試論政府行為可否成為違約方免責(zé)的屏障

1、試論政府行為可否成為違約方免責(zé)的屏障文章來(lái)源 畢業(yè)論文網(wǎng) 論文摘要：在民事合同違約糾紛案中，不少違約的起因是政府行為，如各地政府相繼出臺(tái)的“限購(gòu)令”，導(dǎo)致不少二次或二次以上購(gòu)房者的房屋買(mǎi)賣(mài)合同面臨違約的境況，又如行政許可、行政征收等具體行政行為，可能導(dǎo)致一方合同義務(wù)無(wú)法履行。司法實(shí)踐中，如果合同中不存在政府行為屬于免責(zé)事由的免責(zé)條款，那么，政府抽象行政行為一般都會(huì)被認(rèn)定為不可抗力，而具體行政行為認(rèn)定為不可抗力時(shí)需要個(gè)案而論。論文關(guān)鍵詞：政府行為 免責(zé)事由 不可抗力 情勢(shì)變更一、問(wèn)題的緣起：一個(gè)典型案例(一)案情2006年1月11日，上海歌城餐飲娛樂(lè)有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)歌城

2、公司)與上海同鵬企業(yè)管理有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)同鵬公司)就青浦區(qū)青安路69號(hào)三樓簽訂房屋租賃合同，約定：歌城公司租賃該房屋用于經(jīng)營(yíng)量販?zhǔn)絢tv及餐飲服務(wù)，租期15年，前6個(gè)月為裝修免租期，后6個(gè)月租金為432000元，并約定了之后每年租金的遞增額度。合同簽訂后，歌城公司于當(dāng)日支付同鵬公司租賃保證金144000元，同鵬公司于1月15日將系爭(zhēng)房屋交付歌城公司。因國(guó)務(wù)院于2006年1月29日頒布、3月1日正式實(shí)施娛樂(lè)場(chǎng)所管理?xiàng)l例，其中第七條第(二)項(xiàng)規(guī)定：“居住住宅區(qū)和學(xué)校、醫(yī)院、機(jī)關(guān)周?chē)坏迷O(shè)立娛樂(lè)場(chǎng)所。”據(jù)此，歌城公司與同鵬公司簽訂的房屋租賃合同因違反上述國(guó)家強(qiáng)制性規(guī)定而面臨

3、合同無(wú)法履行。雙方為避免擴(kuò)大損失，曾試圖洽談退租后的善后處理事宜，但最終因未能協(xié)商一致而引發(fā)訴訟。(二)提出問(wèn)題這是一個(gè)非常典型的因政府行為導(dǎo)致合同無(wú)法履行而引發(fā)的租賃合同糾紛。本案例存在的爭(zhēng)議有以下兩個(gè)方面：一是合同訂立后，國(guó)務(wù)院頒布的行政法規(guī)導(dǎo)致合同不能履行，此事由可否列入不可抗力的范圍;二是已履行部分的合同債務(wù)是否亦因不可抗力而免除。合同的違約是合同雙方都不愿意看見(jiàn)的結(jié)果，但是防患于未然，合同雙方在訂約時(shí)一般都會(huì)把免責(zé)條款寫(xiě)入合同，但多數(shù)免責(zé)條款都是自然災(zāi)害，很少有訂約方會(huì)把政府行為寫(xiě)入免責(zé)條款中，故而，面對(duì)由政府行為導(dǎo)致的合同違約案，必須由法官來(lái)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)來(lái)公正裁決政府行為是否屬

4、于我國(guó)合同法規(guī)定的法定免責(zé)事由，即不可抗力。因我國(guó)還未對(duì)不可抗力的范圍有明確的立法規(guī)定，只是在我國(guó)合同法第117條第二款給不可抗力下了定義，即不可抗力是指不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服的客觀情況。因而，由于政府行為類(lèi)型的復(fù)雜性，各地也會(huì)因法官的裁決不同而出現(xiàn)“同案不同判”。審判實(shí)踐中，政府行為多是未規(guī)定在免責(zé)條款中，故而本文以合同雙方未規(guī)定政府行為為免責(zé)事由為前提。二、不可抗力與情勢(shì)變更的區(qū)別司法實(shí)踐中，關(guān)于政府行為的認(rèn)定，主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為政府行為屬于不可抗力;另一觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)適用情勢(shì)變更原則。在區(qū)分政府行為是否屬于不可抗力的范圍時(shí)，有必要先來(lái)區(qū)分一下不可抗力與

5、情勢(shì)變更。(一)不可抗力不可抗力的認(rèn)定，各國(guó)判例和學(xué)說(shuō)不盡相同，主要有三種觀點(diǎn)：主觀說(shuō)、客觀說(shuō)和折中說(shuō)。主觀說(shuō)認(rèn)為當(dāng)事人主觀上已盡最大的注意，但仍不能防止阻礙合同履行的事件發(fā)生，那么已發(fā)生的事件便屬于不可抗力?？陀^說(shuō)認(rèn)為不可抗力事件是與當(dāng)事人主觀因素?zé)o關(guān)、發(fā)生在當(dāng)事人外部的、非通常發(fā)生的事件。折中說(shuō)認(rèn)為應(yīng)采主客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷不可抗力。從性質(zhì)上說(shuō)，不可抗力具有客觀性，它是發(fā)生于當(dāng)事人外部的事件，不受當(dāng)事人意志的左右。但是確定不可抗力事件，要考慮當(dāng)事人主觀上是否盡到了應(yīng)有的注意，以此來(lái)判斷當(dāng)事人主觀上是否有過(guò)錯(cuò)。我國(guó)合同法第117條第二款和民法通則第153條都明確規(guī)定為不能預(yù)見(jiàn)、不能避免并不能克服

