法人在主體行為上掃清了法律上的障礙。然而筆者關(guān)注的不僅僅是公司的這種對外代表權(quán)， 更加關(guān)注這些享有對外代表權(quán)的董事們一旦濫用職權(quán)， 法律上如何維護廣大的股東以及公司利益。 當然， 從法律上講， 董事會、 董事長、 董事、總經(jīng)理等公司高級職員或機構(gòu)（以下簡稱經(jīng)營者） 濫用職權(quán)，造成公司、股東利益損失而負有賠償責(zé)任的制度早已確立，而且其內(nèi)容相當豐富，例如董事的注意義務(wù)、忠實義務(wù)，公司的介入權(quán)等

4、，我國公司法也作了相應(yīng)的規(guī)定，可以說， 這種規(guī)則是相當完備的。然而遺憾的是，我國公司法始終 忽視了一個關(guān)鍵性的程序問題由誰來代表公司向這些經(jīng)營者行使請求權(quán)。 在實踐中， 雖有損失存在， 法律上也有責(zé)任承擔(dān)者， 但沒人出面代表公司行使請求權(quán)， 致使股東利益和公司利益損失的現(xiàn)象大量存在， 從理論上講， 這時應(yīng)由監(jiān)督權(quán)的享有者監(jiān)事會出面來行使這種請求權(quán)， 但我國公司法中僅規(guī)定監(jiān)事有檢查財務(wù)權(quán)、 違法行為監(jiān)督權(quán)、 要求經(jīng)營者糾正損害行為權(quán)、 提議召開股東大會權(quán)以及章程規(guī)定的其他職權(quán)，卻無代表公司起訴權(quán)，這不能不說是我國公司立法的一大缺陷。論及此現(xiàn)象時， 我們必須提到在公司立法上對代表制度的兩種態(tài)度。

5、通常而言， 以是否承認在公司內(nèi)部存在代表問題， 可將代表制度立法分為相對主義立法和絕對主義立法。 相對主義立法即承認公司內(nèi)部存在代表問題， 不將公司代表權(quán)唯一的絕對的授予某一人， 除經(jīng)營者是公司對外代表權(quán)的享有者外， 監(jiān)事享有相對于經(jīng)營者的公司代表權(quán)， 可以將其稱為對內(nèi)代表權(quán)； 在經(jīng)營者的行為同公司的利益發(fā)生沖突或濫用職權(quán)造成公司利益受到損害時， 由監(jiān)事出面代表公司同其進行交涉， 維護公司及股東利益。國外很多公司立法都承認這一制度，例如德國股份公司法第 112 條規(guī)定“相對于董事會成員來講，監(jiān)事會在法院內(nèi)外代表公司” ，日本商法第二編公司中“公司對于董事、或者董事對于公司提起的訴訟時，對于訴訟

6、，監(jiān)察人代表公司，收到公司依第 267 條第一款（即提起追究董事長責(zé)任的訴訟）的請求時亦同” ， （第 275 條第四款） ，臺灣公司法在第 223 條也規(guī)定“董事為自己或他人與公司有交涉時，由監(jiān)察人為公司之代表” 。而絕對主義立法主張公司內(nèi)部代表不存在， 認為在任何情況下， 只有法律規(guī)定的代表人可以代表公司， 這種代表權(quán)的歸屬是唯一的，不可分享的 2 。由于法定代表人的唯一性、不可代替性，造成法定代表人的權(quán)限滲透到企業(yè)的全部活動， 從典當公司資產(chǎn)、 委托拍賣公司財產(chǎn)到轉(zhuǎn)讓一輛公司的舊汽車都必須提交法定代表人簽署的證明文件或者法定代表人的身份證明。 法定代表人還是企業(yè)治安保衛(wèi)工作的負責(zé)人和企業(yè)

7、雇員計劃生育工作的負責(zé)人， 且在法人參加的民事訴訟中， 法定代表人處于不可代替的位置， 如果法定代表人消極抵制， 法人無從啟動或參加訴訟， 如果法定代表人主動參加， 沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權(quán)， 如果公司想起訴它的法定代表人， 該起訴在理論上需要法定代表人的同意， 法定代表人在作為被告的同時，并沒有當然喪失代表原告的權(quán)利 3 。我國公司法就采取了這種做法，即規(guī)定董事長是公司的法定代表人， 除其以外， 任何人不具有公司的代表權(quán)， 監(jiān)事當然就不具有這種代表權(quán)了。 因此在實踐中， 就經(jīng)常發(fā)生有些公司法定代表人因過失導(dǎo)致公司經(jīng)濟損失后攜公司公章離開公司，公司想起訴而不得成功，法院也無法受理

