探析國際私法中弱者權(quán)利保護(hù)方法

1、探析國際私法中弱者權(quán)利保護(hù)方法摘要：法律的正義價值高于其他價值。國際私法中的弱者權(quán)利保護(hù)方法與正義有 天然。晚近的國際私法倡導(dǎo)對弱者的保護(hù)。國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi) 核體現(xiàn)在涉外消費(fèi)者的保護(hù)、合同關(guān)系中“自由選擇法律的限制”、保護(hù)婦女、 子女等的立法，以及跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護(hù)。保護(hù)弱者是國際私法適應(yīng) 現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn)的制度安排，彰顯了國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi) 核。關(guān)鍵詞：國際私法弱者權(quán)利保護(hù)正義國際私法以國際民商事關(guān)系為調(diào)整對象，當(dāng)事人處于平等的民事法律地位， 但一部分當(dāng)事人相對于他方當(dāng)事人而言， 因市場地位、信息技術(shù)知識的不平衡或 自然生理原因而處于劣勢是個不爭的事

2、實(shí)。 國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)與正義有著 天然的。正義是國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的邏輯前提，國際私法的弱者權(quán)利保護(hù)是正義的客觀要求。國際私法的任務(wù)就是要通過公正合理地解決每個案件來凸 現(xiàn)其正義內(nèi)核。國際私法弱者保護(hù)方法的原則和制度基礎(chǔ)也凸現(xiàn)出以人為本的根 本特點(diǎn)一一體現(xiàn)人的本質(zhì)，滿足人的需要，關(guān)懷人的未來。國際私法用自己獨(dú)特 的方式保護(hù)著涉外民商事交往中弱者群體的正當(dāng)權(quán)益。這里所說的“弱者”主要 包括涉外合同領(lǐng)域消費(fèi)合同中的消費(fèi)者、 雇傭合同中的被雇傭者、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同 中的技術(shù)受讓方；涉外侵權(quán)中的受害人，尤其是涉外產(chǎn)品責(zé)任的受害人，以及涉 外婚姻家庭領(lǐng)域中需要確認(rèn)是否有婚生地位的子女；被監(jiān)護(hù)人、

3、被收養(yǎng)人、被扶 養(yǎng)人等。具體來說，國際私法弱者權(quán)利保護(hù)方法的正義內(nèi)核主要體現(xiàn)在以下幾個 方面：一、具有涉外因素的消費(fèi)者的保護(hù)法律的作用在于形成相關(guān)主體間權(quán)利與義務(wù)的制衡關(guān)系， 從而為當(dāng)事人之間 實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的平等創(chuàng)造條件。就保護(hù)以具有涉外因素的消費(fèi)者為典型代表的弱者 而言，國際私法是以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)來衡量當(dāng)事人的法律地位及利益的。這些特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于社會對“弱者”身份的認(rèn)定， 是以特殊身份來決定利益的保護(hù)，從 而使這種保護(hù)有利于“弱勢身份”的一方當(dāng)事人。在這種情況下，國際私法保護(hù)弱者利益原則是以消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人之間的不平 等性為基礎(chǔ)而進(jìn)行的一種制度上的設(shè)計(jì)，其目的在于對消費(fèi)者的弱勢地位予以補(bǔ) 救，從

4、而達(dá)成新的平衡關(guān)系，以保障消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益不受損害。我們只要稍加分析就不難發(fā)現(xiàn)，在消費(fèi)關(guān)系中，消費(fèi)者往往處于弱勢地位，難以主張其利益。而處于強(qiáng)勢地位的主體則會充分利用其優(yōu)勢地位，盡最大可能 維護(hù)其自身利益，從而難免在一定程度上侵害或損害消費(fèi)者的利益。因?yàn)椋骸袄婢推浔拘詠碚f是盲目的、無止境的、片面的，換言之，它具有不法的本能?！?消費(fèi)關(guān)系中處于強(qiáng)制地位的主體個人利益的過分張揚(yáng)，往往會造成社會的不穩(wěn) 定，乃至整個社會經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。 而通過傾斜的方式，給予處于弱勢地位的消 費(fèi)者以特殊的保護(hù)，可以起到平衡各方利益的作用，以維護(hù)社會的穩(wěn)定。二、合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”一些立法中對當(dāng)事人自主

