損害賠償額的確定公平分析論文

1、損害賠償額的確定公平分析論文編者按：本文主要從公平、衡平和公平責(zé)任；比較法上的公平責(zé)任；對公平責(zé)任的評論；公平責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)；公平責(zé)任原則的構(gòu)建及立法建議進(jìn)行論述。其中，主要包括：作為一般條款的公平責(zé)任原則是我國民法的獨(dú)創(chuàng)、公平、衡平、公平和衡平都是多義而模糊的概念、公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)主要不是通過衡平這種手段來實(shí)現(xiàn)的、公平責(zé)任、公平責(zé)任作為歸責(zé)基礎(chǔ)的公平責(zé)任和依據(jù)公平理念確定賠償額的公平責(zé)任、古代法上的淵源、近現(xiàn)代法上的公平責(zé)任、作為歸責(zé)基礎(chǔ)的公平責(zé)任、確定賠償額的公平責(zé)任、中外公平責(zé)任的比較、否定論及其評論、肯定論、過錯和過錯責(zé)任、危險(xiǎn)、報(bào)償和危險(xiǎn)責(zé)任、加害行為與原因責(zé)任、公平責(zé)任原則的歸責(zé)基礎(chǔ)

2、、公平責(zé)任原則的構(gòu)建、公平責(zé)任的立法建議等，具體請?jiān)斠姟?摘要:公平責(zé)任作為歸責(zé)原則有自己獨(dú)立的適用范圍,能夠彌補(bǔ)過錯原則和無過錯原則的不足,有其存在的必要性。公平責(zé)任與其他歸責(zé)原則有共同的價(jià)值和邏輯起點(diǎn)。公平責(zé)任應(yīng)當(dāng)以公平為價(jià)值目標(biāo),以直接的加害行為作為歸責(zé)基礎(chǔ),而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上,而不是體現(xiàn)在責(zé)任成立上。 關(guān)鍵詞:公平;歸責(zé);責(zé)任 作為一般條款的公平責(zé)任原則是我國民法的獨(dú)創(chuàng)。目前,我國正在進(jìn)行侵權(quán)責(zé)任法的立法工作,公平責(zé)任原則的存廢成為立法難點(diǎn)之一。筆者通過研究認(rèn)為,公平責(zé)任原則有其獨(dú)立適用范圍,并能夠同大陸法系傳統(tǒng)法律理論

3、和價(jià)值理念相契合。當(dāng)然,公平責(zé)任原則的價(jià)值基礎(chǔ)必須要重新得到闡釋,內(nèi)涵與外延也亟須嚴(yán)格界定。這樣,公平責(zé)任原則才能成為一個理論根基牢固、邏輯嚴(yán)密的歸責(zé)原則。 一、公平、衡平和公平責(zé)任 (一)公平、衡平 公平和衡平都是多義而模糊的概念。公平(fairness),本義指處理事情合情合理,不偏袒哪一方1。此義顯然與衡平(epieikeia,equity)之義相混淆,不足采。本文所述的公平應(yīng)為“平等、合理、公允和不偏袒?！?衡平的本義則為公道,是優(yōu)越于僵硬的、簡單的公正,3這里引申為在一般性法律規(guī)則外以實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的公平為目的而進(jìn)行的自由裁量。前者是名詞,后者則為動詞。“公平是法律追求和體現(xiàn)的一種價(jià)值,

4、衡平則是用以獲取和實(shí)現(xiàn)這種價(jià)值的手段;前者是目的,后者是方法?！?3 盡管衡平是用以獲取和實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值的手段,但必須說明的是,公平價(jià)值的實(shí)現(xiàn)主要不是通過衡平這種手段來實(shí)現(xiàn)的。一般地,實(shí)體上的公平是由程序上的公平導(dǎo)出的。例如,在過錯責(zé)任中,要追究加害人的責(zé)任,就必須在程序上找出加害人是否有過錯,即過錯是承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)。如果找到這個基礎(chǔ),我們會說,讓加害人承擔(dān)責(zé)任對于當(dāng)事人雙方是公平的,盡管實(shí)質(zhì)上也許不公平。但另一方面,當(dāng)我們通過程序找不到這個基礎(chǔ)時,又覺得不讓加害人承擔(dān)又無法達(dá)至理想的公平時,可能我們就要以追求公平的名義,對加害人是否要承擔(dān)責(zé)任進(jìn)行自由裁量,這就是衡平。衡平還有一種含義:在一般性

