論聯(lián)合開論聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)若干法律問題的應用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering論聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)若干法律問題論聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)若干法律問題作者山東正洋律師事務所 張洪濤內(nèi)容摘要：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)引發(fā)極易引發(fā)糾紛，且司法實踐中認識不一。本文將對其概念特征、聯(lián)合開發(fā)的組織方式、如何確保合同的合法效等法律問題進行探討。關鍵詞：聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)概念特征組織方式有效性對于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個，開發(fā)無從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地

2、使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應運而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項目，對房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時，聯(lián)合開發(fā)引發(fā) 的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標的數(shù)額巨大，案情錯綜復雜（例如，每年最高人民法院審理的民事 案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對這些問題做了點思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。一、 聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，

3、指雙方當事人約定，由一方提供建設用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術、勞務等，合 作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項目，共擔風險，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進行房地產(chǎn)項都可以納入聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織， 也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。從概念的界

4、定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于民法通則規(guī)定的法人聯(lián)營，具有如下特征：（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應當符合有關法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設立條件外，還應當具備下列條件：（一）有10 0萬元以上的注冊資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實際情況，對設立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本和專業(yè)技術人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進入該領域的公司具備相應的開發(fā)能力。（

5、二）貫徹責、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。實踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因為違反了聯(lián)營個這一基本原則而被法院認定為無效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負責提供建設用地，不參與項目的建設管理，不論項目是否贏利，乙公司均應向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同的“保底條款”，應認定為無效。需要指出的是，所謂的責權(quán)利統(tǒng)一，是從整個合同中雙方當事人 的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當事人都必須均等 的付出和收益。比如說，在項目的建設工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具

6、體管理工作（或者僅派 人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負責，這并不意味著違反了該原則。（三）法律關系復雜。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當事人之間的法律關系，錯綜復雜。首先是合作雙方的關系， 如上文所說應屬聯(lián)營關系，而聯(lián)營又分為法人型聯(lián)營和松散型聯(lián)營，組織形式和權(quán)利義務分配都需要仔細約定（文將詳細分析）；其次是聯(lián) 合體與政府主觀部門的關系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個環(huán)節(jié)，立項、到規(guī)劃、開工、預售、驗收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請辦理若干個許可證或批準文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的

7、審批工作而導致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認定無效的案例俯首皆是，教訓非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個人的關系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。二、選擇恰當?shù)暮献鞣绞绞琼樌M行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。根據(jù)民法通則中關于聯(lián)營的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)”。該條對以土地使用權(quán)出資提供 了法律保障。）成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔風險、獲取收益。以項目公

8、司方式開發(fā)的優(yōu)點是責任明確、相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時其不足之處也很多： 比如組建項目公司需要一定的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，費用較高且容易錯過商機；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用 權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當土地使用權(quán)是劃撥取得時這一手續(xù)就無法辦成；更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對合作者來講這當然是不合算的。（二）、組建聯(lián)合管理機構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)，實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”不一而足，其職責是協(xié)調(diào)雙方的關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部

9、機構(gòu)，并非獨立民事主體， 不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對立承擔民事責任。實踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例， 顯然是列錯了被告人。 而另外一則案例就不那么簡單了：某項目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了建筑工程施工合同，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義。（三）、不成立聯(lián)合機構(gòu)，按照合同的約定各自獨立履行義務。這種方式主要使用于相對簡單的項目。，實踐中

10、上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細論述）爭議較大的還有一個問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對因項目產(chǎn)生的一切責任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔連帶責任？有一種觀點對此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務對等的原則雙方應對任何一方因該項目的產(chǎn)生的對債務負連帶責任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對各自責任做的劃分不能產(chǎn)生對外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點，法院只要能認 定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔連帶責任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的， 也不受聯(lián)合開發(fā)

11、合同中關于各自責任的劃分的影響。筆者認為，對此問題不能一概而論，應做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負連帶責任，自然應以 該約定為準。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負連帶責任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當事人的真實意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無名合同，當事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會不同。如果合 同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項目完成后，共同出售，共同出售，共同 分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對聯(lián)合開發(fā)項目產(chǎn)生的債務應當互負連帶責任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設工作，且進行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為

12、加工承攬與互易的混合合同， 雙方對各自的行為獨立承擔責任。二、 簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關鍵。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復雜，標的巨大，履行期限長，雙方利益針鋒相對，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國相應的法律規(guī)定尚不具體，實踐中對其法律性質(zhì)認識不一，訴訟周期一般都很長，后果難以預 測。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹慎。結(jié)合實踐經(jīng)驗，筆者認為以下幾點尤其應當重視：（一）、要明確劃分雙方的責任。對每一項義務的履行方式、時間、地點做詳細的約定，杜絕“爭取做到”“大約在某年某月”等模糊用語。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、

13、批準文件或證書等準確信息并對此承擔責任，建筑方主要應對資金支付事宜作出明確承諾。（二）對雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。 房產(chǎn)的價值與所處的位置有很大 關系，雖然在同一項目中，位置的差異往往導致價值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡單地約定了分配比例，而對具體位置只字不提，在分配時出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定 的面積與世紀竣工面積的差異，如何處理，也應事先作出約定。（三）、重視約定違約責任。房地產(chǎn)項目的周期一般都較長，過程復雜。詳

14、細具體的違約責任不當能夠起到督促當事人人善意履行義務，而且也能夠保證項目順利進行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應的違約條款，不但會造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對其履約能力和誠意的嚴重質(zhì)疑，進而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責任，比如遲延一天，相應減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。（四）、雙方當事人應當在合同中確實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之明，而行借貸之實。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負責提供資金，不承擔其他義務，由對方在項目完工后返還（當然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國家有關部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認定為無效。對此，雙方當事人在簽定合同時，要倍加注意。（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關手續(xù)，往往效力待定，合作合同應當具體約定合同被確認無效或不生效時的具體處理方式。四、 做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目的合法性。以協(xié)議方式（即不組建項目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，雙方應當共