電大法學(xué)畢業(yè)論文關(guān)于土地征用與土地征收的分析

1、 畢 業(yè) 作 業(yè)（論 文） 07春 級 文 科 類 法 律 專業(yè) 常 州 市校 金 壇 分校 開 放 教學(xué)班關(guān)于土地征用與土地征收的分析 學(xué) 生 姓 名 指 導(dǎo) 教 師 指導(dǎo)小組組長 職稱 一級教師 分校（管理站）教學(xué)負(fù)責(zé)人 市校教學(xué)（務(wù)）負(fù)責(zé)人 2008年 11 月 5 日 目 錄一、土地征用制度的流變（3）二、土地征收性質(zhì)的解析（6）三、設(shè)計土地征購制度的理性解析（8） 共 10 頁關(guān)于土地征用與土地征收的分析 【內(nèi)容提要】： 土地征收是國家基于社會公共利益的目的，按照法定程序，強(qiáng)制性取得他人的土地所有權(quán)。至于國家基于社會公共利益的目的亦可使用他人的土地，待使用完畢后，仍將土地歸還所有人或

2、使用人，事件的緊急與否并不影響其的適用。在設(shè)計國家基于非公共利益需要土地的土地征購制度時，應(yīng)注意使失地的農(nóng)民的生活得到永久的保障，同時，因在我國大陸地區(qū)，土地的所有權(quán)分為國有和集體所有，為了充分保護(hù)農(nóng)民的利益，應(yīng)賦予土地征收的性質(zhì)為民事行為?！娟P(guān)鍵詞】： 土地征用/土地征收/土地征購目前，我國大陸地區(qū)正準(zhǔn)備制定物權(quán)法，但在已公布的物權(quán)法草案中，對于國家基于公益目的使用集體所有土地的客觀事實，如何規(guī)制，爭議頗大，主流見解認(rèn)為我國大陸地區(qū)的現(xiàn)有土地征用制度混淆了土地征用和土地征收二者的差異，為了確保概念的科學(xué)性及盡量建立同各國家和地區(qū)相通的法律概念，我國在制定物權(quán)法或修改土地管理法時應(yīng)重新界定土地

3、征用制度的適用范圍，增加土地征收制度1。受其影響，現(xiàn)存的物權(quán)法草案建議稿采納了土地征用與土地征收并存的立法體例.盡管如此，土地征用與土地征收適用范圍、標(biāo)準(zhǔn)以及具體的要求，與實務(wù)中已形成的固有觀念沖突較大，而且這種沖突往往使之在實際生活中的推行受到影響。鑒于此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該有必要對土地征用、土地征收以及相關(guān)理論加以深入地研討。為此，筆者進(jìn)行了以下幾方面的探討，以求教于同仁：一、土地征用制度的流變一般而言，土地征收是國家基于社會公共利益的目的，按照法定程序，強(qiáng)制性取得他人的土地且給予合理補(bǔ)償，他人的土地所有權(quán)因此而消滅，而土地征用是指國家基于特殊情形而使用他人的土地且給予合理的補(bǔ)償，待使用完畢后

4、，仍將土地歸還所有人或使用人。也就是說，土地征收的對象為土地所有權(quán)，土地的征用的對象為土地使用權(quán)；土地征收的后果在于使土地所有權(quán)消滅，土地征收的后果則是暫時使用他人的土地使用權(quán)2。這樣的差異，其實不僅符合漢語辭義的分析，即“收”意在“接收”，“用”意在“使用”，而且也反映了立法者通過土地征收和土地征用的追求目的是不同的，土地征收的最終目的旨在獲得對被征客體的最終支配權(quán)，土地征用的最終目的在于滿足國家的一定的需求。就該理論的立法實踐而言，1936年3月1日施行中華民國土地法及土地法施行法已采用土地征收。而且目前的臺灣地區(qū)仍沿用不變。1939年4月4日公布的陜甘寧邊區(qū)土地條例也同樣如此，令人意外的

5、是，同年4月份公布的陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例（草案）都在同樣事由下采用了“土地征用”，而且又被1944年12月邊區(qū)第二屆參議會第二次大會通過的陜甘寧邊區(qū)地權(quán)條例正式確認(rèn)，1945年3月25日通過的太岳區(qū)地權(quán)單行條例亦如此。不過，對土地征收，卻被當(dāng)時的革命根據(jù)地作為推進(jìn)農(nóng)村土地改革的措施之一，即對地主的財產(chǎn)適用“沒收”，富農(nóng)財產(chǎn)的適用“征收”。新中國成立后于1950年6月28日中央人民政府委員會第八次通過的土地改革法仍沿用此種區(qū)別對待地土改措施，只不過將“征收”的范圍又?jǐn)U及到“祠堂、廟宇、寺院、教堂、學(xué)校和團(tuán)體在農(nóng)村中的土地及其他公地”和“工商業(yè)家在農(nóng)村中的土地和原由農(nóng)民居住的房屋”。但為了解決當(dāng)時的