5、法律規(guī)則內(nèi)以實(shí)現(xiàn)事實(shí)上的公平為目的而進(jìn)行的自由裁量。這種衡平權(quán)幾乎在任何國家的法律中都是存在的,也是必要的。盡管完全賠償是法律的規(guī)定,但如何才算完全賠償那就需要一定的自由裁量了。從這個意義上說,衡平就是裁判者出現(xiàn)的原因4。 (二)公平責(zé)任 我認(rèn)為,公平責(zé)任,指為達(dá)至公平之價(jià)值理念,由裁判者依據(jù)自己的良知在一般性規(guī)則之外自由裁量致害人是否承擔(dān)責(zé)任或者承擔(dān)多大責(zé)任的原則或者規(guī)則。根據(jù)這一界定,可以把公平責(zé)任分為兩類:作為歸責(zé)基礎(chǔ)的公平責(zé)任和依據(jù)公平理念確定賠償額的公平責(zé)任。第一種公平責(zé)任主要考慮責(zé)任是否成立,但也考慮賠償額確定的問題,而第二種公平責(zé)任則是責(zé)任已經(jīng)成立,而僅僅考慮賠償額確定的問題。但

6、是,兩種公平責(zé)任都是對法律的一般性原則的突破。對于前者,它是對過錯作為一般歸責(zé)基礎(chǔ)的突破。傳統(tǒng)法上,無過錯,即無責(zé)任,這是一個普遍性的原則,而對于公平責(zé)任,無過錯,也可能要承擔(dān)責(zé)任。對于后者,是對完全賠償原則突破。當(dāng)然無論如何,兩種公平責(zé)任都以追求事實(shí)上的公平為目標(biāo)。 二、比較法上的公平責(zé)任 (一)古代法上的淵源 公平責(zé)任起源于古代的衡平規(guī)則。在羅馬裁判官法中,有對“不法損害”(injuria)額的確認(rèn)方式。該方式賦予一方當(dāng)事人在其無其他法律救濟(jì)方式可以援用時,可以“脅迫所致之訴”請求救濟(jì)24.此后,英美法更是將衡平原則發(fā)揚(yáng)光大。衡平法本來就是為彌補(bǔ)普通法不足而出現(xiàn)的5,它是一般性規(guī)則的例外。

7、衡平法的適用使得那些原本依據(jù)一般性法律規(guī)則得不到救濟(jì)或者救濟(jì)顯然不足的受害人能夠得到司法上相對公平的救濟(jì)。應(yīng)當(dāng)指出的是,上述早期的衡平規(guī)則主要存在于司法裁判之中,并沒有反映在普遍適用的法律條文之中。 (二)近現(xiàn)代法上的公平責(zé)任 1.作為歸責(zé)基礎(chǔ)的公平責(zé)任 近代法上,作為歸責(zé)基礎(chǔ)的公平責(zé)任適用范圍基本上被限定于無行為能力人、限制行為能力人的侵權(quán)行為上。1794年普魯士民法典第41至44條基于公平或衡平的特別考慮,兒童和精神病人的侵權(quán)行為,可以讓其承擔(dān)責(zé)任。類似的規(guī)定還有1811年奧地利民法典第1310條,1900年德國民法典第829條,1911年瑞士債務(wù)法第54條,1942年意大利民法典第204

8、7條,我國臺灣地區(qū)“民法典”第187條第3、4款的規(guī)定等6。這種規(guī)定是受到自然法理論所影響,認(rèn)為“某個窮人不能承受由某個萬貫家財(cái)?shù)木癫∪藢ζ湓斐傻膰?yán)重的人身傷害的損失?！?注:參見中國人民大學(xué)法律系民法教研室編:外國民法論文選,校內(nèi)資料,第328,329頁。) 德國民法典的起草者曾試圖將作為歸責(zé)基礎(chǔ)的公平責(zé)任作為普遍性規(guī)則納入法典。其第二稿第752條曾規(guī)定,對侵權(quán)行為造成損害,不是故意或者過失的,法官可以考慮到具體情況,責(zé)令賠償一定的數(shù)額。但是,該條文受到了廣泛的批評,因?yàn)閲?yán)謹(jǐn)?shù)牡聡苏J(rèn)為該條文在法律上的含糊性達(dá)到了使人不能忍受的程度6,即作為責(zé)任成立標(biāo)準(zhǔn)的公平本身是極不明確的。最終,德國民

9、法典第829條(注:第829條:具有第823條至第826條所列舉的情形之一,而根據(jù)第827條,第828條的規(guī)定對所引起的損害可以不負(fù)責(zé)任的人,在不能向有監(jiān)督義務(wù)的第三人要求賠償損害時,仍應(yīng)當(dāng)賠償損害,但以根據(jù)情況,特別是根據(jù)當(dāng)事人之間的法律關(guān)系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當(dāng)生計(jì)或者履行其法定撫養(yǎng)義務(wù)所必需的資金為限。)規(guī)定的公平責(zé)任只適用于第827條和第828條所限定的加害人,包括處于無意識狀態(tài)中的人、處于精神錯亂的人、未成年人和聾啞人。然而,德國民法典的未竟目標(biāo)在1922年蘇俄民法典中得到了實(shí)現(xiàn)。該法第406條(注:該條規(guī)定:“依本法第403條至405條所規(guī)定之情形,加害人不應(yīng)負(fù)賠