8、這種無法定代表人簽名和蓋章的訴訟案件 4 。在公司法上留下了權(quán)益保護的一個空白。鑒于上述情況， 筆者主張在我國公司法中引進西方的公司監(jiān)事代表制度， 監(jiān)事會作為公司法人治理結(jié)構(gòu)中的專司監(jiān)督的機構(gòu)， 是股份公司的必設(shè)機構(gòu)之一， 其設(shè)立的目的就是要監(jiān)督公司事務(wù)的執(zhí)行， 當然應(yīng)該包括法人代表在處理公司事務(wù)時的行為， 公司法規(guī)定監(jiān)事有檢查公司財務(wù)權(quán)、 對董事、 經(jīng)理執(zhí)行公司事務(wù)的行為監(jiān)督權(quán)等權(quán)力， 但這些也只有監(jiān)事作為公司代表時才顯得合理， 其實從公司法目前的規(guī)定來看，引進這種制度應(yīng)該是勢在必行，公司法第 214 條、第 215 條等均規(guī)定了公司對董事、經(jīng)理的介入權(quán)、處分權(quán)。第 118 條還規(guī)定了董事的

9、賠償責(zé)任，這些介入權(quán)、處分權(quán)、 賠償請求權(quán)必須要有人來代表公司行使， 而監(jiān)事是最佳的人選。 雖然我國公司法對監(jiān)事的這種權(quán)利無明文規(guī)定，但在我國公司法實踐中已有類似的做法， 例如深圳經(jīng)濟特區(qū)有限公司條例 第61 條規(guī)定， “當董事、經(jīng)理的行為與公司的利益有沖突時， （監(jiān)事會可）代表公司與董事、經(jīng)理交涉，或者對董事、經(jīng)理提起訴訟。 ”在現(xiàn)代公司中， 所有權(quán)在事實上同經(jīng)營權(quán)相分離， 股東向公司投資而享有股權(quán)， 公司則被交由董事會治理， 因此董事會的權(quán)力極大。 為了防止權(quán)力趨向腐敗， 為了避免作為所有者代表的董事會成員（董事）將自身利益置于公司利益之上而損害公司、股東及債權(quán)人的利益，歐洲大多數(shù)國家、日

10、本的公司立法、 我國及臺灣地區(qū)的公司立法均采用了對于董事及董事會權(quán)力的三層監(jiān)控設(shè)計： 股東大會、股東以及監(jiān)事會。 但是，雖然股東可以通過用手投票和用腳投票的方式來監(jiān)督經(jīng)營者， 但由于股東大會屬非常設(shè)機關(guān)， 股東個人勢單力薄， 且個人監(jiān)控董事會成本太大， 搭便車現(xiàn)象就難免存在， 尤其是集團訴訟機制的不健全， 致使股東大會及股東個人對董事及董事會的制衡力量之功效甚微， 難以直接與董事會強大的力量和具備的其他優(yōu)勢相匹敵。 因此作為對經(jīng)營決策者和管理者的董事會 （以及其聘任的經(jīng)理） 專門行使監(jiān)督權(quán)的監(jiān)事以及監(jiān)事會就應(yīng)運而生了。 因此在這些國家地董事會違法行為制止享有檢查財務(wù)文件、監(jiān)督董事會經(jīng)營活動、權(quán)

11、等監(jiān)督權(quán)能的規(guī)定。例如臺灣公司法中規(guī)定： 董事會執(zhí)行業(yè)務(wù)有違反法令、章程之行為， 或經(jīng)營登記范圍之外之業(yè)務(wù)時，監(jiān)察人應(yīng)即通知董事會停止其行為（第 218 條第二款） 。在英美法中，由于實行董事會中心主義， 沒有專設(shè)監(jiān)事會， 但股東會下設(shè)獨立的審計委員會， 對公司的財務(wù)實行嚴格的監(jiān)督 5 ，該審計委員會就相當于我們的監(jiān)事會。在我國公司法中，規(guī)定監(jiān)事會享有的職權(quán)有：（ 1 ）檢查公司財務(wù)（ 2 ）對公司董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為進行監(jiān)督（ 3 ）當董事和經(jīng)理行為損害公司利益時，要求董事和監(jiān)事經(jīng)理予以糾正， （ 4）提議召開股東臨時會（ 5 ）公司章程規(guī)定的其他職權(quán)。但

12、相比較而言，缺少國外公司法的一些實質(zhì)性規(guī)定，如： “（ 1 ）監(jiān)事會以公司的名義對董事提起訴訟。 （ 2 ）當董事為自身利益和公司交涉或者對于公司提起訴訟時，監(jiān)事會代表公司（ 3）監(jiān)事會具有股東召集權(quán)” 6 。這就造成監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)在實踐上較難得到落實。公司實踐中， 監(jiān)事會形同虛設(shè)，成為形式上的機關(guān)早已不是什么新鮮事， 這個法律上必設(shè)的機關(guān)在實踐中的運轉(zhuǎn)受到了極大的阻礙。 筆者認為， 要改變這種現(xiàn)狀， 必須賦予監(jiān)事的代表公司的訴權(quán)。 因為訴訟是權(quán)利保障的最后一道防線， 如果光享有監(jiān)督權(quán)而無實質(zhì)性的動作， 如代表公司起訴以及召集股東會之權(quán)，難免會無法落到實處，尤其在“董事會中心主義”的場合。由監(jiān)