6、的鐵路用地，最初采用了“土地收買或征購”。，后更改為“土地征用”3。受其影響，1950年11月21日公布的城市郊區(qū)土地改革條例為解決因市政建設(shè)及其地方面需地時，遂采用了“土地征用”，隨后的1953年12月5日公布的國家建設(shè)征用土地辦法以及歷年來的法律法規(guī)均遵循之。顯然，現(xiàn)在大陸地區(qū)的土地征用制度的形成是與革命根據(jù)地時期立法現(xiàn)實是分不開的，正因為土地征收當(dāng)時被賦予為推行革命的措施之一，為了與之相區(qū)別，立法者只好選擇適用土地征用。當(dāng)然，分析其原因，當(dāng)時的陜甘寧革命根據(jù)地采用土地征用，不排除立法者是基于政治方面為了與南京國民政府制定的土地法相區(qū)別的需要。也就是說，從上述歷史改革中，不難發(fā)現(xiàn)，大陸地區(qū)

7、現(xiàn)行所采納土地征用確為特殊年代非理性的產(chǎn)物，不僅與辭義不符，而且與其法律效力也不符，故有必要檢討，恢復(fù)其原來的面貌。另一方面，在目前的我國大陸地區(qū)，用土地征收替代現(xiàn)行法律制度中的土地征用已經(jīng)成為大家的共識。具體言之，只有國家基于公共利益而需要取得他人土地所有權(quán)的情形下，就可適用土地征收，相反，國家基于公共利益僅需要暫時取得他人土地使用權(quán)，在此情況下，就應(yīng)適用土地征用?？梢?，土地征收與土地征用皆注重用強(qiáng)制性的手段確保社會的公共利益得以實現(xiàn)。需注意的是，至于一些學(xué)者認(rèn)為土地征用的前提性條件須為“緊急狀態(tài)”4，即只有發(fā)生戰(zhàn)爭或者重大的自然災(zāi)害等嚴(yán)重威脅國家和社會整體利益，而由國家宣布處于緊急狀態(tài)的情

8、形下，才能征用公民和法人的財產(chǎn)，非處于緊急狀態(tài)，不能實施征用。顯然，這也就將土地征用制度適用范圍加以了限制。令人困惑的是，非緊急狀態(tài)下，基于公共利益的需要而使用他人的財產(chǎn)，應(yīng)適用何種制度？前述的見解并無明確的答案。為了擺脫此困惑，筆者認(rèn)為，土地征用制度適用的前提性條件只要基于社會的公共利益即可，無必要對其如同上述限制，事件緊急與否，只不過決定了其履行不同程序而矣。即便如此，對于非緊急狀態(tài)下，國家基于公共利益的目的而暫時使用他人土地使用權(quán)的，無論土地征用，還是土地征收均無法適用。另外，在非緊急狀態(tài)下，即使賦予國家通過締結(jié)民事合同的方式而使用他人的土地，可是，此種合同畢竟與一般民事合同所追求的私益

9、目的是不同的。況且，依私法中的意思自治的基本理念，對方應(yīng)享有訂立合同的自由，若對方不同意訂立合同，則國家何以維護(hù)公共利益，因此，我們不能為了解決此問題，重新設(shè)計一種制度，應(yīng)徑行適用土地征用制度即可。二、土地征收性質(zhì)的解析既然我國大陸地區(qū)的土地征用制度應(yīng)該由土地征收制度替代，土地征用的制度的適用范圍應(yīng)該另外重新設(shè)計，那么討論土地征收的性質(zhì)，實質(zhì)上也就是對土地征用性質(zhì)的討論。但是，對于土地征收性質(zhì)的定位，目前的學(xué)界并無一致的見解。總的來看，可分為兩種見解：一為行政行為說。該理論認(rèn)為在土地征收關(guān)系中，主體雙方的法律地位不平等，征地方以國家名義，行使公權(quán)力強(qiáng)制性取得土地所有權(quán)，被征地方既沒有與之自由協(xié)