10、償責(zé)任時,法院得酌量加害人及受害人之財(cái)產(chǎn)狀況,令其賠償?！钡?03條至405條實(shí)際上包含了所有的加害人。)將可以適用公平責(zé)任的加害人的范圍擴(kuò)展到了所有人。但該條款使得第403至405條(注:第403條規(guī)定的中一般侵權(quán)行為;第404條規(guī)定的危險(xiǎn)責(zé)任;第405條是對未成年人監(jiān)護(hù)責(zé)任的規(guī)定。)的規(guī)定處于一種非常不確定的狀態(tài)7。該種嘗試到1964年蘇俄民法典沒有得到繼續(xù)。 2.確定賠償額的公平責(zé)任 近代法上,確定賠償額的公平責(zé)任是作為普遍性規(guī)則廣泛存在的。例如,1911年的瑞士債務(wù)法第44條第2款規(guī)定,債務(wù)人造成損害,既非故意,也非重大過失,如果由于支付金錢賠償將使債務(wù)人陷入困境,則法官可以減輕賠償8

11、。1922年蘇俄民法典第411條,埃塞俄比亞民法典第2099條,俄羅斯民法典第1083條第3款,蒙古民法典第394條第1款都有類似的規(guī)定,法院可以考慮加害人的財(cái)產(chǎn)狀況減輕其承擔(dān)的責(zé)任6139。 (三)中外公平責(zé)任的比較 目前我國法律上的公平責(zé)任,源自民法通則第132條,指當(dāng)加害人和受害人都沒有過錯時,法院為實(shí)現(xiàn)公平之價(jià)值,裁量由加害人根據(jù)公平原則合理地承擔(dān)賠償責(zé)任的原則。 比較而言,我國目前法律上的公平責(zé)任主要有三個特征: 其一,它有獨(dú)立的適用范圍。盡管受到德國和蘇聯(lián)法律的影響而帶有這些法律的特征,但我國的公平責(zé)任原則,不僅有嚴(yán)格限定條件,而且有其獨(dú)立的適用范圍,即它適用于當(dāng)事人對造成損害都沒

12、有過錯的情形。這決定了它與過錯原則和無過錯原則的適用均無重疊之處。從這點(diǎn)上說,它不是對一般性規(guī)則的突破,而是一個新的歸責(zé)原則。而傳統(tǒng)法上的公平責(zé)任,無論是德國民法典第829條,還是蘇俄民法典第406條都沒有對當(dāng)事人的有無過錯做出規(guī)定。這說明,傳統(tǒng)法上的公平責(zé)任是附屬于一般性規(guī)則之下,是因?yàn)橐话阈砸?guī)則無法實(shí)現(xiàn)真正的公平,而授予法官的超越普遍法則的衡平權(quán)。傳統(tǒng)的這種不限制公平責(zé)任的做法是不可取的,它導(dǎo)致了公平責(zé)任與過錯責(zé)任的交叉適用,最終導(dǎo)致了法律的不安定。 其二,它突破了傳統(tǒng)法上完全賠償原則。我國的公平責(zé)任之“公平”主要是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上。法官可以依據(jù)法律授予的衡平權(quán),公平合理地確定加害

13、人的賠償責(zé)任,而不是由加害人負(fù)完全賠償責(zé)任(這從第132條使用“分擔(dān)責(zé)任”即可以看出)。當(dāng)然,在責(zé)任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量權(quán),這從第132條使用“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”二字可以推導(dǎo)出,但如前所述,該種衡平權(quán)是有嚴(yán)格限制的。公平責(zé)任都是以衡平為手段的,但這種手段無不以實(shí)現(xiàn)公平為考量標(biāo)準(zhǔn)。 其三,它既是一個損害賠償額的衡平規(guī)則,也是一個歸責(zé)原則。所謂的歸責(zé)原則是指“以確定侵權(quán)行為民事責(zé)任由行為人承擔(dān)的理由、標(biāo)準(zhǔn)或者說最終決定性的根本要素?！?歸責(zé)原則所解決的是侵權(quán)的民事責(zé)任之基礎(chǔ)問題。顯然,公平責(zé)任是歸責(zé)基礎(chǔ),它解決了加害人為什么要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題。 三、對公平責(zé)任的評論 (一)否

