次合同的效力與擔保

1、精選學習目的：1 、熟悉合同生效要件；2 、掌握無效合同、效力待定合同和可變更或可撤銷合同的相關(guān)規(guī)定；3 、熟悉合同的擔保形式及相關(guān)規(guī)定。2.2.3合同的效力一、合同的效力又稱合同的法律效力，是指法律賦予依法成立的 合同具有約束當事人各方乃至第三人的強制力。合同成立合同生效二、合同生效的時間（ 1 ）成立生效適用于有效合同（ 2 ）批準、登記生效建設(shè)工程合同（ 3 ）約定生效適用于附期限、附條件合同附條件和附期限的合同附條件的合同指當事人在合同中特別規(guī)定一定的件 , 以條件是否成就來做為決定合同的效力發(fā)生或消滅的依據(jù)。附條件合同中的條件：必須是將來發(fā)生的事實，條件是不確定的事實，條件是由當事人

2、議定的而不是法定的，條件必須合法，條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾。附期限的合同：指當事人在合同中設(shè)定一定的期限，并將期限的到來作為合同生效或合同消滅的根據(jù)。在生效期限尚未到來之時，合同根本沒有生效，當事人也不能享受權(quán)利且不必履行義務。也即，債權(quán)債務關(guān)系并沒有發(fā)生法律上的約束力。三、合同的成立下列情形下合同成立：（ 1 ）承諾生效時合同成立。（ 2 ）書面合同，雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。（ 3 ）采用書面合同形式，在簽字或蓋章前，當事人一方已履行主要義務，對方接受的，合同成立。（ 4 ）當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書，簽訂確認書時合同成立。可編輯

3、精選四、效力待定的合同1 、限制民事行為能力人訂立的合同2 、無代理權(quán)人訂立的合同3 、表見代理人訂立的合同“表見代理”是善意相對人通過被代理人的行為足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的代理?；诖隧椥刨嚕摯硇袨橛行?。善意第三人與無權(quán)代理人進行的交易行為（訂立合同） ，其后果由被代理人承擔?，F(xiàn)實生活中，較為常見的表見代理是采購員或者推銷員拿著蓋有單位公章的空白合同文本，超越授權(quán)范圍與其他單位訂立合同。此時，其他單位如果不知采購員或者推銷員的授權(quán)范圍，即為善意第三人。此時訂立的合同有效。4 、法定代表人、負責人越權(quán)訂立的合同5 、無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同例如：施工單位將施工的商品房出售，后

4、與開發(fā)商達成該商品房折抵工程款，該買賣合同有效子女處分自己無產(chǎn)權(quán)的父母的房地產(chǎn)的合同五、無效建設(shè)工程合同1 、無效合同的概念是相對有效合同而言的，是指合同雖然已經(jīng)成立，但是因為欠缺生效的條件而自始至終就不具有法律約束力的合同。2 、無效合同的種類（ 1 ）一方以欺詐、威脅的手段訂立合同，損害國家利益；（ 2 ）惡意串通、損害國家、集體或第三人利益；（ 3 ）以合法形式掩蓋非法目的；（ 4 ）損害社會公共利益；（ 5 ）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。3 、無效合同的法律后果（ 1 ）返還財產(chǎn)（ 2 ）賠償損失（ 3 ）追繳財產(chǎn)，收歸國有六、可變更及可撤消合同1 、可變更及可撤消合同的概念指合同

5、雖已成立 , 但由于存在法定的可變更或可撤消的因素，經(jīng)一方當事人的請求，法院或仲裁機構(gòu)確認后予以變更或撤銷的合同。2 、可變更或可撤銷的合同的原因（ 1 ）因重大誤解訂立的；（ 2 ）在訂立合同時顯失公平；可編輯精選（ 3 ）乘人之危訂立的。重大誤解是指當事人一方因自己的過失導致對合同的內(nèi)容等發(fā)生重大誤解而訂立的合同的行為。例如：買布（交易習慣，對標的物質(zhì)量的誤解）顯失公平：是當事人一方處于緊迫或缺乏經(jīng)驗的情況下而訂立的明顯對自身有重大不利的合同的行為。在建設(shè)工程合同中，合同條文不全、說明不清楚或條文之間矛盾；由于合同文件復雜，雙方對合同權(quán)利義務的范圍理解不一致等，致使一方造成重大損失，都可以

