不良貸款訴訟進(jìn)程培訓(xùn)課件

1、 不良貸款訴訟進(jìn)程中的有關(guān)問題 安徽卓泰律師事務(wù)所 章劍平主任 2014年10月31日 訴前審查階段 案件訴訟階段 案件執(zhí)行階段 訴前審查階段訴前審查階段 一、一、貸前調(diào)查貸前調(diào)查 二、合同的簽訂二、合同的簽訂 最高額抵押貸款發(fā)放最高額抵押貸款發(fā)放 三、貸后管理三、貸后管理 風(fēng)險(xiǎn)顯現(xiàn)的處理風(fēng)險(xiǎn)顯現(xiàn)的處理 一、貸前調(diào)查一、貸前調(diào)查 銀行對(duì)貸前調(diào)查有一整套相對(duì)完善的規(guī)章銀行對(duì)貸前調(diào)查有一整套相對(duì)完善的規(guī)章 制度和相關(guān)程序規(guī)定，我們主要探討在貸制度和相關(guān)程序規(guī)定，我們主要探討在貸 前調(diào)查中有關(guān)抵押物的注意事項(xiàng)：前調(diào)查中有關(guān)抵押物的注意事項(xiàng)： 1 1、對(duì)擬作為抵押物的相關(guān)房產(chǎn)、土地實(shí)際使用情、對(duì)擬作為

2、抵押物的相關(guān)房產(chǎn)、土地實(shí)際使用情 況的落實(shí)；況的落實(shí)； 2 2、對(duì)于類工業(yè)廠房的抵押物應(yīng)當(dāng)落實(shí)房產(chǎn)與其坐、對(duì)于類工業(yè)廠房的抵押物應(yīng)當(dāng)落實(shí)房產(chǎn)與其坐 落土地使用權(quán)的邊界。落土地使用權(quán)的邊界。 3 3、對(duì)新建的抵押物（房產(chǎn)）還應(yīng)當(dāng)調(diào)查是否欠付、對(duì)新建的抵押物（房產(chǎn)）還應(yīng)當(dāng)調(diào)查是否欠付 工程款。工程款。 1 1、對(duì)擬作為抵押物的相關(guān)房產(chǎn)、土地實(shí)際使用情、對(duì)擬作為抵押物的相關(guān)房產(chǎn)、土地實(shí)際使用情 況的落實(shí)況的落實(shí) 買賣不破租賃、承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法律規(guī)定買賣不破租賃、承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的法律規(guī)定 合同法第二百二十九條租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán) 變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。 合同法第二百三十條出租人

3、出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在 出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條 件優(yōu)先購(gòu)買的權(quán)利。 物權(quán)法第一百九十條訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出訂立抵押合同前抵押財(cái)產(chǎn)已出 租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵 押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押押財(cái)產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對(duì)抗已登記的抵押權(quán)。權(quán)。 抵押物的實(shí)際使用主要有：抵押人使用或空置、抵押抵押物的實(shí)際使用主要有：抵押人使用或空置、抵押 物出租給第三人使用、第三人與抵押人因存在特定法律關(guān)物出租給第三人使用、第三人與抵押人因存在特定法律關(guān) 系或糾紛而實(shí)際使用。系或糾紛而實(shí)際使

4、用。 A A、對(duì)抵押人自身使用或空置的情況對(duì)于抵押權(quán)人來(lái)說(shuō)風(fēng)、對(duì)抵押人自身使用或空置的情況對(duì)于抵押權(quán)人來(lái)說(shuō)風(fēng) 險(xiǎn)較小。主要是在貸后管理時(shí)要密切注意抵押物的使用情險(xiǎn)較小。主要是在貸后管理時(shí)要密切注意抵押物的使用情 況。況。 B B、抵押物已出租給第三人使用的，因存在買賣不破、抵押物已出租給第三人使用的，因存在買賣不破 租賃及承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等應(yīng)當(dāng)予以重視。租賃及承租人的優(yōu)先購(gòu)買權(quán)等應(yīng)當(dāng)予以重視。 出現(xiàn)過這樣的案例：出現(xiàn)過這樣的案例： 銀行在貸前調(diào)查是只是了解抵押物的租賃情況，未留下銀行在貸前調(diào)查是只是了解抵押物的租賃情況，未留下 經(jīng)租賃合同雙方確認(rèn)的關(guān)于租賃具體權(quán)利義務(wù)的法律文書。經(jīng)租賃合同雙

5、方確認(rèn)的關(guān)于租賃具體權(quán)利義務(wù)的法律文書。 案件勝訴后，在執(zhí)行階段，承租人突然拿出已支付十幾年案件勝訴后，在執(zhí)行階段，承租人突然拿出已支付十幾年 年租金付款依據(jù)等，銀行無(wú)以應(yīng)對(duì)，使得抵押物處置價(jià)值年租金付款依據(jù)等，銀行無(wú)以應(yīng)對(duì)，使得抵押物處置價(jià)值 無(wú)法覆蓋抵押擔(dān)保債權(quán)，且造成抵押物處置困難重重?zé)o法覆蓋抵押擔(dān)保債權(quán)，且造成抵押物處置困難重重。 應(yīng)當(dāng)要求抵押人、承租人出具下列法律文書：應(yīng)當(dāng)要求抵押人、承租人出具下列法律文書： a a、應(yīng)當(dāng)由抵押人、承租人提供租賃合同原件并共同、應(yīng)當(dāng)由抵押人、承租人提供租賃合同原件并共同 向銀行書面確認(rèn)：抵押物的租賃期間、租金支付數(shù)額及支向銀行書面確認(rèn)：抵押物的租賃期

