法律咨詢提綱

1、律師咨詢提綱一、勞動關系（1）入職通知：注明薪資有無法律風險？具體內(nèi)容里那些需要規(guī)避？1、入職通知可以注明薪資，為避免糾紛應保持與勞動合同里的薪資約定一致。2、入職通知的本質(zhì)是雙方達成聘用意向， 在約定的錄用日期之前企業(yè)與員工的勞動關系還沒與形成， 此時入職通知的效力收到合同法的調(diào)整，用人單位單方解除合同在法律上有違約的風險。企業(yè)應正確制作 和簽發(fā)入職通知。入職通知的格式和內(nèi)容是用人單位決定的，可以根據(jù)自己的需要確定勞動者的崗位、薪 酬、福利、培訓等內(nèi)容。其中應明確應聘者承諾的期限，防范潛在的法律風險；入職通知也可以約定合意 達成后的違約責任。（2）解聘協(xié)議，如何通知才能規(guī)避未告知解聘人員的問

2、題？1、提前 30 天，達成書面協(xié)議，雙方蓋章或簽字。2、對于不予辦理離職手續(xù)而無法聯(lián)系到的員工，可以通過快遞通知方式，避免風險?？爝f可由同住 的成年家屬代為簽收。（3）三期人員的勞動合同問題用人單位不得因女職工懷孕、 生育、哺乳降低其工資、 予以辭退、 與其解除勞動或者聘用合同。 另外， 依據(jù)勞動合同法的規(guī)定，只有此類女員工符合勞動合同法第 39 條規(guī)定的嚴重違紀、嚴重過失等 過失性情況時，企業(yè)才可以解除勞動合同。其余情形，包括過失性解除、經(jīng)濟性裁員、合同期滿終止等， 均不得對此類女員工適用，至少要等到三期屆滿方能處理。（4）合同續(xù)簽需注意事項1、續(xù)簽勞動合同的當事人應是原勞動合同的雙方，否

3、則將產(chǎn)生新的勞動合同， 而非勞動合同的續(xù)訂。2、續(xù)簽勞動合同的內(nèi)容基本上與原來的勞動合同一致，主要系勞動合同期限的變更，當然若其他內(nèi) 容也發(fā)生變化者，同樣屬于勞動合同的續(xù)訂。3、續(xù)簽勞動合同的需要經(jīng)當事人平等自愿、協(xié)商一致原則。4、用人單位續(xù)簽勞動合同不得約定試用期。5、用人單位續(xù)簽勞動合同，應避免簽訂無固定期限勞動合同的風險。6、勞動合同到期，用人單位應及時辦理終止或續(xù)訂勞動合同，否則會產(chǎn)生雙倍工資的風險。即勞動 合同期滿后，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位應當自勞動合同期滿的次日起至滿一年的前一日向勞動者每月支付兩倍的工資。兩倍工資的計算基數(shù)應以相對應

4、的月 份的應得工資為準。（5）第二份固定期限合同結束時，如果公司拒絕簽，是怎么賠付？是按照工作年限嗎？1、按照北京地區(qū)各個司法口徑的解釋為，兩次合同后，員工要求續(xù)簽的無固定勞動合同的，單位必 選簽訂，否則員工可能會借助仲裁手段要求簽訂無固定合同，并可能 自應當訂立無固定期限勞動合同之日 起產(chǎn)生雙倍工資的風險 。2、為了不與其簽訂無固定，基本上最好采取協(xié)商一致的方法：（1）如簽訂固定期限合同，員工自己提交一份不愿意簽訂無固定期限合同的申請；（ 2）如不再續(xù)簽，計算合理補償后，簽訂協(xié)議書（協(xié)議解除的形式）：協(xié)議數(shù)額可為：經(jīng)濟金 賠償金 之間的數(shù)額。（6）簽訂了固定期限合同，工作不勝任，如何解除比較

5、好？1、協(xié)商解除2、發(fā)現(xiàn)勞動者不能勝任工作，企業(yè)對其進行培訓或者調(diào)整工作崗位，再次考核發(fā)現(xiàn)仍不員工仍不能 勝任工作或調(diào)整以后的工作，企業(yè)可以單方解除，提前 30 天向該員工發(fā)出解除勞動合同書，或支付一個 月的代通知金后可以解除。形式上 , 即解除通知書的內(nèi)容 ,我們會根據(jù)具體情況具體審查 . （ 7）員工不愿簽訂合同或拖延簽訂合同，公司已經(jīng)進行勸說，但員工還是不同意，公司應該怎么解決？總的原則為 :不愿簽訂的 ,不予錄用或與之解除勞動合同 , 避免公司的風險 ,具體方式可參考 : 員工入職時，明確要求員工同時簽訂勞動合同，不簽的不予錄用。用人單位在入職須知中明確，入職一個月內(nèi)無特殊理由不簽訂勞