6、認定為重大誤解。顯失公平則表現(xiàn)為發(fā)包方往往利用自身在建筑市場的優(yōu)勢地位， 在合同工期、工程質(zhì)量等方面對承包方提出嚴格的要求，但又在工程價款問題上處處壓價，如要求承包商降低取費率、讓利等。承包商通常也面對激烈的市場競爭和自身生存與發(fā)展的困境而不得不就范。七、當事人名稱或者法定代表人變更不對合同效力產(chǎn)生影響八、當事人合同或者分立后對合同效力的影響合同法規(guī)定，訂立合同后當事人與其他法人或組織合并，合同的權(quán)利與義務由合并后的新法人或組織繼承，合同仍然有效。訂立合同后分立的，分立的當事人應及時通知對方，并告知合同權(quán)利和義務的繼承人，雙方可以重新協(xié)商合同的履行方式。如果分立方?jīng)]有告知或分立方的該合同責任歸

7、屬通過協(xié)商對方當事人不同意，則合同的權(quán)利與義務由分立后的法人或組織連帶負責，即享有連帶債權(quán)，承擔連帶責任。2.2.4合同擔保一、擔保的概念是合同當事人為全面履行合同及避免因?qū)Ψ竭`約遭受損失而設(shè)定的保證措施。建設(shè)工程合同的擔保形式主要有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金幾種。二、擔保方式1 、保證是指保證人與債權(quán)人約定，當債務人（被保證人）不履行債務時，由保證人按照約定代為履行或代為承擔責任的擔保形式。具有以下法律特征：（ 1 ）保證屬于人的擔保范疇，不是用特定的財產(chǎn)提供擔保，而是以保證人的信用和不特定財產(chǎn)為他人債務提供擔保?？删庉嬀x（ 2 ）保證人必須是主合同以外的第三人；（ 3 ）保證人應具有代

8、為清債務的能力；（ 4 ）保證人和債權(quán)人可以在保證合同中約定保證方式。 享有法律規(guī)定的權(quán)利，承擔法律規(guī)定的義務。一般保證或是連帶責任保證須注意的是：（ 1 ）國家機關(guān)、學校、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體；企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得作保證人。（ 2 ）建設(shè)工程合同中最常見的銀行為工程承包單位開具的履約保函即是銀行充當保證人為承包單位擔保的保證方式。2 、抵押指債務人或第三人不轉(zhuǎn)移對抵押財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)依法以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償?？梢缘盅旱臉说奈镉校和恋厥褂脵?quán)、城市房地產(chǎn)、林木、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房、航空器、車輛

9、、企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)。注意：訂立書面抵押合同，并辦理抵押登記手續(xù)，避免重復抵押。3 、質(zhì)押指債務人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人手中占有，用以擔保債權(quán)的履行，當債務人不能履行債務時，債權(quán)人依法有權(quán)就該動產(chǎn)或權(quán)利優(yōu)先得到清償?shù)膿?。包括：動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。例如：匯票、支票、債券、存款單、商標專用權(quán)等。4 、留置指債權(quán)人按照合同約定占有債務人的財產(chǎn)，債務人不按照合同約定的期限履行債務的，債權(quán)人有權(quán)依法留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價格優(yōu)先受償。常用于倉儲、保管合同、來料加工、來件裝配加工定做等承攬合同及貨物運輸合同中。留置擔保范圍：包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金、留

10、置物保管費用和實現(xiàn)留置權(quán)的費用。5 、定金（ 1 ）概念是合同簽訂后，但還沒有履行前，當事人一方向另一方支付一定數(shù)額的金錢或其他有價代替物，以保證合同履行的擔保方式。（ 2 ）擔保作用可編輯精選支付定金的一方不履行合同， 則無權(quán)要求返還定金；收取定金的一方不履行合同，則應雙倍返還定金。還有證明合同成立的作用。（ 3 ）定金、預付款、違約金與訂金定金是擔保方式，故有相應違約責任；預付款是支付手段，目的是解決合同一方周轉(zhuǎn)資金短缺，不具備擔保債務履行的作用，也不證明合同成立，收款方違約只須返還原款，無須加倍。違約金是一種制裁手段，并不事先支付，被違約方只能通過事后請求支付的方式才能真正獲得訂金，不具