14、定論及其評論 公平責(zé)任從一產(chǎn)生起,反對者就對其非議不斷。反對者的主要觀點(diǎn)有:其一,位置論,認(rèn)為侵權(quán)行為法的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)集中規(guī)定在一起。民法通則第106條就是集中規(guī)定歸責(zé)原則的條款(第106條第2款規(guī)定的是過錯責(zé)任,第3款規(guī)定的是無過錯責(zé)任),在該條之外去尋找歸責(zé)原則的法條依據(jù)是不妥當(dāng)?shù)?0?！肮截?zé)任”的法條依據(jù)規(guī)定在第132條,表明立法者并不認(rèn)同所謂的“公平責(zé)任”。其二,不合邏輯論,認(rèn)為過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任可以涵蓋適用各種情況的侵權(quán)行為,如果立法或者司法者在這一范圍內(nèi)的規(guī)范上再設(shè)置公平責(zé)任,并強(qiáng)調(diào)其是公平的,那過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任就是不公平的。此形成了思維邏輯上的悖論23。張新寶教授也認(rèn)為,

15、“過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任,從邏輯學(xué)上來看它是一種周延的列舉,不存在遺漏的情形?！?046其三,非責(zé)任論,又稱損失分擔(dān)說,認(rèn)為公平責(zé)任并非真正的責(zé)任,它要解決的不是責(zé)任依據(jù)問題,而是損害結(jié)果的合理分擔(dān),不是賠償,而是補(bǔ)償11。這種說法可以消除人們對承擔(dān)損失的抵觸情緒。而承擔(dān)責(zé)任的說法,行為人往往不能接受,因?yàn)樨?zé)任意味著道德和法律上的可譴責(zé)性。非責(zé)任論的理論基礎(chǔ)是民事責(zé)任制裁說。梁慧星先生認(rèn)為,責(zé)任有三種含義,其中一種含義是“所謂的法律責(zé)任、民事責(zé)任等,意指不履行法律義務(wù)因而應(yīng)受某種制裁?！?2佟柔先生雖認(rèn)為,責(zé)任是“民事主體違反民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的民事法律后果,”13但其所指的法律后果就是制裁14;

16、并且,“后果說不將責(zé)任限于制裁”15,還認(rèn)為民事責(zé)任包括對行為人的強(qiáng)制和否定性評價(jià)。這使得民事責(zé)任在法律和道德評價(jià)上是負(fù)面的。其四,不安全論,認(rèn)為公平責(zé)任作為一般的歸責(zé)原則會導(dǎo)致法律不安全。因?yàn)楣截?zé)任的成立標(biāo)準(zhǔn)是極端不明確的,它僅憑法官良知來判斷是否公平,而法官的良知很難說是始終靠得住的。因此,公平責(zé)任的適用將可能最終摧毀過錯責(zé)任原則。公平責(zé)任的不明確性也沒能為人的行為確定一個標(biāo)準(zhǔn),不利于保護(hù)人們行動自由16。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要價(jià)值。德國民法典沒有將公平責(zé)任作為一般條款,也正是因?yàn)楣截?zé)任缺少可操作性,其適用會對法律安全產(chǎn)生消極影響24。 上述理由有些的確有一定道理,然而,以

17、此否定公平責(zé)任則是不能成立的。 首先,對于位置論,必須承認(rèn),第132條的確是放錯了位置,但在當(dāng)時的立法背景,我們不能苛求民法通則的立法者有很高的立法水平9。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法條適用往往超出立法者意料。還需注意的是,有學(xué)者認(rèn)為,民法通則第106條第3款既是無過錯責(zé)任的的法律依據(jù),也是公平責(zé)任的法律依據(jù)1。 其次,對于不合邏輯論,表面上看好像有道理,但實(shí)際上,這是受歸責(zé)基礎(chǔ)單一過錯化影響的結(jié)果。過錯能夠作為歸責(zé)基礎(chǔ)是因?yàn)槠溆欣碚摶A(chǔ)。至于無過錯責(zé)任,沒有責(zé)任基礎(chǔ)可言,因?yàn)闊o過錯也承擔(dān)責(zé)任是離經(jīng)叛道,是對現(xiàn)實(shí)的妥協(xié),沒有道理可講,只能在特殊情況下適用。這樣看,作為正常的過錯責(zé)

18、任和不正常的無過錯責(zé)任合在一起,自然十分合乎邏輯。但實(shí)際上,過錯僅僅承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)之一,而不是惟一,行為人很可能因?yàn)槠渌罁?jù)如危險(xiǎn)、報(bào)償?shù)榷袚?dān)責(zé)任。在德國,無過錯責(zé)任更多被稱為危險(xiǎn)責(zé)任18。因此,從這個角度說,公平責(zé)任就不是不合邏輯了。 再次,對于非責(zé)任論,上述對民事責(zé)任的認(rèn)識實(shí)不可取。制裁說或者后果說混淆了公私法法律責(zé)任的區(qū)別,納懲罰性法律責(zé)任于私法之中,納強(qiáng)制性理念于私法之中,把刑罰、強(qiáng)制執(zhí)行等手段揉進(jìn)民事責(zé)任之中。 最后,對于法律安全性的擔(dān)心從法律條文的角度上說是沒有必要的。其一,德國民法典草案規(guī)定的公平責(zé)任與過錯責(zé)任適用范圍是重疊的,而我國的過錯原則和公平責(zé)任是嚴(yán)格區(qū)分的,二者是不重