6、動合同，視為不符合錄用條件。（8）如果在員工手冊說明，入職后前10 日為培訓期。試用期：若員工個人請辭，則扣除10 日工資；若公司辭退，則不作扣除；這樣操作是否合法？如何規(guī)避風險？員工在試用期內(nèi)主動離職，提前三天通知單位的，用人單位不能扣除工資。而且，按照勞動部關于 試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函中的規(guī)定用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出 與單位解除勞動關系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。（9）若試用三個月后，公司與個人協(xié)商延長試用，怎樣操作可以規(guī)避風險？直接簽訂試用期續(xù)簽協(xié)議是 否有法律效益？用人單位與勞動者通過協(xié)商一致可以變更勞動合同的內(nèi)容，

7、試用期期限作為勞動合同的內(nèi)容可以依法 變更，但變更后的試用期期限應當與訂立的勞動合同的期限相匹配。例如，當用人單位與勞動者簽訂了 3 年期勞動合同，同時約定了 3 個月的試用期，雙方經(jīng)協(xié)商一致可以變更試用期為6 個月，但如果變更后的期限超過 6 個月，則違反了勞動合同法的規(guī)定，屬于違法約定試用期。勞動合同法規(guī)定，變更勞動合同，必須簽訂書面的變更協(xié)議方可。所以單位與員工變更試用期條 款之后，一定要簽訂書面的變更協(xié)議，才能保證其變更行為的合法性。（10）若試用到期，但未走轉正手續(xù)，是否默認為已成功轉正？試用期結束前若單位沒有因正當理由提出解除，員工也沒有主動離職，試用期結束后自動轉正。（11）背景

8、調(diào)查是否合法，合法流程是怎樣的？1、合法。勞動合同法第 8 條規(guī)定用人單位有權了解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況，勞動 者應當如實說明。2、身份驗證、學歷驗證、專業(yè)資格驗證、工作履歷驗證A調(diào)查原工作經(jīng)歷是否與填寫內(nèi)容一致。B調(diào)查原工作表現(xiàn)。C調(diào)查離開單位的理由是否與所述吻合。（12）員工入職尚未滿一月時終止合作，但勞動合同未簽訂，這種情況如何處理？ 按照用人單位工資管理規(guī)定支付對方實際工作期間的工資, 同時根據(jù)具體情況簽署解除協(xié)議書或要求其提交辭職申請 ,因為 ,雖然沒有簽訂勞動合同 ,但是勞動關系自用工之日起已經(jīng)成立 ,所以在終止的程序 方面要和正常解除一樣操作 .（13）員工入職時隱瞞

9、懷孕等信息，應如何處理？是否可以解除勞動合同？不可以只因這一理由而解除勞動合同。 雖然勞動合同法規(guī)定了女職工在孕、產(chǎn)、哺乳期的，用人單位不得解除勞動合同，但這并不代表在任 何情況下企業(yè)都不可以辭退女員工。 根據(jù)勞動合同法 第 39 條的規(guī)定： 勞動者有下列六種情形之一的， 用人單位可以解除勞動合同，并可以不支付經(jīng)濟補償金： 1. 在試用期間被證明不符合錄用條件的； 2. 嚴重 違反用人單位的規(guī)章制度的； 3. 嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； 4. 勞動者同時與其他 用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的； 5.以欺詐、脅迫的手段

10、或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合 同無效的； 6. 被依法追究刑事責任的。這個規(guī)定是針對所有勞動者而言的，包括處于“三期”中的女職工。懷孕女員工只要有以上 6 個條款 中的任一款行為，而且企業(yè)有充足的證據(jù)證明，那么就可以辭退。（14）員工入職時隱瞞患有惡性傳染病等不符合公司錄用條件的情況，公司察覺后是否可以直接處理？ 如果不在錄用條件中明確列明身體存在什么情況屬于不符合錄用條件，則職工在試用期間轉正后被查出身體存在疾病等問題時，企業(yè)是不能夠依據(jù)這種情況與職工解除勞動合同的。未嚴格審查應聘者的健康 狀況，導致身體不健康的員工進入公司，根據(jù)勞動合同法第 4