5、選擇法律的方式做出了限制， 即對“當(dāng)事人意思自 治”原則進(jìn)行限制。海牙公約草案第6條第2款規(guī)定，根據(jù)“當(dāng)事人意思自治” 原則選擇法律的形式應(yīng)是明示的， 從而排除了默示選擇。因?yàn)槟具x擇的方式被 認(rèn)為不符合消費(fèi)者保護(hù)的目標(biāo)。隨著國家對社會經(jīng)濟(jì)生活干預(yù)的加強(qiáng)， 民事權(quán)利 的社會化迫使立法者進(jìn)一步限制和削弱“當(dāng)事人意思自治”。對此，有學(xué)者通過法理研究，主張“當(dāng)事人意思自治”作為一項(xiàng)原則應(yīng)當(dāng)包 括當(dāng)事人選擇法律的自由和對這種自由的適當(dāng)限制兩個方面，其主旨是把“對自由的適當(dāng)限制”作為當(dāng)事人意思自治“原則”中的一個內(nèi)容，而不是原則之外的東西。這樣來理解和運(yùn)用當(dāng)事人意思自治原則，將有助于兼顧各方的正當(dāng)權(quán)益，

6、 有助于建立正常的經(jīng)濟(jì)秩序，有助于維護(hù)社會穩(wěn)定，促進(jìn)社會發(fā)展。因顧及弱者的權(quán)益而對當(dāng)事人的意思自治進(jìn)行限制或禁止（或者說是“對自由的適當(dāng)限制”）主要表現(xiàn)為特殊合同領(lǐng)域。這里所指的特殊合同是指在合同中 有一方當(dāng)事人處于相對弱勢的合同， 主要是消費(fèi)、雇傭以及保險等合同。在國際 合同領(lǐng)域，允許當(dāng)事人自主選擇合同的準(zhǔn)據(jù)法是一般做法。但是，在特殊合同中，消費(fèi)者、受雇人、投保人相對于商家、雇傭人、保險人來說，無疑處于劣勢地位。 因此，晚近的國際私法為了保護(hù)弱者的地位， 對此類合同中當(dāng)事人自主選擇法律 的權(quán)利進(jìn)行限制。限制的方式主要是通過強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行。 具體采用的方式有三 種：第一種方式是在總則中規(guī)定強(qiáng)制

7、性規(guī)則。如1989瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法第18條：不論本法所指定的法律為 何，因其特殊目的應(yīng)予適用的瑞士法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予以保留。在總則中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則，雖然不是專門針對弱者權(quán)利進(jìn)行保護(hù)， 但實(shí)際上可以達(dá)到保護(hù)弱 者權(quán)利的效果。因?yàn)橄M(fèi)者、勞動者權(quán)益保護(hù)的規(guī)則是一國強(qiáng)制性規(guī)則的重要組 成部分。第二種方式是僅在具體的法律關(guān)系中規(guī)定強(qiáng)制性規(guī)則。如斯洛文尼亞共和國關(guān)于國際私法與訴訟法的法律 雖在總則部分未規(guī)定 強(qiáng)制性規(guī)則，但在第21、22條均規(guī)定：當(dāng)事人不得通過法律選擇協(xié)議排除國家 強(qiáng)制性的、不許當(dāng)事人選擇的保護(hù)雇員權(quán)利的法律規(guī)定以及消費(fèi)者住所地國法中 有關(guān)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)利的強(qiáng)制性規(guī)定。第三種是

8、前兩種方式的融合，即既在總則中也在具體的法律適用中規(guī)定強(qiáng)制 性規(guī)則。如韓國20XX年修正國際私法，其不僅在第1章總則中規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)則， 而且在第27條消費(fèi)者合同、第28條勞務(wù)合同的法律適用中也進(jìn)行了規(guī)定。此外， 有些國家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的適用。如瑞士關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法第120條第2款明確規(guī)定，消費(fèi)者合同的法律適用中“當(dāng)事人的法律 選擇應(yīng)予排除”。而其關(guān)于一般合同的法律適用中，當(dāng)事人意思自治是其首要原 則。國際私法中的意思自治原則，從一般意義上而言，是指當(dāng)事人雙方可以選擇 國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。享有選擇權(quán)的主體是當(dāng)事人雙方。 但是，由于弱者權(quán) 益保護(hù)原則的沖擊，在一些領(lǐng)域

9、，出現(xiàn)了意思自治原則的變異。 這種變異后的意 思自治原則，雖然有當(dāng)事人的自主意思蘊(yùn)含在里面， 但是意思自治的主體不再是 當(dāng)事人雙方，而是在法律關(guān)系中處于弱勢一方的當(dāng)事人。 這在侵權(quán)法律關(guān)系中表 現(xiàn)得最為明顯。正義的法律應(yīng)該保持當(dāng)事人之間權(quán)利與義務(wù)的均衡，不會厚此薄彼。國際私法也不例外。從侵權(quán)法律關(guān)系來看，受害人無疑處于相對弱勢的地位，應(yīng)該強(qiáng)調(diào) 對受害人的保護(hù)。但是，這種價值傾斜應(yīng)有一定限度。如果過分強(qiáng)調(diào)受害人的利 益，超出了侵權(quán)人正常合理的預(yù)期， 對侵權(quán)人的利益也將造成不應(yīng)有的損害。 因 此，許多國家國際私法立法雖然允許受害人進(jìn)行法律選擇， 但受害人的選擇權(quán)只 是在一定的范圍內(nèi)，不能隨意選擇。