6、間、租金支付數(shù)額及支 付方式；付方式； b b、抵押人、承租人書面承諾：在抵押擔(dān)保債權(quán)未獲、抵押人、承租人書面承諾：在抵押擔(dān)保債權(quán)未獲 完全清償前不得提前支付租金，不得隨意解除租賃合同，完全清償前不得提前支付租金，不得隨意解除租賃合同， 如解除租賃合同或合同到期應(yīng)當(dāng)書面告知抵押權(quán)人；如解除租賃合同或合同到期應(yīng)當(dāng)書面告知抵押權(quán)人； c c、承租人書面承諾：在抵押擔(dān)保債權(quán)到期未能獲得、承租人書面承諾：在抵押擔(dān)保債權(quán)到期未能獲得 清償時(shí)應(yīng)當(dāng)將租金直接支付給債權(quán)人，并放棄對(duì)抵押物的清償時(shí)應(yīng)當(dāng)將租金直接支付給債權(quán)人，并放棄對(duì)抵押物的 優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。 C C、第三人與抵押人因存在糾紛而實(shí)際使用、

7、第三人與抵押人因存在糾紛而實(shí)際使用。 該種情況既可以視為抵押物的權(quán)屬存在爭(zhēng)議， 如在調(diào)查中抵押人或抵押人與第三人串通故意隱 瞞銀行，可能對(duì)今后抵押物的處置產(chǎn)生不利影響。 在調(diào)查時(shí)，我們可以通過現(xiàn)場(chǎng)相關(guān)標(biāo)牌以及走訪 來(lái)排除是否為該種情況，甚至可以在現(xiàn)場(chǎng)公示抵 押情況并保留相關(guān)證據(jù)來(lái)降低上述不利影響。 案例：案例： 借款人在廠區(qū)里由數(shù)間廠房，有自用的、租賃的、還借款人在廠區(qū)里由數(shù)間廠房，有自用的、租賃的、還 有一間廠房已經(jīng)被抵債給第三人但未一直未辦理產(chǎn)權(quán)變更有一間廠房已經(jīng)被抵債給第三人但未一直未辦理產(chǎn)權(quán)變更 登記手續(xù)，但已簽訂房屋買賣合同，有付款憑證等，且第登記手續(xù)，但已簽訂房屋買賣合同，有付款憑

8、證等，且第 三人已經(jīng)實(shí)際使用該廠房數(shù)年。在貸前調(diào)查時(shí)，可能存在三人已經(jīng)實(shí)際使用該廠房數(shù)年。在貸前調(diào)查時(shí)，可能存在 借款人和第三人故意串通，銀行未能落實(shí)該棟廠房的實(shí)際借款人和第三人故意串通，銀行未能落實(shí)該棟廠房的實(shí)際 使用情況。在案件執(zhí)行階段，該第三人突然跳出來(lái)通過一使用情況。在案件執(zhí)行階段，該第三人突然跳出來(lái)通過一 系列的訴訟程序（撤銷抵押合同，申請(qǐng)執(zhí)行異議）來(lái)阻止系列的訴訟程序（撤銷抵押合同，申請(qǐng)執(zhí)行異議）來(lái)阻止 對(duì)抵押物的處置，使得抵押物遲遲無(wú)法處置，最大的的風(fēng)對(duì)抵押物的處置，使得抵押物遲遲無(wú)法處置，最大的的風(fēng) 險(xiǎn)在于廠房處置階段無(wú)法及時(shí)清場(chǎng)。險(xiǎn)在于廠房處置階段無(wú)法及時(shí)清場(chǎng)。 2 2、對(duì)于

9、類似工業(yè)廠房的抵押物應(yīng)當(dāng)落實(shí)房產(chǎn)與其坐、對(duì)于類似工業(yè)廠房的抵押物應(yīng)當(dāng)落實(shí)房產(chǎn)與其坐 落土地使用權(quán)的邊界并整體抵押。落土地使用權(quán)的邊界并整體抵押。 物權(quán)法物權(quán)法第一百八十二條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)第一百八十二條以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè) 用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵 押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。 第二百條建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。第二百

10、條建設(shè)用地使用權(quán)抵押后，該土地上新增的建筑物不屬于抵押財(cái)產(chǎn)。 該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地該建設(shè)用地使用權(quán)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將該土地上新增的建筑物與建設(shè)用地 使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。使用權(quán)一并處分，但新增建筑物所得的價(jià)款，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。 這就是我們常提到的房地一體，即地隨放走或房隨地 走。但是法律規(guī)定的只是一個(gè)籠統(tǒng)的概念，具體到每一筆 貸款中以及該地房產(chǎn)或土地登記部門操作的不規(guī)范，會(huì)存 在很多風(fēng)險(xiǎn)，需要謹(jǐn)慎行事。 主要存在的風(fēng)險(xiǎn)有：主要存在的風(fēng)險(xiǎn)有： A A、廠房作了抵押未辦土地抵押，土地被抵押、廠房作了抵押未

11、辦土地抵押，土地被抵押 人抵押給第三人，造成房產(chǎn)、土地分屬不同抵押人抵押給第三人，造成房產(chǎn)、土地分屬不同抵押 權(quán)人的局面，在處置抵押物時(shí)就會(huì)面臨如何處置、權(quán)人的局面，在處置抵押物時(shí)就會(huì)面臨如何處置、 如何分配等新的糾紛。如何分配等新的糾紛。 B B、未抵押的房產(chǎn)、土地被另行處置，造成抵、未抵押的房產(chǎn)、土地被另行處置，造成抵 押物無(wú)法及時(shí)處置，甚至出現(xiàn)工廠入口在已處置押物無(wú)法及時(shí)處置，甚至出現(xiàn)工廠入口在已處置 的房產(chǎn)、土地上，導(dǎo)致抵押物成為孤島。的房產(chǎn)、土地上，導(dǎo)致抵押物成為孤島。 案例案例1 1： 借款人廠區(qū)內(nèi)有四棟廠房借款人廠區(qū)內(nèi)有四棟廠房A A、B B、C C、D D，每棟廠房具有，每棟廠