10、商的權(quán)利，亦無對之提起訴訟的權(quán)利；二為民事行為說。該理論認(rèn)為，從土地征收行為目的公益性、土地征收法律關(guān)系主體的特定性、土地征收權(quán)利的專有性、土地征收行為的合法性及土地征收措施的強(qiáng)制性、土地征收的補(bǔ)償性和土地征收后果的物權(quán)性的意義上說，土地征收確為民事行為5。兩種見解中，行政行為說占主導(dǎo)地位，分析二者的研究出發(fā)點，皆從土地征收行為的特點而入手的。我們知道，土地征收行為一般具備兩個顯著的特征：強(qiáng)制性與補(bǔ)償性。強(qiáng)制性是指國家作為征地者在征地時，不以被征者是否同意為必要，被征地者必須服從，不得阻撓，由此的形成的法律關(guān)系并非在平等基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，主張土地征收為行政行為的學(xué)者正是以此為出發(fā)點進(jìn)行討論的。然而

11、，補(bǔ)償性是指土地征收往往是基于公共利益目的而進(jìn)行的，被征地者為了公共利益而作出了特別犧牲，理應(yīng)由全體受益者對其進(jìn)行補(bǔ)償性，以示公平。當(dāng)然，在立法實踐中，此種補(bǔ)償性與土地的市價相比，土地補(bǔ)償?shù)姆秶蜆?biāo)準(zhǔn)通常以法定的方式存在，土地征收的補(bǔ)償費往往不能如實地反映土地的實際價值，加之廣大的農(nóng)村又沒有真正地建立起社會保障制度，由此，也就使被征地方的生存利益大多受到了影響。正是此弊端的存在，使主張土地征收的性質(zhì)為民事行為的學(xué)者找到了可靠的依據(jù)。筆者認(rèn)為，土地征收的性質(zhì)之判斷，不能僅從其特征而進(jìn)行分析推斷。所謂土地征收的強(qiáng)制性僅僅是出于公共利益的需要而法律賦予的，同時，國家在進(jìn)行土地征收時須履行一項法定義務(wù)

12、，即公正合理的補(bǔ)償，這就使之又具有了補(bǔ)償性的特征。可見，強(qiáng)制性與補(bǔ)償性是相互應(yīng)的，正是因為強(qiáng)制性的存在，才使補(bǔ)償性有了可能，無論強(qiáng)制性，還是補(bǔ)償性，皆是為了公共利益而服務(wù)的。然而，在我國大陸地區(qū)，土地的所有權(quán)分為國有和集體所有，這樣，土地征收實際上也就是國家對集體所有的土地的取得而矣。就其發(fā)生的原因來看，土地征收之所以發(fā)生，應(yīng)當(dāng)是由于不同的物權(quán)獨立存在所致，物權(quán)獨立是物權(quán)平等保護(hù)的基礎(chǔ)。只有獨立存在的主體或權(quán)利之間，才能確定和實現(xiàn)彼此之間的平等保護(hù)。一切依附關(guān)系，不可能也不需要平等，依附一方要受制于被依附于方的需要和意志，承認(rèn)物權(quán)獨立就必須要拋棄以物權(quán)主體身份的不同來劃分物權(quán)高低的觀念6。所以

13、，我們理應(yīng)在物權(quán)獨立的前提條件之下，遵循物權(quán)平等保護(hù)的原則，對國有土地和集體所有的土地也應(yīng)一體保護(hù)。由此，在土地征收制度中，我們就不應(yīng)借助公共利益，過分地強(qiáng)調(diào)其強(qiáng)制性，而不尊重對集體土地所有權(quán)的保護(hù)。為了糾正此點，最佳的辦法就是轉(zhuǎn)變學(xué)界長期的認(rèn)為的土地征收行政行為，且土地征收爭端以行政訴訟程序解決的觀念，使之見有民事行為的特征。當(dāng)然，賦予土地征收為民事行為的性質(zhì)，需明確國家基于公共利益享有征地與否的主動權(quán)為其的例外。在地征收補(bǔ)償費方面，為了充分保護(hù)農(nóng)民的利益，理應(yīng)導(dǎo)入民法的平等、意思自治的觀念，且使其的作用得到充分體現(xiàn)。此外，關(guān)于被征土地的物權(quán)變動，應(yīng)規(guī)定在土地征收補(bǔ)償費協(xié)議達(dá)成之后才可進(jìn)行，

14、否則就無法排除行政行為對其的影響，被征地方的利益更無從保護(hù)。只有這樣，才能充分地體現(xiàn)土地征收的性質(zhì)為民事行為的論斷。三、設(shè)計土地征購制度的理性解析待添加的隱藏文字內(nèi)容3依前述、土地的征收適用范圍限予公益用地，而對非公益用地取得的規(guī)則，有學(xué)者主張，國家基于發(fā)展商業(yè)的目的而需取得自然人、法人財產(chǎn)的，只能通過訂立合同的方式，還有的主張，國家基于非公益用地的而取得他人土地所有權(quán)，是一種市場交易行為，傳統(tǒng)土地征收已無法準(zhǔn)確的說明其涵義，應(yīng)特土地征購引入，使之得以規(guī)則。顯然，兩種觀點并無本質(zhì)地區(qū)別，皆是從市場交易行為的理論入手而加以闡述的，主張對非公益用地通過市場機(jī)制而取的。只不過對于制度稱謂的選擇上，后