11、2 條的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負 傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆滿，用人單位解除勞動合同 也受到嚴格限制。人資工作者應當在職工應聘時填寫個人身體狀況，是否存在疾病，有無疾病歷史并讓職 工簽字或要求其提供 3 個月內(nèi)的體檢報告。同時規(guī)定，“如果提供虛假或隱瞞病情病史的，在試用期間屬 于不符合錄用條件，在正式用工期間，屬于嚴重違反企業(yè)規(guī)章制度，企業(yè)均有權單方解除勞動合同”。這 樣，就基本上規(guī)避風險了。二、薪資（1）工資項目設置問題 根據(jù)法律法規(guī)和本單位的實際情況在員工手冊或規(guī)章制度中予以明確，包括基本工資；福利、津貼； 績效工資、獎金；加班費等。但要注意以

12、下幾個方面：1、 采取合法的工資支付形式2、 在合法周期內(nèi)支付工資3、獎懲明確4、依法繳納社會保險（2）加班費（如何避免加班字眼）1、延長工作時間加班：不得低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人小時工資標準的150%；周末休息日加班工資：不低于勞動合同規(guī)定的勞動者本人日或小時工資標準的200%；法定休息日加班工資：不低于勞動者本人日或小時工資標準的300%。2 、企業(yè)向員工支付加班工資的基數(shù)按照勞動合同中約定的勞動者本人工資標準確定。3、加班的審批制度： 要求員工填寫加班記錄單或加班申請單，經(jīng)批準后方視為有效加班 , 否則不予 計算加班工資 （員工手冊中已經(jīng)注明 ） ；在休息日加班的，可以安排員工同等時

13、間的補休，安排補休的不需要支付加班工資。（3）工資誤發(fā)的追回問題與員工協(xié)商解決。如果員工拒絕，超出其應得部分構成不當?shù)美?，依法有理由追回。并可在下個月或 接下來幾個月中的相應發(fā)工資中相應扣除，但每月剩余實發(fā)工資不得少于職工最低生活標準。（ 4）績效工資從底薪中扣除是否合法？（只要扣除績效工資后員工到手工資高于北京市最低工資水平就 可以？）如果在勞動合同中無此約定，此做法不合法（ 5）無特殊原因， 員工工資未按照合同約定時間發(fā)放， 即員工工資月月晚發(fā)是否合法？是否有相應賠償？北京市工資支付規(guī)定規(guī)定用人單位向勞動者支付工資應當按照規(guī)定日期足額支付，不得克扣或者 無故拖欠。用人單位違反本規(guī)定有下列侵

14、害勞動者合法權益情形之一的，由勞動保障部門責令用人單位全 額支付勞動者應得工資；逾期不支付的，責令用人單位按照應付金額50%以上 100%以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的； 有前款情形之一情節(jié)嚴重的，勞動保障行政部門可以責令用人單位向勞動者支付所欠工資數(shù)額與 25% 補償金總和的二倍以內(nèi)賠償金。（ 6）公司讓員工簽署一份完不成任務底薪按30%-50%扣除， 且三個月完不成任務視為自動離職且不能要求公司補償?shù)拇_認書。這樣做是否合理合法？1、完不成任務扣除底薪的規(guī)定風險較大，通?？梢院贤屑s定略低的底薪，完成任務的相應發(fā)給績 效工資。2、“三個月完不成任務視為自動離

15、職且不能要求公司補償?shù)拇_認書”可能會被認定無效，不能因此而 解除勞動關系。勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三 十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。（7）公司給員工發(fā)的入職邀請（ offer ）中是否必須寫明薪資？若郵件寫明員工工資為 6 千元，試用期按 80%發(fā)放， 但實際簽署的勞動合同中寫 “工資標準為另行商議” 或金額與郵件金額不一致， 這樣是否合理？ 實際發(fā)放工資是以任務完成情況 （即績效考核結果） 而定，基本工資作相應調(diào)整時是否須經(jīng)員工準許認同？以勞動合同中的約定的工資（要明確約定）為準，用人單位與勞

16、動者通過協(xié)商一致可以變更勞動合同 的內(nèi)容，調(diào)整基本工資應與員工協(xié)商一致。（8）調(diào)崗：公司單方給一名員工調(diào)崗，工作內(nèi)容及性質(zhì)改變，員工不同意，公司是否違法，員工是否有 權拒絕？具體應該如何操作？在員工不勝任工作的前提下，適當調(diào)整崗位，屬于企業(yè)的用人自主權，但應該由企業(yè)舉證證明其具有 充分合理的理由，否則不得擅自調(diào)整崗位（協(xié)商變更勞動合同的除外）。（ 9）調(diào)薪：公司根據(jù)績效體系及考核結果給員工調(diào)薪是否合法？員工如果同意調(diào)整，該調(diào)整是否合法？ 員工拒絕調(diào)整，公司跟其解除勞動合同，是否合法，是否需要支付補償或賠償？公司根據(jù)績效體系作為公司的規(guī)章制度，在已經(jīng)向員工公示的前提下，按照該體系及考核結果調(diào)整薪