12、房具有 獨(dú)立的房產(chǎn)證，分別坐落在兩個(gè)土地使用權(quán)證上，其中獨(dú)立的房產(chǎn)證，分別坐落在兩個(gè)土地使用權(quán)證上，其中A A、 B B坐落在坐落在1 1號(hào)土地證，號(hào)土地證，C C、D D坐落在坐落在2 2號(hào)土地證上。借款人以號(hào)土地證上。借款人以A A、 C C廠房向債權(quán)人甲抵押借款，以廠房向債權(quán)人甲抵押借款，以B B、D D廠房向債權(quán)人乙抵押廠房向債權(quán)人乙抵押 借款，均在房產(chǎn)局辦理了房產(chǎn)抵押登記。借款人有違規(guī)將借款，均在房產(chǎn)局辦理了房產(chǎn)抵押登記。借款人有違規(guī)將 土地抵押給債權(quán)人丙，并到土地部門辦理了抵押登記。三土地抵押給債權(quán)人丙，并到土地部門辦理了抵押登記。三 筆借款到期后借款人均無(wú)法不能償還。按照法律規(guī)定

13、房產(chǎn)筆借款到期后借款人均無(wú)法不能償還。按照法律規(guī)定房產(chǎn) 抵押和土地抵押只有一個(gè)是合法有效，但是各方均進(jìn)行了抵押和土地抵押只有一個(gè)是合法有效，但是各方均進(jìn)行了 抵押登記，這就又引申房產(chǎn)抵押權(quán)人提起撤銷土地抵押訴抵押登記，這就又引申房產(chǎn)抵押權(quán)人提起撤銷土地抵押訴 訟。如房產(chǎn)抵押被確認(rèn)為合法有效，在處置階段又會(huì)發(fā)生訟。如房產(chǎn)抵押被確認(rèn)為合法有效，在處置階段又會(huì)發(fā)生 土地分割的新的問題。這都將對(duì)抵押物的處置造成很大的土地分割的新的問題。這都將對(duì)抵押物的處置造成很大的 不確定性，使得債權(quán)遲遲無(wú)法實(shí)現(xiàn)。不確定性，使得債權(quán)遲遲無(wú)法實(shí)現(xiàn)。 案例案例2 2： 借款人廠區(qū)內(nèi)前后有兩棟廠房，兩棟廠房均有產(chǎn)權(quán)證，借款

14、人廠區(qū)內(nèi)前后有兩棟廠房，兩棟廠房均有產(chǎn)權(quán)證， 且土地使用權(quán)也依法分割了。當(dāng)兩棟廠房被分別抵押給不且土地使用權(quán)也依法分割了。當(dāng)兩棟廠房被分別抵押給不 同的債權(quán)人，前面一棟房產(chǎn)的抵押權(quán)人先行處置了廠房，同的債權(quán)人，前面一棟房產(chǎn)的抵押權(quán)人先行處置了廠房， 然而廠區(qū)大門在前面一棟抵押物上，直接導(dǎo)致后面一棟抵然而廠區(qū)大門在前面一棟抵押物上，直接導(dǎo)致后面一棟抵 押物無(wú)路可出，成為孤島?，F(xiàn)后面一棟廠房的抵押權(quán)人正押物無(wú)路可出，成為孤島。現(xiàn)后面一棟廠房的抵押權(quán)人正 在處置該抵押物，但抵押物根本無(wú)法正常處置。在處置該抵押物，但抵押物根本無(wú)法正常處置。 案例案例3 3： B B銀行向銀行向C C公司提供一筆貸款，

15、公司提供一筆貸款，A A公司以其擁有的某處房產(chǎn)及相應(yīng)公司以其擁有的某處房產(chǎn)及相應(yīng) 土地作為抵押物為土地作為抵押物為B B銀行設(shè)立了抵押。因該市房地產(chǎn)抵押登記政策限銀行設(shè)立了抵押。因該市房地產(chǎn)抵押登記政策限 制，制，B B銀行僅取得了該市房管局就抵押房產(chǎn)頒發(fā)的他項(xiàng)權(quán)證，未另行銀行僅取得了該市房管局就抵押房產(chǎn)頒發(fā)的他項(xiàng)權(quán)證，未另行 取得國(guó)土局就土地抵押頒發(fā)的他項(xiàng)權(quán)證，但房管局頒發(fā)的房產(chǎn)抵押他取得國(guó)土局就土地抵押頒發(fā)的他項(xiàng)權(quán)證，但房管局頒發(fā)的房產(chǎn)抵押他 項(xiàng)權(quán)證附記中載明了抵押房屋所對(duì)應(yīng)的土地證號(hào)及土地性質(zhì)。項(xiàng)權(quán)證附記中載明了抵押房屋所對(duì)應(yīng)的土地證號(hào)及土地性質(zhì)。 訴訟爭(zhēng)議：訴訟爭(zhēng)議： A公司抵押登記的

16、范圍是否包括房屋占用垂直范圍外(即房屋四至 范圍外)的土地使用權(quán)？ 法院判決：法院判決： 物權(quán)法物權(quán)法第一百八十二條第一款規(guī)定第一百八十二條第一款規(guī)定: :“以建筑物抵押的以建筑物抵押的, ,該建該建 筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押 的的, ,該土地上的建筑物一并抵押。該土地上的建筑物一并抵押?！钡诙钜?guī)定第二款規(guī)定: :“抵押人未依照前款抵押人未依照前款 規(guī)定一并抵押的規(guī)定一并抵押的, ,未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押?！倍覈?guó)建設(shè)用地使而我國(guó)建設(shè)用地使 用權(quán)的出讓和登記是以宗地為單

17、位的用權(quán)的出讓和登記是以宗地為單位的, ,一宗地上只有一個(gè)建設(shè)用地使一宗地上只有一個(gè)建設(shè)用地使 用權(quán)用權(quán), ,一個(gè)建設(shè)用地使用權(quán)也只存在于一宗地上。本案中一個(gè)建設(shè)用地使用權(quán)也只存在于一宗地上。本案中,A,A公司將其公司將其 所有的房產(chǎn)及該房產(chǎn)占用范圍內(nèi)面積所有的房產(chǎn)及該房產(chǎn)占用范圍內(nèi)面積158000.2158000.2平方米的土地使用權(quán)作平方米的土地使用權(quán)作 為抵押物為抵押物, ,在在B B銀行取得了該房產(chǎn)的他項(xiàng)權(quán)證銀行取得了該房產(chǎn)的他項(xiàng)權(quán)證, ,且他項(xiàng)權(quán)證附記中也記且他項(xiàng)權(quán)證附記中也記 載了訟爭(zhēng)的載了訟爭(zhēng)的158000.2158000.2平方米土地使用權(quán)的土地證號(hào)及土地性質(zhì)后平方米土地使用權(quán)