10、而且，所選擇的法律應(yīng)該是與案件及當(dāng)事人 有關(guān)的國家的法律，比如當(dāng)事人的國籍國法、住所地法、慣常居所地法、居所地 法、物之所在地法、侵權(quán)行為地法等。有些國家還在立法中采用了最密切原則， 依據(jù)最密切原則確定案件的準(zhǔn)據(jù)法。 考察國際私法中意思自治原則的發(fā)展， 可以 發(fā)現(xiàn)這一原則雖然在杜摩蘭時代就被提出，但是其真正確立則是近代的事情。這 一原則的廣為傳播是與19世紀(jì)契約自由、私法自治的觀念分不開的。在當(dāng)時條 件下，國家奉行的是自由經(jīng)濟(jì)，亞當(dāng)？斯密的自由經(jīng)濟(jì)思想在法律領(lǐng)域打上了深深 的烙印。建立在“平等性”和“互換性”基礎(chǔ)上的私法認(rèn)為：當(dāng)事人是平等的， 偶爾的不平等可以通過角色的互換達(dá)到平衡。 因此，在

11、私法領(lǐng)域要遵從私法自治， 契約自由。以涉外私法關(guān)系為主要調(diào)整對象的國際私法也受其影響，意思自治原則得到了迅猛發(fā)展，特別在涉外合同法律適用領(lǐng)域。但隨著資本主義走向了壟斷， 私法自治的兩個前提“平等性”和“互換性”的缺失以及30年代經(jīng)濟(jì)危機(jī)時“凱恩斯主義”的影響，國家加強(qiáng)了對經(jīng)濟(jì)生活的干涉，國家的公權(quán)力逐漸向私 法領(lǐng)域進(jìn)行了滲透，并且不斷加強(qiáng)。意思自治原則也由此受到了限制， 特別是在 當(dāng)事人明顯處于實(shí)質(zhì)上不平等地位的領(lǐng)域。 從國內(nèi)立法來看，各個國家都相繼出 現(xiàn)了專門保護(hù)弱者權(quán)益的法律，如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，勞動者權(quán)益保護(hù)法等。在 當(dāng)事人明顯處于劣勢的領(lǐng)域，意思自治原則受到限制的情況分述如下：1 消費(fèi)

12、合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”在消費(fèi)關(guān)系中，由于經(jīng)濟(jì)力量不對稱、信息的不對稱等原因，導(dǎo)致消費(fèi)關(guān)系 當(dāng)事人之間的地位在實(shí)質(zhì)上是不平等的。 一方相對于另一方，處于強(qiáng)勢地位。國 際私法如果讓消費(fèi)關(guān)系當(dāng)事人完全自主地確定他們之間的權(quán)利義務(wù)，可以由當(dāng)事人隨意選擇準(zhǔn)據(jù)法，但這樣做就很可能出現(xiàn)不公平的結(jié)果。 因此，國家作為第三 方，通過立法對當(dāng)事人意思自治作出適當(dāng)?shù)南拗疲菫榱司S護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序。從世界各國國際私法的立法規(guī)定來看， 普遍的趨勢是在國際消費(fèi)合同中，對當(dāng)事人 法律選擇的自由加以必要的限制，甚至排除。各國基于消費(fèi)者保護(hù)的需要，大都 對消費(fèi)合同規(guī)定了有別于一般合同的特別的準(zhǔn)據(jù)法選擇規(guī)則，如德國19

13、86年國際私法立法第29條規(guī)定：當(dāng)事人選擇法律，不得剝奪消費(fèi)者依其慣常居所地國 的強(qiáng)行規(guī)定應(yīng)有的保護(hù)。為體現(xiàn)對消費(fèi)者的保護(hù)，一些國家的國際私法立法還傾 向于適用消費(fèi)者習(xí)慣居所地法。2雇傭合同關(guān)系中“對自由選擇法律的限制”法律規(guī)定抽象人格，對一切法律關(guān)系主體作抽象的對待，于是在主與勞動者 的法律關(guān)系中，造成了經(jīng)濟(jì)地位上的強(qiáng)者對經(jīng)濟(jì)上的弱者在實(shí)質(zhì)上的支配。勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實(shí)現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約 定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律， 從而使得雇主的某些責(zé)任得到預(yù) 先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關(guān)懷，有 關(guān)保護(hù)勞動者（雇員）的立