13、事會代表公司還有一個優(yōu)點， 因為監(jiān)事會還是股份有限公司必設(shè)的機關(guān)之一， 平時它可以通過檢查公司財務(wù)等職權(quán)來監(jiān)督公司的經(jīng)營活動， 因此相比較股東大會、 股東而言， 對董事等經(jīng)營者的經(jīng)營行為有更多的知情， 在行使代表權(quán)時也就能更好的發(fā)揮作用。 這也正是國外許多公司法規(guī)定這種制度的原因之一。在我國實行監(jiān)事代表制度還有個理論上的阻礙， 因為我國的公司法傳統(tǒng)理論不承認監(jiān)事可以代表公司， 這主要是由于我國的公司制度主要是為了使國有企業(yè)擺脫困境而為其量身定作的， 而在國有企業(yè)中實行廠長（經(jīng)理）負責(zé)制。廠長（經(jīng)理）是權(quán)力的聚焦點，不允許其他任何的不同的聲音存在， 更不用談?wù)l可以代表企業(yè)起訴了。 在制定公司法時

14、， 就把這種制度原封不動的搬入公司法中，形成了我國獨特的法定代表人制度7 ，即規(guī)定凡是設(shè)董事會的公司，董事長是公司的法定代表人，公司規(guī)模較小的，得以章程設(shè)定執(zhí)行董事為法定代表人，而監(jiān)事代表公司是不可想象的。但是， 如 前所述， 這種絕對代表主義由于其本身的制度缺陷和個人素質(zhì)問題帶來的代表錯位現(xiàn)象的頻發(fā)，得其已經(jīng)不適應(yīng)時代的發(fā)展， 到了必須廢除的地步。 監(jiān)事會作為公司內(nèi)部行使監(jiān)督權(quán)的機關(guān)， 理應(yīng) 有行使該權(quán)力的尚方寶劍 - 公司代表權(quán)（相對于經(jīng)營者而言） ，否則再好的監(jiān)督制度，也必定無法實施。鑒于這種現(xiàn)象， 早有學(xué)者提出要加強監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)，提出要在監(jiān)事會成員的選任、 監(jiān)事會的臨時召集股東大會權(quán)

15、以及監(jiān)事會的代表公司權(quán)方面加大力度，使得監(jiān)事會能監(jiān)其事 8 。監(jiān)事代表制度的具體內(nèi)容如下： （ 1 ）只能是相對于董事等經(jīng)營者，而不是對第三人行使的。因為如前所述， 引進這種制度的初衷在于監(jiān)督董事等經(jīng)營者濫用職權(quán)或與公司利益發(fā)生沖突時由董事代表公司難免會發(fā)生利益相干的情況。因此（ 2 ）監(jiān)事得在a 、在公司與董事會成員之間有訴訟行為產(chǎn)生時，除法律另有規(guī)定外，由監(jiān)事會代表公司對董事提起訴訟。b 、董事為自己或其親屬與公司有一般業(yè)務(wù)交往時，由監(jiān)事會代表公司。原則上講，董事對于公司負有不得自我交易的義務(wù)，不得利用公司機會從事私利活動， 但是， 在現(xiàn)代各國公司法中， 并不絕對禁止董事與公司之間的交易行

16、為，只要該交易行為對公司有利且獲得公司同意或者經(jīng)過嚴格的程序，則可為之9 ?？墒嵌聻樽约杭捌溆H屬與公司有諸如買賣、 借貸或其他法律行為時， 不可以作為公司的代表， 否則會造成利益沖突， 此時應(yīng)由監(jiān)事會代表公司， c、 代表公司委托律師、 會計師 10 。 監(jiān)事會在行使監(jiān)督權(quán)時，可能需要委托律師、會計師， 從合法性和財務(wù)制度上予以審核，在這種情況下， 監(jiān)事會可代表公司出面聘任。 d 、依我國公司法規(guī)定，監(jiān)事可代表公司對于董事、經(jīng)理行使公司介入權(quán)和處分權(quán)，在這個時候，只有監(jiān)事出面才顯得制度合理，必要時還可起訴。另外，在這個制度具體實施時， 還需要公司法其他制度的健全，如監(jiān)事人員的選任、監(jiān)事地位的獨立等。 如果在立法上不保證監(jiān)事會的獨立地位， 為監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)創(chuàng)造良好的制度環(huán)境， 如果監(jiān)事會事實上還依附于董事會的話， 即使監(jiān)事享有再多的職權(quán)， 還是得不到實現(xiàn)的。 例如現(xiàn)在監(jiān)事會的成員主要還是兼職，即又是公司職員， 又是監(jiān)事會的成員，這就造成悖論式的角色沖突： 監(jiān)事既是監(jiān)督管理人員的監(jiān)督者， 又是受管理人員支配的被管理者