19、疊的,我國的公平責(zé)任有獨(dú)立的適用范圍,并且范圍比較窄,因此,其適用不可能摧毀過錯責(zé)任。其二,導(dǎo)致法的不安全主要是衡平手段的運(yùn)用,而我國公平責(zé)任的衡平手段的運(yùn)用主要存在于損害賠償額的確定上,而不是在責(zé)任成立上。這就大大降低了衡平手段對于法律的安全的損傷。當(dāng)然,我們也必須警惕司法實(shí)踐中對公平責(zé)任的濫用,那種“公平責(zé)任是個筐,什么案件都可以往里裝”的看法是嚴(yán)重錯誤的17292。 (二)肯定論 如前所述,公平責(zé)任起源于國外。德國海德曼(J.W.Hedemann)認(rèn)為,公平責(zé)任是并列于過失責(zé)任和無過失責(zé)任的第三種獨(dú)立責(zé)任6139。在我國,主張公平責(zé)任的以王利明教授為代表?？隙ㄕ摰闹饕^點(diǎn)是:其一,公平責(zé)

20、任是過錯原則的補(bǔ)充,也是公平原則的具體化。有些特殊案件如無行為能力致人損害,加害人與受害人均無過錯時,若根據(jù)過失原則免除加害人責(zé)任,未免有失公平19。其二,公平責(zé)任以當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力為歸責(zé)基礎(chǔ)。溫格(Unger)認(rèn)為公平責(zé)任就是“經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力相當(dāng)之責(zé)任”,并認(rèn)為“財(cái)富產(chǎn)生債務(wù)?！?0其三,公平責(zé)任有獨(dú)立的適用范圍和對象,其與過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的適用范圍是相互獨(dú)立的17286。 我認(rèn)為,上述說法有一定的道理。公平責(zé)任產(chǎn)生的內(nèi)在原因是:任何法律規(guī)范的適用都不可能達(dá)到在所有情況下都公平合理,盡管它們都是以實(shí)現(xiàn)公平為目的。在侵權(quán)法中,過錯責(zé)任和完全賠償責(zé)任的適用,使加害人是否承擔(dān)責(zé)任走向極端化,

21、加害人要么全賠,要么完全不賠,這對加害人來說是不公平的,對受害人來說同樣也是不公平的。此時,賦予法官以衡平權(quán),允許其在例外情況下以實(shí)現(xiàn)公平價(jià)值為理由,在當(dāng)事人之間公平合理地分擔(dān)損害就成為一個不得已的選擇。這說明了公平責(zé)任存在的必要性。 必須指出,公平責(zé)任不能依“公平”作為歸責(zé)基礎(chǔ)。首先,公平為法律的價(jià)值理念,是目的,是衡平的目標(biāo),不能作為歸責(zé)基礎(chǔ)。其次,直接以“公平”作為歸責(zé)基礎(chǔ),那樣的話公平責(zé)任果真就變成了衡平責(zé)任。 但筆者并不認(rèn)同以加害人的財(cái)產(chǎn)之有無多寡作為歸責(zé)基礎(chǔ)的做法21。所謂的“財(cái)富產(chǎn)生債務(wù)”1296應(yīng)當(dāng)是對私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則的踐踏,必將摧毀整個私法的基礎(chǔ)。小口彥太教授認(rèn)為我國

22、民法通則第132條不是體現(xiàn)市民法的原理而是體現(xiàn)社會法的原理的說法也是不無道理的22。 那么,公平責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)到底是什么呢? 四、公平責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ) (一)過錯和過錯責(zé)任 迄今為止,侵權(quán)法的核心歸責(zé)基礎(chǔ)依然為過錯。以過錯為依據(jù)要求加害人承擔(dān)責(zé)任的歸責(zé)原則是過錯責(zé)任(faultliability)。過錯責(zé)任充分反映了古典自由主義和理性主義的哲學(xué)思想,是自然法學(xué)派理論在侵權(quán)行為法中的體現(xiàn)1054。隨著科技、工業(yè)、商業(yè)的飛速發(fā)展,現(xiàn)代社會人與人之間關(guān)系越來越復(fù)雜,聯(lián)系越來越緊密,環(huán)境也越來越危險(xiǎn),過錯責(zé)任越來越暴露出其不能適應(yīng)一些新情況的一面。這就是受害人有時根本無法證明加害人有過錯,并且有時加害人