18、的土地證號(hào)及土地性質(zhì)后, ,根根 據(jù)據(jù)物權(quán)法物權(quán)法的規(guī)定的規(guī)定, ,應(yīng)視為應(yīng)視為B B銀行已將該銀行已將該158000.2158000.2平方米土地使用權(quán)平方米土地使用權(quán) 一并作了抵押登記。一并作了抵押登記。A A公司認(rèn)為建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地應(yīng)是指公司認(rèn)為建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地應(yīng)是指 該建筑物垂直范圍內(nèi)的土地該建筑物垂直范圍內(nèi)的土地, ,于法無(wú)據(jù)于法無(wú)據(jù), ,本院不予采納。本院不予采納。 3 3、對(duì)新建的抵押物還應(yīng)當(dāng)調(diào)查是否欠付工程款。、對(duì)新建的抵押物還應(yīng)當(dāng)調(diào)查是否欠付工程款。 建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)：指承包人對(duì)于建設(shè)工程的價(jià)款建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)：指承包人對(duì)于建設(shè)工程的價(jià)款 就該工程折價(jià)

19、或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。指承就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。指承 包人對(duì)于建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享包人對(duì)于建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款享 有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。 合同法合同法第二百八十六條：發(fā)包人未按照約定支付價(jià)第二百八十六條：發(fā)包人未按照約定支付價(jià) 款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā) 包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍 賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可賣的以外，承包人可以與發(fā)包

20、人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可 以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該 工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 對(duì)于有產(chǎn)權(quán)證且竣工時(shí)間較短的抵押物，我對(duì)于有產(chǎn)權(quán)證且竣工時(shí)間較短的抵押物，我 們一般要求承建方出具已結(jié)清工程款的書面說(shuō)明們一般要求承建方出具已結(jié)清工程款的書面說(shuō)明 或者要求。或者要求。 對(duì)于利用在建工程融資的項(xiàng)目，通常要求建對(duì)于利用在建工程融資的項(xiàng)目，通常要求建 筑施工企業(yè)出具承諾函放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受筑施工企業(yè)出具承諾函放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受 償權(quán)。償權(quán)。 需要提示的是：需要提示的是： 有的觀點(diǎn)認(rèn)為

21、：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)系有的觀點(diǎn)認(rèn)為：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)系 合同法規(guī)定的法定優(yōu)先受償權(quán)，保護(hù)的不僅是建合同法規(guī)定的法定優(yōu)先受償權(quán)，保護(hù)的不僅是建 筑施工企業(yè)的利益，還有效保護(hù)工人工資和材料筑施工企業(yè)的利益，還有效保護(hù)工人工資和材料 商的貨款，涉及社會(huì)公共利益，當(dāng)事人不得約定商的貨款，涉及社會(huì)公共利益，當(dāng)事人不得約定 或者承諾放棄。因此，實(shí)踐中，一旦出現(xiàn)工程款或者承諾放棄。因此，實(shí)踐中，一旦出現(xiàn)工程款 欠付的情況，法院可能從維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的角度出欠付的情況，法院可能從維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的角度出 發(fā)傾向于優(yōu)先考慮承包人的利益，從而否定承包發(fā)傾向于優(yōu)先考慮承包人的利益，從而否定承包 人的放棄行為，所以

22、在發(fā)生在建工程融資時(shí)，需人的放棄行為，所以在發(fā)生在建工程融資時(shí)，需 要重點(diǎn)防范抵押權(quán)與建筑商的工程款優(yōu)先權(quán)的關(guān)要重點(diǎn)防范抵押權(quán)與建筑商的工程款優(yōu)先權(quán)的關(guān) 系。系。 建議： 盡管司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，但是在在發(fā)放這類貸款時(shí)盡管司法實(shí)踐中存在爭(zhēng)議，但是在在發(fā)放這類貸款時(shí) ，還是必須要求承包人放棄部分建筑工程優(yōu)先權(quán)，即承包，還是必須要求承包人放棄部分建筑工程優(yōu)先權(quán)，即承包 人僅放棄工程價(jià)款中除工人工資以外部分的優(yōu)先受償權(quán)；人僅放棄工程價(jià)款中除工人工資以外部分的優(yōu)先受償權(quán)； 或者要求承包人整體放棄優(yōu)先受償權(quán)，同時(shí)約定承包人按或者要求承包人整體放棄優(yōu)先受償權(quán)，同時(shí)約定承包人按 時(shí)支付工人工資等類似表述。時(shí)

23、支付工人工資等類似表述。 考慮到建筑工程優(yōu)先權(quán)的立法目的，無(wú)論采用以上哪種考慮到建筑工程優(yōu)先權(quán)的立法目的，無(wú)論采用以上哪種 方式放棄該建筑工程優(yōu)先權(quán)，實(shí)務(wù)中在一定程度上仍存在方式放棄該建筑工程優(yōu)先權(quán)，實(shí)務(wù)中在一定程度上仍存在 不被法院支持的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)。不被法院支持的執(zhí)行風(fēng)險(xiǎn)。 二、合同的簽訂、最高額抵押貸款發(fā)放二、合同的簽訂、最高額抵押貸款發(fā)放 1 1、確保簽字的真實(shí)、有效。、確保簽字的真實(shí)、有效。 2 2、送達(dá)地址確認(rèn)、送達(dá)地址確認(rèn) 3 3、抵押合同必須與借款合同嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。、抵押合同必須與借款合同嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。 4、最高額抵押合同中被擔(dān)保的主債權(quán)及主債權(quán)最高限額 最高額抵押合同中被擔(dān)保的主債權(quán)及主