17、 資是合法的。 員工同意調(diào)整當然合法。 員工拒絕調(diào)整的， 公司該規(guī)定辦理即可， 不能因此而解除勞動關系， 否則屬于違法解除，需要支付賠償金。三、培訓：培訓協(xié)議對于培訓協(xié)議可以從以下幾方面入手 ：1、在培訓協(xié)議中明確界定培訓性質(zhì)。企業(yè)在向員工提供培訓時，應當事先簽訂培訓協(xié)議，制定培訓 計劃，并對培訓的性質(zhì)明確界定為專業(yè)技術培訓。2、企業(yè)應當在培訓協(xié)議中明確約定培訓費的范圍、培訓費的構成及計算方式。培訓費包括直接培訓 支出還包括住宿費、差旅費、培訓補貼等間接培訓支出。培訓費的構成需要通過協(xié)議約定。3、關于服務期，對于企業(yè)到底給受訓員工設置或約定多長的服務期還是要基于企業(yè)和員工的實際情 況來確定。通

18、常以 3-5 年為宜。4、按照勞動合同法的規(guī)定，未滿服務期解除勞動合同的員工，其違約金的數(shù)額不得超過企業(yè)提 供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。5、企業(yè)在培訓過程中應當注意收集證據(jù)。包括出資的證據(jù)和員工接受培訓的證據(jù)。四、福利（ 1）社保問題A）社?；鶖?shù)北京市 2012年4月 2013年 3月社會保險最低繳費基數(shù)及繳費比例險種人員類別繳費基數(shù)單位比例單位金額個人比例個人金額繳費合計養(yǎng)老城鎮(zhèn)職工186920%373.808%149.52523.32農(nóng)村勞動力186920%373.808%149.52523.32失業(yè)城鎮(zhèn)職工18691%18.6

19、90.2%3.7422.43農(nóng)村勞動力18691%18.69個人不繳費018.69工傷城鎮(zhèn)職工2803制造 1%服務0.5%28.0 或 14.02個人不繳費028.03 或 14.02農(nóng)村勞動力2803制造 1%服務0.5%28.0 或 14.02028.03 或 14.02生育城鎮(zhèn)職工28030.8%22.42個人不繳費022.42農(nóng)村勞動力28030.8%22.42022.42醫(yī)療城鎮(zhèn)及農(nóng)村勞動力280310%280.32%+3 59.06339.36B）員工個人不上社保的防護措施 可以通過勞動者個人寫說明及勞動局要求文件清單作為你公司無法繳納保險的證據(jù)，可以說明公司沒 有惡意拖欠繳納勞

20、動者社保金。但是依然不能免除單位為其補繳該段時間應當繳納社保金的義務，應當在 能夠繳納社保后為其繳納社保。用人單位應盡量為員工買社保，并做好員工關于社保相關知識的培訓和學 習。C）員工停工留職期間的社保問題 停工留薪期間的待遇不變，社保按國家規(guī)定標準，由單位和個人按比率分擔。D）員工休假（病假、事假、婚假、喪假、產(chǎn)假）、曠工期間的社保問題1、員工休假期間，社保按國家規(guī)定標準，由單位和個人按比率分擔 2、員工在曠工期間只要勞動關系存續(xù)，仍然要為其繳納社保；如曠工達到公司規(guī)定的解除條件，公 司單方通知解除后，可以停止為其繳納社保。E）聘用退休人員的社保問題對于退休返聘人員，因不在適用勞動合同法，無

21、需為其繳納社會保險也無法為其繳納。F）公司不給員工交社保和簽訂勞動合同，員工投訴有時間限制么？員工訴訟權利會保持多久？1、社會保險的強制性性質(zhì)，使其不同于用人單位基于勞動合同約定向勞動者履行一般義務的行為， 繳納社會保險是用人單位和勞動者的法定義務，但是，社保問題不屬于仲裁的受理范圍內(nèi)，因此談不上仲 裁時效問題。2、單位不與員工簽訂勞動合同，員工可以申請勞動仲裁，從當事人知道或者應當知道其權利被侵害 之日起，時效為一年。G）公司沒有開社保賬戶，但員工薪資和勞動合同中體現(xiàn)出公司將公司應承擔部分補助給員工，這種情況 下如果員工投訴沒有繳納社保的話，公司能不能主張員工退回這部門補助。公司會受到怎樣的處罰？用人單位不辦理社會保險登記的，由社會保險行政部門責令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處 應繳社會保險費數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五百