23、也根本無過錯,因?yàn)樗M到了注意義務(wù)。許多事故的產(chǎn)生往往并不取決于過錯而取決于概率23。但獲得了巨大利益的加害人不為自己造成的損害負(fù)任何責(zé)任顯然又是違反了社會正義、公平的理想的1614?，F(xiàn)實(shí)呼喚改變歸責(zé)基礎(chǔ)單一過錯化的局面。正如狄驥指出的,“主觀責(zé)任的范圍逐漸縮小,無須探討有無過失或疏忽?！?4最終,社會連帶等法學(xué)思潮要求法律必須均衡保護(hù)各方當(dāng)事人的利益的法哲學(xué)思想催生了過錯之外其他歸責(zé)基礎(chǔ),如危險(xiǎn)等1056。如今,歸責(zé)基礎(chǔ)多元化已經(jīng)成為不可阻擋的趨勢。 (二)危險(xiǎn)、報(bào)償和危險(xiǎn)責(zé)任 危險(xiǎn)責(zé)任論認(rèn)為,“自己制造危險(xiǎn)的人對其結(jié)果應(yīng)負(fù)責(zé)任”。1614讓開啟這種危險(xiǎn)的人來承擔(dān)是比較合理的。 報(bào)償責(zé)任論主

24、張“利益的歸屬之處即是損失的歸屬之處”1614,“獲取利益者,負(fù)擔(dān)危險(xiǎn),系公平正義之要求。 但通過行為獲取利益是人類生存、發(fā)展人格之需要,在這一過程中,危險(xiǎn)往往是不可避免的。如果動輒以獲取利益并帶來危險(xiǎn)作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù),必將極大地妨礙人們的自由。因此,各國法律在將危險(xiǎn)和利益作為危險(xiǎn)責(zé)任(無過錯責(zé)任)(注:無過錯責(zé)任的名稱并沒有揭示承擔(dān)責(zé)任的依據(jù),其稱危險(xiǎn)責(zé)任等更為準(zhǔn)確。)的真正歸責(zé)基礎(chǔ)25時通常都對其作了嚴(yán)格限制。首先,只有法定的高度危險(xiǎn),才能作為歸責(zé)基礎(chǔ)。其次,各國極少有單純的報(bào)償責(zé)任,其通常是作為增強(qiáng)加害人的可歸責(zé)基礎(chǔ)而和危險(xiǎn)責(zé)任結(jié)合使用。“即支配定型的與危險(xiǎn)結(jié)合的活動或物(危險(xiǎn)源),通

25、過其獲得利益者,必須賠償因活動給他人造成的損害?！?614最后,所有的無過錯責(zé)任,都有法律明確的規(guī)定,否則不適用?？梢?以危險(xiǎn)和報(bào)償為歸責(zé)基礎(chǔ)的危險(xiǎn)責(zé)任有自己的不足,其一是適用范圍非常窄,不能更大范圍地解決受害人的救濟(jì)問題,其二是仍然適用完全賠償原則,如果廣泛適用,對于那些真正沒有過錯的行為人來說,未免過于嚴(yán)苛。上述不足使原因責(zé)任重新煥發(fā)生命成為必然。 (三)加害行為與原因責(zé)任 原因責(zé)任又稱為結(jié)果責(zé)任,是以加害行為為歸責(zé)基礎(chǔ)的,認(rèn)為只要行為造成損害結(jié)果,即應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。原因責(zé)任產(chǎn)生于過錯責(zé)任以前,普遍存在于古代世界各個地區(qū)。甚至在阿奎利亞法確立了過錯責(zé)任之后,原因責(zé)任與過錯責(zé)任仍然長期并行,并

26、且主要以原因責(zé)任為主。大陸法直到法國民法典,才基本廢除了原因責(zé)任,英美法的情況也大致相當(dāng)。時至今日,原因責(zé)任也不能說完全消亡,在一些地方習(xí)慣中仍存在著原因責(zé)任形式。 原因責(zé)任的“事實(shí)裁判個人”規(guī)則,受到了大多數(shù)學(xué)者的詬病。有人以此認(rèn)為結(jié)果責(zé)任是人類智力和判斷力低下的結(jié)果,是由于不知道事實(shí)背后還有更深層的歸責(zé)因素的結(jié)果1219。這種看法失之偏頗,未免有些低估古人的智慧。一個存在了幾千年了只是近200年才失去主導(dǎo)地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社會,原因責(zé)任通常是建立在一種過錯假定基礎(chǔ)上的。可以 假定在幾乎每個案件中,加害人對造成的損害都有過錯。因?yàn)椤叭擞幸鈭D是不能查明的,即使撒旦也不知