24、債權(quán)最高限額 5 5、最高額抵押債權(quán)的確定、最高額抵押債權(quán)的確定 6 6、關(guān)于合同管轄約定。、關(guān)于合同管轄約定。 7 7、關(guān)于保證金質(zhì)押、關(guān)于保證金質(zhì)押 1 1、確保簽字的真實(shí)、有效。、確保簽字的真實(shí)、有效。 簽訂任何合同時(shí)，如合同相對(duì)方為個(gè)人必須 要求其本人簽字，如本人確實(shí)無(wú)法到場(chǎng)，可以委 托他人代簽，但應(yīng)當(dāng)出具經(jīng)公證的授權(quán)委托書， 并將所要簽訂的合同文本一并予以公證。如合同 相對(duì)方為單位應(yīng)當(dāng)要求其法定代表人或代理人簽 字并加蓋公章，代理人簽字的應(yīng)當(dāng)出具委托書。 不得以傳真、短信確認(rèn)等方式簽署或代簽合同。 我們?cè)谔幚砥渌y行案件時(shí)，出現(xiàn)過擔(dān)保人我們?cè)谔幚砥渌y行案件時(shí)，出現(xiàn)過擔(dān)保人 以傳真的

25、方式在擔(dān)保函上簽字確認(rèn)，且銀行預(yù)留以傳真的方式在擔(dān)保函上簽字確認(rèn)，且銀行預(yù)留 了傳真記錄，但最終還是被法院認(rèn)定為擔(dān)保不成了傳真記錄，但最終還是被法院認(rèn)定為擔(dān)保不成 立，理由就是銀行無(wú)法證明擔(dān)保人簽字的真實(shí)性。立，理由就是銀行無(wú)法證明擔(dān)保人簽字的真實(shí)性。 2 2、送達(dá)地址確認(rèn)、送達(dá)地址確認(rèn) 實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)借款人或擔(dān)保人在貸款發(fā)生后下落不 明的情況，致使相應(yīng)文書無(wú)法送達(dá)，特別是在訴訟階段造 成需要公告送達(dá)法律文書。最近合肥市中級(jí)人民法院做出 過一個(gè)司法建議，以此來(lái)規(guī)避此種風(fēng)險(xiǎn)。 合肥中院建議：鑒于在借款等法律關(guān)系較為明確的訴 訟中，眾多借款人、擔(dān)保人在訴訟階段下落不明，無(wú)法送 達(dá)。當(dāng)事雙方在簽訂相

26、關(guān)合同中可以加入以下送達(dá)地址確 認(rèn)條款或單獨(dú)就送達(dá)地址確認(rèn)進(jìn)行約定，并留存受送達(dá)人并留存受送達(dá)人 的身份證復(fù)印件、簽訂合同的照片、視頻資料，以確保受的身份證復(fù)印件、簽訂合同的照片、視頻資料，以確保受 送達(dá)人簽署的真實(shí)性。送達(dá)人簽署的真實(shí)性。 合同一方確認(rèn)在本合同履行中或因履行合同發(fā)生爭(zhēng)議合同一方確認(rèn)在本合同履行中或因履行合同發(fā)生爭(zhēng)議 引起訴訟或仲裁時(shí)，以下地址作為合同向合同相對(duì)方、人引起訴訟或仲裁時(shí)，以下地址作為合同向合同相對(duì)方、人 民法院、仲裁機(jī)構(gòu)等郵寄送達(dá)地址，相關(guān)法律文書的接受民法院、仲裁機(jī)構(gòu)等郵寄送達(dá)地址，相關(guān)法律文書的接受 地址：地址： 送達(dá)地址：送達(dá)地址： 收件人：收件人： 聯(lián)系電

27、話：聯(lián)系電話： 合同一方認(rèn)可：如因合同一方提供的上述地址不準(zhǔn)、合同一方認(rèn)可：如因合同一方提供的上述地址不準(zhǔn)、 送達(dá)地址變更未及時(shí)告知合同相對(duì)方、合同一方或指定代送達(dá)地址變更未及時(shí)告知合同相對(duì)方、合同一方或指定代 收人拒絕簽收等原因，導(dǎo)致通知或相關(guān)法律文書未能由合收人拒絕簽收等原因，導(dǎo)致通知或相關(guān)法律文書未能由合 同一方實(shí)際接收的，文書退回之日視為送達(dá)之日。同一方實(shí)際接收的，文書退回之日視為送達(dá)之日。 3 3、抵押合同必須與借款合同嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。、抵押合同必須與借款合同嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。 借款合同和抵押合同為主從關(guān)系，如出借款合同和抵押合同為主從關(guān)系，如出 現(xiàn)抵押合同約定與借款合同不一致（特別現(xiàn)抵押合同約定

28、與借款合同不一致（特別 是在主債權(quán)方面），可能會(huì)被認(rèn)定為抵押是在主債權(quán)方面），可能會(huì)被認(rèn)定為抵押 擔(dān)保債權(quán)非借款合同債權(quán)，抵押權(quán)落空。擔(dān)保債權(quán)非借款合同債權(quán)，抵押權(quán)落空。 抵押合同主要有一般抵押和最高額抵押。抵押合同主要有一般抵押和最高額抵押。 一般抵押是對(duì)確定借款提供抵押擔(dān)保，一般抵押是對(duì)確定借款提供抵押擔(dān)保， 對(duì)于合同的對(duì)應(yīng)比較好把握。對(duì)于合同的對(duì)應(yīng)比較好把握。 最高額抵押：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或最高額抵押：為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或 者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供者第三人對(duì)一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供 擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行

29、到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng) 事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在 最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。 在最高額抵押中，抵押擔(dān)保的債權(quán)基本發(fā)生 約定債權(quán)發(fā)生期間內(nèi)，我們要嚴(yán)格把握該期間該期間， 主合同的簽訂、貸款的發(fā)放都必須在這個(gè)期間內(nèi) 完成，早于或晚于該期間都會(huì)被認(rèn)定非抵押擔(dān)保 債權(quán)。特別是在辦理第一筆貸款時(shí)，一定要注意特別是在辦理第一筆貸款時(shí)，一定要注意 借款合同簽訂時(shí)間一定要在最高額抵押合同約定借款合同簽訂時(shí)間一定要在最高額抵押合同約定 的債權(quán)發(fā)生期間內(nèi)。的債權(quán)發(fā)生期間內(nèi)。 案例：案例： 20092009年年

