辨析許可證管理辦法中的幾個概念

1、辨析許可證管理辦法中的幾個概念中國大陸的法學理論將法的要素分為三種：規(guī)則、原則和概念。其中概念是指在法律中對各種事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。新的煙草專賣許可證管理辦法已經(jīng)頒布實施，但是對于新的辦法中的一些概念如果不能夠正確把握，必然會影響到我們今后使用，作者斗膽，希望以此文為磚，引得玉來。一、撤銷和撤回撤銷是法律中的重要概念，無論是程序法還是實體法中都有這個概念。撤銷在程序法上有的時候是和撤回一樣使用的。在民法上撤銷權是作為形成權的一種典型形式，可以以單方面的意思表示引起法律關系的變更。如合同法中的第74條對于債權人的撤銷權的規(guī)定。而行政法上的撤銷是指有權機關針對違法

2、或明顯不當?shù)男姓袨椋∠湫ЯΦ倪^程。目前我們新的管理辦法上規(guī)定了要撤銷的情形，主要有兩種：第一種情形：因為發(fā)證機關的過錯造成錯誤發(fā)放許可證，發(fā)證機關可以根據(jù)利害關系人的請求或者依職權撤銷煙草專賣許可證：1、濫用職權、玩忽職守審批發(fā)放煙草專賣許可證的；2、超越職權審批發(fā)放煙草專賣許可證的；3、違反法定程序審批發(fā)放煙草專賣許可證的；4、對不具備申請資格或者不符合煙草專賣許可證申領條件的申請人審批發(fā)證的；5、依法可以撤銷煙草專賣許可證的其他情形。第二種情形：因為公民、法人、其他組織的過錯取得許可證的，發(fā)證機關應當予以撤銷并收回煙草專賣許可證。辦法中第四十七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織以欺騙、賄

3、賂等不正當手段取得煙草專賣許可證的，煙草專賣行政主管部門應當予以撤銷并收回煙草專賣許可證”。在行政法中，撤銷和撤回是有一定的區(qū)別的，行政行為中的撤回是指在行政主體做出行政行為后，發(fā)現(xiàn)該行為違法或者不當，便依職權收回該行政行為，使社會關系回歸到未作出該行政行為的狀況。辦法中第五條第二款規(guī)定了撤回的情形“煙草專賣許可證所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改、廢止，或者辦理煙草專賣許可證所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，煙草專賣行政主管部門可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的煙草專賣許可證”。本條沒有明確規(guī)定對于相關人造成損失的是否應該賠償，而行政許可法作了明確的規(guī)定。綜上可以看出，在行政法上撤銷

4、和撤回在概念是有很大的區(qū)別，撤銷可以是利害關系人的申請，也可以是職權性行為，而撤回只是其職權行為；撤銷都是因過錯引起的行為，而撤回不是基于行為人的錯誤，而是法律法規(guī)的修改和客觀情況的變更，同時是否撤回還要看是不是對公共利益造成影響，如果沒有影響的話，一般是不能夠撤回的；撤銷行為時除了行政機關有過錯的需要賠償，而撤回的時候只要造成行政相對人損失的就要賠償，除非行政相對人存在過錯的可以減少賠償或者不賠償。煙草專賣許可證的變更新辦法中有很多原來辦法沒有得一些規(guī)定，變更是其中比較重要的一項，其中第五條規(guī)定“公民、法人或者其他組織依法取得的煙草專賣許可證受法律保護。煙草專賣許可證所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章

5、修改、廢止，或者辦理煙草專賣許可證所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，煙草專賣行政主管部門可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的煙草專賣許可證?！痹谶@里出現(xiàn)了變更的問題，這條的規(guī)定和行政許可法的規(guī)定相一致，同時在新辦法中對于申請類型的分類也出現(xiàn)了變更申請這個新的申請類型（第十條第二款的規(guī)定），對于變更的辦理，新辦法上也有明確的規(guī)定，其中第三十二條規(guī)定“煙草專賣生產(chǎn)企業(yè)許可證、煙草專賣批發(fā)企業(yè)許可證、特種煙草專賣經(jīng)營企業(yè)許可證的持證企業(yè)因企業(yè)類型發(fā)生改變的，應當重新申領煙草專賣許可證。煙草專賣零售許可證的持證人因主體、企業(yè)類型或者地址發(fā)生改變的，應當重新申領煙草專賣零售許可證。企業(yè)法人資

6、格發(fā)生變化的，應當及時重新申請或者變更煙草專賣許可證?！蹦壳白疃嗟氖褂玫倪€是煙草專賣零售許可證的辦理，對于第三十二條第二款的規(guī)定，主體和地址變更的，要重新申領煙草專賣零售許可證，對于企業(yè)資格發(fā)生變更的，可以重新辦理也可以變更。但是現(xiàn)在的問題是，對于合伙這個形式我們應該如何處理呢？案例：a、b、c三人合伙經(jīng)營一商店，以a的名義辦理個體工商營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣零售許可證?，F(xiàn)有問題如下：a現(xiàn)在退出合伙，b和c在原地址繼續(xù)經(jīng)營，現(xiàn)以b的名義繼續(xù)申請營業(yè)執(zhí)照和煙草專賣零售許可證，應該予以變更還是應該重新辦理？在三十二條的第二款的規(guī)定中，可以看出此處用的是重新申領，而不是重新辦理，對于地址變更的，一般原則上

7、是要重新辦理的，對于案例中的情況應該如何處理呢？如果是重新辦理，那么首要要注銷原有的證件，同時要根據(jù)新的文書格式，下達新辦煙草專賣零售許可證申請表、核查筆錄、煙草專賣行政許可受理通知書、行政許可決定書、煙草專賣零售許可證等等文書，同時也要就是不是符合合理布局條件進行審查，因此從經(jīng)濟上考慮是十分不科學的。對于上述這樣的案例，筆者認為從法條本身的理解上看，申領其實是包含兩種含義，一是申請，二是領取。目前對于合伙的問題，一般應該采取變更的方式進行處理，在現(xiàn)實生活中，有一些是夫妻共同經(jīng)營的門市部，這個問題更顯的突出，如果采用重新辦理的話，問題比較突出，對于變更提交的材料，目前沒有統(tǒng)一的要求，一般除了身份證明和煙草專賣零售許可證外，