27、道人的意圖?！?6顯然,那種認(rèn)為早期的法學(xué)家們沒有意識到過錯的價(jià)值肯定是錯誤的。這種假定有其合理之處,從理性人角度上說,受害人一般不會主動制造損害;古代簡單的社會關(guān)系和低下的生產(chǎn)力也使得那種沒有過錯的損害是極為罕見的。更重要的是,原因責(zé)任體現(xiàn)了對加害人和受害人平等保護(hù)的思想。當(dāng)然,這是犧牲極少數(shù)無辜者的利益為代價(jià)的。其二,原因責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ),即損害的“因”加害行為。“根據(jù)普通法,一個人要對自己的行為負(fù)責(zé)。”27如果損害可歸因于加害者,加害者自然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任,誰引起損害誰應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害后果這是不證自明的道理。其三,從廣義上說,過錯責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任實(shí)際上也是一種原因責(zé)任19623。過錯作為歸責(zé)基礎(chǔ)的正

28、當(dāng)性在于,人要為其主觀意志(過錯)導(dǎo)致的損害負(fù)責(zé),因?yàn)橐庵?過錯)才是導(dǎo)致?lián)p害的直接原因,而受意志(過錯)驅(qū)動的加害行為不過是間接原因。 總之,無論是那種歸責(zé)原則,都體現(xiàn)了人必須為可歸因于自己的損害負(fù)責(zé)。因此,原因責(zé)任和過錯責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任具有共同邏輯和價(jià)值起點(diǎn),因此,其存在是具有合理性的。 當(dāng)然,原因責(zé)任也存在不足。其一,其對加害人的過錯假定限制人們的行動自由,并阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;其二,其采取的完全賠償原則對那些可能沒有過錯的加害人過于嚴(yán)苛。為了解決第一個不足,人們用過錯責(zé)任來替代結(jié)果責(zé)任,后來又發(fā)展出了危險(xiǎn)責(zé)任;為了解決第二個問題,人們以衡平手段解決完全賠償原則帶來的問題。但是,過錯責(zé)任和危

29、險(xiǎn)責(zé)任未能完全覆蓋原因責(zé)任的全部適用范圍,例如對于非因雙方的過錯而產(chǎn)生的損害的歸責(zé)問題。法諺所云的“不幸總是落在被擊中者頭上”的情況并不總是合理的。而對于衡平責(zé)任,則把“公平”視為歸責(zé)基礎(chǔ),并且不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大其適用范圍,以至于和過錯責(zé)任的適用交叉重疊,最終將影響到法律的安定,因此,也不是十分可取的。 我認(rèn)為,原因責(zé)任可以作為侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則,但不是過去的原因責(zé)任的簡單回復(fù)。本文的原因責(zé)任,指的是在不能以過錯責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任確定損害承擔(dān)者的情況下,由加害人承擔(dān)公平合理的責(zé)任的歸責(zé)原則。首先,原因責(zé)任適用范圍應(yīng)當(dāng)局限于不能適用過錯責(zé)任和危險(xiǎn)責(zé)任的其他侵權(quán)行為。其一,當(dāng)事人雙方如果一方有過錯就不能適用

30、原因責(zé)任。僅受害人有過錯時,如不能適用危險(xiǎn)責(zé)任(無過錯責(zé)任),應(yīng)由受害人自己承擔(dān)損害。其二,如果能以法定的危險(xiǎn)為依據(jù)要求加害人承擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任的,也不適用原因責(zé)任。其三,如果因加害者與受害者引起的損害較大,但不能以過錯、危險(xiǎn)確定損害承擔(dān)者,由加害人承擔(dān)公平合理的責(zé)任,受害人則承擔(dān)部分損害,即適用原因責(zé)任。只有上述三種情況以外的(主要是不存在加害人的情況),不幸才應(yīng)該落在被擊中者頭上。如此嚴(yán)格限定原因責(zé)任的適用范圍,是為了避免對其妨害自由的擔(dān)憂。不過,原因責(zé)任是否真的妨害自由是有疑問的。所謂妨害自由可能僅僅妨害的是強(qiáng)勢主體的自由,而對于弱勢主體來說,原因責(zé)任的適用由于減少其防范成本往往反而能擴(kuò)大其行

31、動自由。利用原因責(zé)任去抑制強(qiáng)勢主體的行為有利于社會的均衡發(fā)展,這與資本主義初期鼓勵自由競爭是不同的。其次,新原因責(zé)任的歸責(zé)理論基礎(chǔ)與過去的原因責(zé)任是不同的。過去的原因責(zé)任隱含過錯因素,而新原因責(zé)任的理論基礎(chǔ)是“誰造成了損害,誰就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害后果”的通俗道理,它完全摒棄了歸責(zé)基礎(chǔ)中的過錯因素。如果說過錯責(zé)任體現(xiàn)了矯正正義,而新原因責(zé)任則體現(xiàn)了分配正義28。最后,過錯、危險(xiǎn)和加害行為等作為歸責(zé)基礎(chǔ)是有強(qiáng)弱之分的,是有先后順序的。過錯為人的主觀意志,是最強(qiáng)的、最常見、首要的歸責(zé)基礎(chǔ),加害人為此應(yīng)當(dāng)負(fù)完全賠償責(zé)任;危險(xiǎn)可以間接歸因于人的意志,因此是其次的歸責(zé)依據(jù),加害人為此負(fù)限定的完全賠償責(zé)任;加害行