6、的客觀情況?？梢?jiàn)，我國(guó)采用的是折中說(shuō)。筆者認(rèn)為，對(duì)上述規(guī)定，應(yīng)作以下理解：第一，關(guān)于“不能預(yù)見(jiàn)”。在合同訂立時(shí)，當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)怎樣的情況會(huì)在何時(shí)何地發(fā)生，從而導(dǎo)致合同不能履行。預(yù)見(jiàn)能力因人而異，不同的人預(yù)見(jiàn)能力的差異必定會(huì)影響到預(yù)見(jiàn)的范圍，故而應(yīng)以社會(huì)一般人的預(yù)見(jiàn)能力為準(zhǔn)，除在特定情況下需要專(zhuān)業(yè)知識(shí)時(shí)，以擁有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的特殊主體的預(yù)見(jiàn)能力為準(zhǔn);預(yù)見(jiàn)能力因時(shí)而異，過(guò)去不能預(yù)見(jiàn)的，現(xiàn)在可能能預(yù)見(jiàn)，現(xiàn)在不能預(yù)見(jiàn)的，未來(lái)未必不能預(yù)見(jiàn)，不同時(shí)間段科學(xué)技術(shù)水平不同，故而，預(yù)見(jiàn)能力也應(yīng)以現(xiàn)有的科學(xué)技術(shù)水平為依據(jù);預(yù)見(jiàn)能力與事件發(fā)生的概率有關(guān)，從歷史發(fā)展的情況來(lái)看，各種屬于不可抗力的事件

7、總有重復(fù)發(fā)生的可能性，人們總是對(duì)發(fā)生概率大的事件會(huì)有所提防，而對(duì)發(fā)生概率小的事件往往會(huì)忽略不計(jì)，故而，對(duì)預(yù)見(jiàn)能力的認(rèn)定不能太嚴(yán)格，只要對(duì)發(fā)生概率小的事件未預(yù)見(jiàn)即可認(rèn)定滿(mǎn)足“不能預(yù)見(jiàn)”。第二，關(guān)于“不能避免”。合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人無(wú)論采取何種措施，均不能防止或躲避該客觀情況的出現(xiàn)，此事件的發(fā)生具有必然性，且直接導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行。第三，關(guān)于“不能克服”。合同履行過(guò)程中，事件發(fā)生后，當(dāng)事人基于其自身能力和外部條件的局限而不能戰(zhàn)勝這種客觀情況，事件所造成的損失使合同無(wú)法繼續(xù)履行。第四，關(guān)于“客觀情況”

8、。客觀情況是指外在于人的行為的客觀情況，例如第三人的行為對(duì)違約方來(lái)說(shuō)是不可預(yù)見(jiàn)、不可避免且不能克服的，但第三人的行為并不具有外在于人的行為的客觀性，其行為不能認(rèn)定為不可抗力。客觀情況發(fā)生的時(shí)間必須在合同成立以后至合同不能履行之前，若發(fā)生在合同訂立以前或是在遲延履行合同期間發(fā)生，均不可認(rèn)定為不可抗力。不可抗力事件的發(fā)生，導(dǎo)致的結(jié)果必須是合同無(wú)法繼續(xù)履行，如果合同還是可以勉強(qiáng)履行下去，只是會(huì)出現(xiàn)顯失公平時(shí)，該事件不可認(rèn)定為不可抗力。(二)情勢(shì)變更所謂情勢(shì)變更是指在合同有效成立后，非因當(dāng)事人雙方的過(guò)錯(cuò)發(fā)生情況態(tài)勢(shì)上的重大變化，致使當(dāng)事人如果如約履行會(huì)顯失公平，此時(shí)當(dāng)事人可以變更和解除合同。情勢(shì)變更原則的適用條件主要有：客觀情勢(shì)變更之事實(shí)、發(fā)生在合同成立以后且履行完畢之前、其發(fā)生不可歸責(zé)于當(dāng)事人、不可預(yù)見(jiàn)、其發(fā)生使合同的繼續(xù)履行顯失公平?？梢?jiàn)，情勢(shì)變更與不可抗力的主要區(qū)別在于情勢(shì)變更后當(dāng)事人不是不能履行合同，只是履行合同將顯失公平，而不可抗力將造成當(dāng)事人不能全部或全部不能履行合同。適用情勢(shì)變更原則只能引起一方享有變更解除的權(quán)利，不屬于違約的免責(zé)事由，而不可抗力可使一方有權(quán)解除合同，并且是違約的法定免