14、法，往往采取傾斜保護(hù)政策。就保護(hù)弱者而言，有關(guān) 保護(hù)勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標(biāo)準(zhǔn)衡量當(dāng)事人的地位，這種特殊的標(biāo)準(zhǔn)源于對社會弱者的身份認(rèn)定。為體現(xiàn)對勞動者的保護(hù)，在雇傭關(guān)系中，有些國 家原則上適用勞動履行地法律作為確定雇傭雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。另外，在保險合同糾紛中，有些國家為了保護(hù)處于弱勢地位的投保人 （或被 保險人）的利益，保險法規(guī)定，如果保險公司的格式合同條款中，若某一合同條 款可以有兩種以上的解釋，則法院應(yīng)選擇對投保人、被保險人有利（或者說是對 保險人不利）的那種解釋。三、保護(hù)婦女、子女和被扶養(yǎng)人等的立法中對弱者的保護(hù)婚姻家庭親屬關(guān)系是一種特殊的民事關(guān)系， 與市民社會的價值

15、或利益法則不 同，它淵源于人倫秩序這一本質(zhì)的、自然的社會共同體結(jié)構(gòu)，其自身的存在和功 能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、 福利屬性，各國法律均將婦女、兒童和老人 視為弱者，予以特別保護(hù)。因?yàn)樵诩彝リP(guān)系中，婦女相對丈夫在許多情況下在體 能上、經(jīng)濟(jì)上是弱者，子女相對于父母在體能上、經(jīng)濟(jì)上、經(jīng)驗(yàn)上是弱者。而被 扶養(yǎng)人更是在經(jīng)濟(jì)上、生活上依賴于扶養(yǎng)人。他們之間發(fā)生跨國法律糾紛，迫切 需要進(jìn)行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護(hù)妻、 子女、 被扶養(yǎng)人的親屬法體系。為體現(xiàn)對弱者的保護(hù)（主要是指對兒童的保護(hù)），在親子關(guān)系、監(jiān)護(hù)、收養(yǎng) 等關(guān)系中有多個國家的法律規(guī)定， 法院適用對兒童最為有利的法

16、律。 瑞士、奧地 利、匈牙利等國的國際私法均有體現(xiàn)這一立法特點(diǎn)的明文規(guī)定。四、跨國侵權(quán)關(guān)系中對受害人的保護(hù)相對于加害人，跨國侵權(quán)中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵權(quán)行為 地法和加害人屬人法，加之路途遙遠(yuǎn)、取證困難、語言障礙等諸多因素，致使跨 國侵權(quán)訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權(quán)者逃避法律制裁大開方便之門， 使大量的無辜受害者投訴無門。侵權(quán)法一直是理論研究的熱點(diǎn)，有關(guān)的理論和學(xué) 說層出不窮。近年來頒布的一些國際私法立法，如1992年羅馬尼亞國際私法第112118條、1995年意大利國際私法第6263條、1998年突尼斯國際私法第 71 74條都先后規(guī)定了保護(hù)受害者的條款。從晚近的國際私

17、法立法來看，就一般侵權(quán)行為而言，已有一些國家規(guī)定受害 人享有一定的法律適用的選擇權(quán)，如1995年意大利國際私法改革法第 62條、1998年委內(nèi)瑞拉國際私法第32條、1999年德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于非 合同債權(quán)和物權(quán)的國際私法立法以及立陶宛共和國國際私法等。這些法律 一般均規(guī)定：侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法，受害人也可以要求適用侵權(quán)事由的發(fā) 生地法。在特殊侵權(quán)，如產(chǎn)品侵權(quán)案件中，則有更多的國家允許原告（即受害人） 享有在一定范圍內(nèi)法律適用的選擇權(quán)。國際私法立法對跨國侵權(quán)中處于弱者地位 的受害人所予以的呵護(hù)和人文關(guān)系，體現(xiàn)了現(xiàn)代國際私法實(shí)質(zhì)正義的價值取向。從法律發(fā)展的歷史進(jìn)程可以看出，保護(hù)弱者是私法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要而出現(xiàn) 的制度安排。隨著社會生活的深化，必然在現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出各種各樣的需要法律予 以保護(hù)的具有某種特定身份的弱者。如果說 21世紀(jì)是人類更為進(jìn)步的時代，那 么這其中必然包括著基于社會實(shí)質(zhì)公平和正義對弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以 彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)，從而進(jìn)一步全方位彰顯國際私法弱者保護(hù)方法的正義內(nèi)核。注釋：肖永平：論沖突法，武漢大學(xué)出版社20XX年版，第321頁。馬克思恩格斯全集第1卷，人民出版社1956年版，第179頁。尹田：契約自由