32、為雖受意志支配,但加害人通常不能預(yù)知也不欲危害發(fā)生,因此不能歸因于人的意志,是最弱的歸責(zé)基礎(chǔ),因此依原因責(zé)任承擔(dān)損害責(zé)任的,應(yīng)依公平原則而不是依完全賠償原則確定賠償額。責(zé)任承擔(dān)基礎(chǔ)的選擇應(yīng)當(dāng)遵循著先主后客的順序。根據(jù)理性原則,主觀歸責(zé)基礎(chǔ)比客觀歸責(zé)基礎(chǔ)肯定要更強(qiáng)一些,而且責(zé)任也應(yīng)當(dāng)更重一些。但是,各個歸責(zé)原則又有其獨(dú)立適用范圍的,不是簡單的一般和例外的關(guān)系。 按上述各點(diǎn)構(gòu)建的原因責(zé)任已經(jīng)被限制到很小的范圍,完全可以解除人們對于原因責(zé)任被濫用而妨害自由的擔(dān)心。 (四)公平責(zé)任原則的歸責(zé)基礎(chǔ) 究竟哪一種才是我國公平責(zé)任的真正歸責(zé)基礎(chǔ)呢?我認(rèn)為,公平責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是加害行為。(注:公平只是衡平的

33、目標(biāo)(衡平責(zé)任以目標(biāo)來決定責(zé)任基礎(chǔ)),而不是責(zé)任基礎(chǔ)。衡平只能作為法律的例外手段,否則將導(dǎo)致法律的極端不安定。)至于危險(xiǎn)和利益因素,則在一些情況下可以對加害行為作為歸責(zé)基礎(chǔ)有增強(qiáng)作用。 加害行為可以作為公平責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)的理由是:其一,公平責(zé)任就是原因責(zé)任,其以加害行為和損害之間密切聯(lián)系作為確定責(zé)任的依據(jù),顯然是和過去的原因責(zé)任沒有本質(zhì)區(qū)別。其二,根據(jù)上面的論述,本文所稱的原因責(zé)任的歸責(zé)基礎(chǔ)顯然不是過錯。我國立法與學(xué)界一致共識是,公平責(zé)任僅僅適用于當(dāng)事人雙方都沒有過錯的情況。這從根本上排除了過錯作為公平責(zé)任基礎(chǔ)的可能性。其三,危險(xiǎn)和利益因素作為責(zé)任基礎(chǔ)雖然具有較強(qiáng)的說服力,有學(xué)者甚至認(rèn)為危險(xiǎn)責(zé)

34、任本于公平原則29,但并不是所有的適用公平責(zé)任情況下,加害人都是獲利者或者是危險(xiǎn)制造者。以危險(xiǎn)歸責(zé)還可能導(dǎo)致危險(xiǎn)責(zé)任泛濫,并且,危險(xiǎn)歸責(zé)還導(dǎo)致在賠償額確定上衡平手段的運(yùn)用,從而對加害人過于苛刻。當(dāng)然,如果加害人有上述情況,則可以增強(qiáng)加害人的可歸責(zé)性。 五、公平責(zé)任原則的構(gòu)建及立法建議 (一)公平責(zé)任原則的構(gòu)建 1.構(gòu)建公平責(zé)任的指導(dǎo)原則 我認(rèn)為,在構(gòu)建公平責(zé)任時,應(yīng)當(dāng)以公平(維持加害人和受害人之間的平衡)為價(jià)值目標(biāo),以直接的加害行為作為歸責(zé)基礎(chǔ),而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂的“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上,而不是體現(xiàn)在責(zé)任成立上。(注:實(shí)際上,這種公平責(zé)任從歸責(zé)的角度稱原因責(zé)任更合適。但公平責(zé)任名稱已經(jīng)約定俗成,并有利于在損害賠償額的確定上運(yùn)用衡平手段,因此還是以稱公平責(zé)任為宜。)這一點(diǎn)不同于實(shí)行完全賠償原則的過錯責(zé)任、危險(xiǎn)責(zé)任(無過錯責(zé)任)。 2.公平責(zé)任的構(gòu)成要件 公平責(zé)任的構(gòu)成要件必須清晰明確,并劃清其與其他責(zé)任基礎(chǔ)的界限,只有這樣,才可以減少公平責(zé)任條款帶來的沖擊,保持整個侵權(quán)責(zé)任法的安定。首先,對于過錯要件,要求加害人和受害人必須都沒有過錯。這里的無過錯指的訴訟程序上的無過錯,而不是事實(shí)上的無過錯。如果加害人和受害人都不能證明對方有過錯,即可認(rèn)為雙方無過錯,這樣,就把公平責(zé)任和過錯責(zé)任區(qū)分開來了