15、一種見解更為通俗易懂、簡潔明析，既能準(zhǔn)確反映出其內(nèi)涵的，又易使人們能與土地征收相區(qū)別，同時，也沒有失去與商業(yè)行為的聯(lián)系，故筆者贊同后一種見解。然而，為了使該制度易被認(rèn)可，須注意以下幾點：其一，在我國土地政策的歷史發(fā)展中來看，土地征購制度為土地私有制的產(chǎn)物，尤其是在解放區(qū)的土地改革中，土地征購制度往往作為一項革命措施而產(chǎn)生的，其目的在于將地主超過應(yīng)規(guī)定數(shù)量的土地，分配給無地或地少的農(nóng)民，欲達(dá)到耕者有其田，而且所征購時的地價當(dāng)時也有限制，因而遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于市價。建國后，就立法現(xiàn)實而言，1950年的中央人民政府政務(wù)院在關(guān)于鐵路留用土地辦法中有關(guān)使用他人的土地仍采用土地征購制度，1954年的憲法與1978年

16、的憲法則規(guī)定了土地征購、土地征用與收歸國有三種制度。不過，需注意的是，1950年11月21日公布的城市郊區(qū)土地改革條例卻徑直僅采用了土地征用制度，隨后的1953年的國家建設(shè)征用土地辦法、1982年的國家建設(shè)征用土地條例一直沿用。1982年的憲法則一反常態(tài)，將憲法已有的既定模式突破，僅設(shè)計采用了土地征用制度。受其影響，1986年頒布且至今仍適用的土地管理法采用了此種立法模式。盡管憲法明確規(guī)定，土地征用制度須基于社會公共利益的需要而進(jìn)行，但是立法方面關(guān)于基于非公共利益的需要而使用土地的制度的空白，則又使一些行政法規(guī)等較低層次的法律規(guī)范擴(kuò)充了土地征用制度的適用范圍?？梢?，土地征購制度的退出，是由于土

17、地征用制度的適用范圍擴(kuò)充的結(jié)果。另一方面，從制度設(shè)計的思路來看，既然國家基于社會公共利益的需要而使用土地，土地的所有人其實也就是受益人，此時仍采用土地征購制度，則就很令人費解，畢竟土地征購制度具有購買之嫌。其二，目前，學(xué)界所主張的土地征購制度是指國家基于非公共利益需要土地時，在市場機(jī)制的作用下，通過訂立合同的方式而取得集體所有的土地。此種合同實際上完全遵循了私法的平等、自治的基本理念，其性質(zhì)相當(dāng)于合同中的買賣合同。但是，特別注意的是，我國大陸地區(qū)的憲法及相關(guān)的法律規(guī)定土地禁止買賣。由此，從現(xiàn)有的土地理論及立法現(xiàn)實方面觀察，將通過訂立合同的方式而取得集體所有的土地的合同視為買賣合同極為困難，這恰

18、好為土地征購制度的存在提供了契機(jī)。顯然，土地征購制度的存續(xù)是以憲法及相關(guān)法律所規(guī)定的土地禁止買賣為平臺的，一旦土地允許買賣，其也就沒有必要存在。明白此點，對于重新設(shè)計土地征購制度至關(guān)重要。另一方面，實務(wù)中，有學(xué)者主張既然土地征收制度與土地征購制度基于目的不一，故在土地征收制度中，由于是公益性用地，農(nóng)民也是受益人，用較低的價格征地，農(nóng)民也可以接收，而對于非公益用地，農(nóng)民很難得到除去征地補(bǔ)償以外的收益，所以適當(dāng)提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)可以看作是利益的提前分配。相反，筆者認(rèn)為，把征地補(bǔ)償費依據(jù)征地目的不同加以區(qū)別雖屬正?，F(xiàn)象，但不能因公益用地的征收農(nóng)民也為受益者而降低征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，使失地的農(nóng)民的生活得不到永久的保障，從而侵犯農(nóng)民的利益。同時，也不能因征地用途不一，所得征地補(bǔ)償費不同，而在農(nóng)民間引起不同的爭議。所以，如何具體設(shè)計土地征購制度中征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為立法者現(xiàn)在最為棘手的問題，理應(yīng)加強(qiáng)此方面的研究。注 釋：1梁慧星中國物權(quán)法研究（上），法律出版社1998年版，第33頁。2林來梵美國憲法判例中的財產(chǎn)