11、有定金的性質(zhì)，一般視為預付款。注意：定金和違約金只能二選一；違約金與賠償損失的關(guān)系。單項選擇題：1. 抵押與質(zhì)押的區(qū)別主要在于（）。a. 擔保財產(chǎn)是否為第三人的財產(chǎn)b. 擔保財產(chǎn)變賣后的剩余部分是否歸債務人c. 擔保財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移占有d. 債權(quán)人是否有優(yōu)先受償權(quán)2 、定金的繳納發(fā)生在（）。a合同訂立后尚未執(zhí)行前b 合同訂立前c 合同執(zhí)行中d 合同執(zhí)行后3 、在下列各種合同中，一般情況下（）的合同有效。 ca. 限制民事行為能力人訂立，未由法定代理人追認b. 無代理權(quán)人訂立，被代理人未作表示c. 法定代表人越權(quán)訂立，相對人不知道其超越權(quán)限d. 無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立，未經(jīng)權(quán)利人追認4、可撤銷的

12、合同在撤銷前，屬于（）合同。 aa. 有效b. 無效c. 既未成立也未生效d. 雖未成立但已生效5、合同一方當事人的法人合并后，原法定代表人簽訂的合同（）。 ca. 無效b. 變更c. 有效d. 終止二、多項選擇題1 、甲需要購鋼材 1000 噸 ,向乙發(fā)出傳真求貨 ,傳真中稱“請于 10 日內(nèi)組貨后發(fā)傳真告知”。傳真發(fā)出第五日 ,甲又與丙簽訂了甲購買丙 1000 噸鋼材的買賣合同 ,價格低于向乙發(fā)出的組貨傳真價格。當日 , 甲再次向乙發(fā)出電報 ,撤銷給乙的第一份傳真內(nèi)容。電報發(fā)出后的第二日 ,乙回復“已經(jīng)組到鋼材 500 噸,可編輯精選不能撤銷。”則 ()。a. 甲對乙組貨 500 噸鋼材應

13、當承擔違約責任b. 甲與乙的鋼材買賣合同并未成立c. 甲與乙的鋼材買賣合同已經(jīng)成立d. 甲對乙應當承擔締約過失責任e. 甲與丙的合同已構(gòu)成對乙的侵權(quán)答案： bd2 、關(guān)于可撤銷合同，正確的表達是（）。a 、行使撤銷權(quán)只能針對雙務合同，單務合同不能行使撤銷權(quán)b 、撤銷權(quán)應當在知道撤銷事由之日起 1 年內(nèi)行使c 、撤銷的合同自撤銷裁決生效之日起喪失法律效力d 、合同撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)應予返還e 、撤銷部分合同內(nèi)容的，不影響合同中其他內(nèi)容的有效答案： bde3 、合同法規(guī)定，（ ）的合同為可變更、可撤銷合同。a 、因重大誤解訂立b 、顯失公平c 、以合法形式掩蓋非法目的d 、損害社會公共利益

14、e 、乘人之危訂立三、案例分析題1. 甲商場準備于 10 月 1 日開張。為了盡可能多地吸引客源， 甲商場印制了大量的廣告彩頁。廣告將商場出售的各種商品的名稱、品牌、圖案、價格詳盡地列出，并作了下述說明： 為了慶祝本商場開張， 10 月 1 日至 3 日本店全場價格優(yōu)惠，具體商品價格請見本廣告內(nèi)頁。數(shù)量有限，售完為止，歡迎廣大顧客惠顧。成年人乙發(fā)現(xiàn)廣告將某品牌化妝品的價格標為 128 元，而這種化妝品在其他的幾個商店都要賣到 2000 多元。15 歲中學生丙發(fā)現(xiàn)這個商場的電腦很便宜。10 月 1 日，乙到甲商場購買了 10 瓶某品牌化妝品，在付款時商場發(fā)現(xiàn)廣告將該化妝品的價格印錯，實際價格為 1280 元，遂要求乙補足價款，遭到乙