30、2 2月，月，A A公司向銀行申請(qǐng)最高額抵押貸款，公司向銀行申請(qǐng)最高額抵押貸款，20092009 年年2 2月月8 8日，日，A A公司在銀行簽署最高額抵押合同、借款合同公司在銀行簽署最高額抵押合同、借款合同 等。借款合同約定借款期間自等。借款合同約定借款期間自20092009年年2 2月月8 8日至日至20102010年年2 2月月7 7 日，簽署日期為。日，簽署日期為。2 2月月9 9日，雙方去登記部門辦理抵押登記日，雙方去登記部門辦理抵押登記 時(shí)，將最高抵押合同中的主債權(quán)發(fā)生期間填寫為時(shí)，將最高抵押合同中的主債權(quán)發(fā)生期間填寫為20092009年年2 2 月月1919日至日至2012201

31、2年年2 2月月9 9日。辦妥手續(xù)后，銀行在日。辦妥手續(xù)后，銀行在20092009年年2 2月月 1010日發(fā)放貸款。日發(fā)放貸款。 總結(jié)一下時(shí)間：總結(jié)一下時(shí)間：2 2月月8 8日簽訂借款合同約定借款期間自日簽訂借款合同約定借款期間自 2 2月月8 8日開始，放款是在日開始，放款是在2 2月月1010日。登記的最高額抵押合同日。登記的最高額抵押合同 中記載的主債權(quán)發(fā)生期間是自中記載的主債權(quán)發(fā)生期間是自2 2月月9 9日開始?？此茮]有任何日開始?？此茮]有任何 問題，但訴訟時(shí)抵押人可能會(huì)抗辯：?jiǎn)栴}，但訴訟時(shí)抵押人可能會(huì)抗辯： 因?yàn)樽罡哳~擔(dān)保是擔(dān)保一段期間內(nèi)的債務(wù)，而借款合同是因?yàn)樽罡哳~擔(dān)保是擔(dān)保一段

32、期間內(nèi)的債務(wù)，而借款合同是 在該期間之前簽訂的，故不屬于借款合同項(xiàng)下債權(quán)不是抵在該期間之前簽訂的，故不屬于借款合同項(xiàng)下債權(quán)不是抵 押擔(dān)保債權(quán)。這一觀點(diǎn)是有其道理的，很可能被法院采信。押擔(dān)保債權(quán)。這一觀點(diǎn)是有其道理的，很可能被法院采信。 4 4、最高額抵押合同中被擔(dān)保的主債權(quán)及主債權(quán)最高、最高額抵押合同中被擔(dān)保的主債權(quán)及主債權(quán)最高 限額限額 最高額抵押因?yàn)榇嬖谧罡哳~度的限制，超出最高最高額抵押因?yàn)榇嬖谧罡哳~度的限制，超出最高 限額超出的主債，將不再有抵押擔(dān)保。簽訂合同限額超出的主債，將不再有抵押擔(dān)保。簽訂合同 時(shí)可以在兩個(gè)方面予以考慮，以此規(guī)避此種風(fēng)險(xiǎn)：時(shí)可以在兩個(gè)方面予以考慮，以此規(guī)避此種風(fēng)險(xiǎn)

33、： A A、在考慮貸款額度時(shí)應(yīng)當(dāng)為貸款利息、違約、在考慮貸款額度時(shí)應(yīng)當(dāng)為貸款利息、違約 金等預(yù)留足夠空間予以規(guī)避金等預(yù)留足夠空間予以規(guī)避 合理控制已簽訂的最高額抵押合同項(xiàng)下的抵押期限合理控制已簽訂的最高額抵押合同項(xiàng)下的抵押期限 內(nèi)對(duì)債務(wù)人實(shí)際發(fā)生的主債權(quán)總額度。內(nèi)對(duì)債務(wù)人實(shí)際發(fā)生的主債權(quán)總額度。 以預(yù)設(shè)債務(wù)人違約為基礎(chǔ)，對(duì)最高額抵押期限內(nèi)的以預(yù)設(shè)債務(wù)人違約為基礎(chǔ)，對(duì)最高額抵押期限內(nèi)的 各筆債權(quán)的本金、利息、罰息、違約金等可能發(fā)生各筆債權(quán)的本金、利息、罰息、違約金等可能發(fā)生 的債務(wù)人進(jìn)行充分考慮，并以此作為擔(dān)保的最高債的債務(wù)人進(jìn)行充分考慮，并以此作為擔(dān)保的最高債 權(quán)限額在最高額抵押合同中進(jìn)行約定

34、。權(quán)限額在最高額抵押合同中進(jìn)行約定。 B B：在文字表述上規(guī)避：在文字表述上規(guī)避 考慮到最高額抵押執(zhí)行前其所擔(dān)保的主債權(quán)是 不特定的，且主合同項(xiàng)下的利息、罰息、違約金 等事先無(wú)法確定，建議在抵押合同簽署時(shí)采取文 字性表述：如如X X年年X X月月X X日至日至X X年年X X月月X X日期間，借款日期間，借款 人與貸款人簽署的各項(xiàng)貸款合同項(xiàng)下的本金、利人與貸款人簽署的各項(xiàng)貸款合同項(xiàng)下的本金、利 息、罰息、違約金及其他所有應(yīng)付款項(xiàng)，而非確息、罰息、違約金及其他所有應(yīng)付款項(xiàng)，而非確 定的數(shù)額。定的數(shù)額。 上述意見對(duì)一般的擔(dān)保合同（保證合同、抵押合同、上述意見對(duì)一般的擔(dān)保合同（保證合同、抵押合同、

35、質(zhì)押合同等）同樣適用。質(zhì)押合同等）同樣適用。 5 5、最高額抵押債權(quán)確定、最高額抵押債權(quán)確定 所謂抵押權(quán)人債權(quán)確定，即上述事由一旦發(fā)生抵押物所謂抵押權(quán)人債權(quán)確定，即上述事由一旦發(fā)生抵押物 所擔(dān)保的主債權(quán)即確定，不能在發(fā)生新的債權(quán)，即不能夠所擔(dān)保的主債權(quán)即確定，不能在發(fā)生新的債權(quán)，即不能夠 在繼續(xù)放款。在繼續(xù)放款。 物權(quán)法物權(quán)法第二百零六條第二百零六條 有下列情形之一的，抵押權(quán)有下列情形之一的，抵押權(quán) 人的債權(quán)確定：人的債權(quán)確定： （一）約定的債權(quán)確定期間屆滿；（一）約定的債權(quán)確定期間屆滿； （二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押（二）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押 權(quán)人或者抵

36、押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請(qǐng)求權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請(qǐng)求 確定債權(quán)；確定債權(quán)； （三）新的債權(quán)不可能發(fā)生；（三）新的債權(quán)不可能發(fā)生； （四）抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押；（四）抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押； （五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷；（五）債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷； （六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。（六）法律規(guī)定債權(quán)確定的其他情形。 以上情形以上情形 ，約定的債權(quán)確定期間屆滿、新的，約定的債權(quán)確定期間屆滿、新的 債權(quán)不可能發(fā)生以及債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn)債權(quán)不可能發(fā)生以及債務(wù)人、抵押人被宣告破產(chǎn) 或者被撤銷較好理解、把握。或者被撤銷較好理解、把握。

37、 比較難以把握的是：比較難以把握的是： A A、沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，、沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確， 抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起 滿二年后請(qǐng)求確定債權(quán)滿二年后請(qǐng)求確定債權(quán)( (銀行很少出現(xiàn)這種情況銀行很少出現(xiàn)這種情況) )。 實(shí)踐中，當(dāng)事人可能沒有約定債權(quán)確定期間，或者即使有約定，實(shí)踐中，當(dāng)事人可能沒有約定債權(quán)確定期間，或者即使有約定， 但約定的期間不明確。在這種情況下，如何決定最高額抵押所擔(dān)保債但約定的期間不明確。在這種情況下，如何決定最高額抵押所擔(dān)保債 權(quán)確定時(shí)間，物權(quán)法明確規(guī)定，沒有約定確定債權(quán)期間或者約定不

38、明權(quán)確定時(shí)間，物權(quán)法明確規(guī)定，沒有約定確定債權(quán)期間或者約定不明 確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請(qǐng)求確確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設(shè)立之日起滿二年后請(qǐng)求確 定債權(quán)。這樣規(guī)定主要基于兩點(diǎn)考慮：定債權(quán)。這樣規(guī)定主要基于兩點(diǎn)考慮：一是一是設(shè)立最高額抵押權(quán)的目的設(shè)立最高額抵押權(quán)的目的 主要是為了對(duì)連續(xù)性的交易提供擔(dān)保，連續(xù)性交易一般會(huì)持續(xù)一段時(shí)主要是為了對(duì)連續(xù)性的交易提供擔(dān)保，連續(xù)性交易一般會(huì)持續(xù)一段時(shí) 間，如果允許當(dāng)事人隨時(shí)要求確定最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額，就間，如果允許當(dāng)事人隨時(shí)要求確定最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)額，就 意味著一方當(dāng)事人，特別是抵押人有可能在很短時(shí)問內(nèi)

39、就要求確定債意味著一方當(dāng)事人，特別是抵押人有可能在很短時(shí)問內(nèi)就要求確定債 權(quán)額，這無(wú)疑與設(shè)立最高額抵押權(quán)的目的不相符合權(quán)額，這無(wú)疑與設(shè)立最高額抵押權(quán)的目的不相符合; ;二是二是在當(dāng)事人對(duì)確在當(dāng)事人對(duì)確 定債權(quán)額的期間沒有約定或者約定不清楚的情況下，規(guī)定一個(gè)法定的定債權(quán)額的期間沒有約定或者約定不清楚的情況下，規(guī)定一個(gè)法定的 確定債權(quán)額的期問，可以使最高額抵押權(quán)的地位因法定期間的存在而確定債權(quán)額的期問，可以使最高額抵押權(quán)的地位因法定期間的存在而 較為安穩(wěn)較為安穩(wěn). .抵押權(quán)人不必時(shí)時(shí)顧慮抵押人行使確定請(qǐng)求權(quán)。這對(duì)于穩(wěn)定抵押權(quán)人不必時(shí)時(shí)顧慮抵押人行使確定請(qǐng)求權(quán)。這對(duì)于穩(wěn)定 最高額抵押關(guān)系是有好處的。

40、本條規(guī)定的最高額抵押關(guān)系是有好處的。本條規(guī)定的“二年二年”是一個(gè)固定期間，不是一個(gè)固定期間，不 存在中止、中斷的問題，其起算點(diǎn)是最高額抵押權(quán)設(shè)立之日。存在中止、中斷的問題，其起算點(diǎn)是最高額抵押權(quán)設(shè)立之日。 B B、抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押。、抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押。 在最高額抵押權(quán)存續(xù)期問，抵押財(cái)產(chǎn)被法院查封、扣在最高額抵押權(quán)存續(xù)期問，抵押財(cái)產(chǎn)被法院查封、扣 押的，其有可能被拍賣或者變賣。抵押財(cái)產(chǎn)被拍賣、變賣的押的，其有可能被拍賣或者變賣。抵押財(cái)產(chǎn)被拍賣、變賣的 價(jià)格直接影響到最高額抵押權(quán)人債權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)，為確保自價(jià)格直接影響到最高額抵押權(quán)人債權(quán)利益的實(shí)現(xiàn)，為確保自 己的利益，在抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押

41、時(shí)，最高額抵押權(quán)人一己的利益，在抵押財(cái)產(chǎn)被查封、扣押時(shí)，最高額抵押權(quán)人一 般都希望被擔(dān)保的債權(quán)額盡早確定。此外，查封、扣押抵押般都希望被擔(dān)保的債權(quán)額盡早確定。此外，查封、扣押抵押 財(cái)產(chǎn)實(shí)際上隔斷了抵押財(cái)產(chǎn)與擔(dān)保債權(quán)的關(guān)系，也脫離了最財(cái)產(chǎn)實(shí)際上隔斷了抵押財(cái)產(chǎn)與擔(dān)保債權(quán)的關(guān)系，也脫離了最 高額抵押人和最高額抵押權(quán)人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的影響和控制，高額抵押人和最高額抵押權(quán)人對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的影響和控制， 因此，無(wú)論是從保護(hù)最高額抵押權(quán)人、其他債權(quán)人利益的角因此，無(wú)論是從保護(hù)最高額抵押權(quán)人、其他債權(quán)人利益的角 度，還是從穩(wěn)定擔(dān)保關(guān)系的角度，都應(yīng)當(dāng)確定最高額抵押所度，還是從穩(wěn)定擔(dān)保關(guān)系的角度，都應(yīng)當(dāng)確定最高額抵押所

42、擔(dān)保的債權(quán)額。需要注意的是，被擔(dān)保的債權(quán)額因抵押財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)額。需要注意的是，被擔(dān)保的債權(quán)額因抵押財(cái)產(chǎn) 被查封、扣押而確定的，除了其他法律另有規(guī)定，最高額抵被查封、扣押而確定的，除了其他法律另有規(guī)定，最高額抵 押權(quán)人仍可以就被確定的擔(dān)保債權(quán)額對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)行使優(yōu)先受押權(quán)人仍可以就被確定的擔(dān)保債權(quán)額對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)行使優(yōu)先受 償權(quán)，這種優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)，也優(yōu)先于排在其后償權(quán)，這種優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)，也優(yōu)先于排在其后 的其他擔(dān)保物權(quán)。的其他擔(dān)保物權(quán)。 最高額中抵押物被查封、扣押是要引起我們的最高額中抵押物被查封、扣押是要引起我們的 足夠重視，在該種足夠重視，在該種 抵押中，銀行要確保簽訂合同

43、及抵押中，銀行要確保簽訂合同及 貸款發(fā)放之時(shí)抵押物沒有被查封、扣押。也就是在貸款發(fā)放之時(shí)抵押物沒有被查封、扣押。也就是在 最高額授信借款中，每放一筆貸款均要到產(chǎn)權(quán)登記最高額授信借款中，每放一筆貸款均要到產(chǎn)權(quán)登記 部門去核實(shí)抵押物的是否被查封或被扣押。否則部門去核實(shí)抵押物的是否被查封或被扣押。否則 ， 發(fā)放的貸款即無(wú)抵押擔(dān)保發(fā)放的貸款即無(wú)抵押擔(dān)保 。 多種擔(dān)保方式并存時(shí)擔(dān)保執(zhí)行的順序多種擔(dān)保方式并存時(shí)擔(dān)保執(zhí)行的順序 第一百七十六條被擔(dān)保的債權(quán)既有物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保的 ，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形 ，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照約定實(shí)現(xiàn)債權(quán)；沒有約定或者約定不明確，債務(wù)人 自己

44、提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)；第三人 提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證 人承擔(dān)保證責(zé)任。提供擔(dān)保的第三人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人 追償。 建議建議 法律對(duì)多種擔(dān)保方式并存時(shí)擔(dān)保執(zhí)行順序無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人法律對(duì)多種擔(dān)保方式并存時(shí)擔(dān)保執(zhí)行順序無(wú)強(qiáng)制性規(guī)定，當(dāng)事人 的約定優(yōu)先。建議在各擔(dān)保合同中約定各項(xiàng)擔(dān)保之間互相獨(dú)立、債權(quán)的約定優(yōu)先。建議在各擔(dān)保合同中約定各項(xiàng)擔(dān)保之間互相獨(dú)立、債權(quán) 人可以任意選擇執(zhí)行各項(xiàng)擔(dān)保的順序。人可以任意選擇執(zhí)行各項(xiàng)擔(dān)保的順序。 6 6、關(guān)于合同管轄約定、關(guān)于合同管轄約定 一筆貸款業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)存在借款合同、擔(dān)保合同、抵押合同等

45、數(shù)分主一筆貸款業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)存在借款合同、擔(dān)保合同、抵押合同等數(shù)分主 從合同，一筆貸款業(yè)務(wù)項(xiàng)下數(shù)份合同的管轄約定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。我們直接從合同，一筆貸款業(yè)務(wù)項(xiàng)下數(shù)份合同的管轄約定應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一。我們直接 通過一個(gè)案例來(lái)看這個(gè)問題：通過一個(gè)案例來(lái)看這個(gè)問題： 2012年8月27日，C公司與A銀行簽訂最高額抵押合同一份，合同 約定C公司以其所有的土地對(duì)B公司在2012年9月1日至2014年9月1日期 間在A銀行處的借款合同等項(xiàng)下全部債務(wù)提供最高額為700萬(wàn)元的抵押 擔(dān)保。合同約定在雙方履行合同過程中如果產(chǎn)生爭(zhēng)議的應(yīng)協(xié)商解決， 協(xié)商不成的，交由交由A A銀行住所地人民法院訴訟解決銀行住所地人民法院訴訟解決。2013年

46、1月6日，A 銀行與B公司簽訂人民幣流動(dòng)資金借款合同，合同約定在雙方履 行合同過程中如果產(chǎn)生爭(zhēng)議的應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，交由合肥仲交由合肥仲 裁委員會(huì)裁決裁委員會(huì)裁決。同日，A銀行與B公司簽訂保證金質(zhì)押合同，合同 約定在雙方履行合同過程中如果產(chǎn)生爭(zhēng)議的應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成 的，交由合肥仲裁委員會(huì)裁決交由合肥仲裁委員會(huì)裁決。 有關(guān)事實(shí)有關(guān)事實(shí)： 由于仲裁委在立案受理過程中必須要求在合同中要有由于仲裁委在立案受理過程中必須要求在合同中要有 明確的約定由某某仲裁委進(jìn)行管轄的條款，該仲裁委才會(huì)進(jìn)明確的約定由某某仲裁委進(jìn)行管轄的條款，該仲裁委才會(huì)進(jìn) 行受理。本案中由于主合同為仲裁裁決，擔(dān)保合同為法院管

47、行受理。本案中由于主合同為仲裁裁決，擔(dān)保合同為法院管 轄。因此，司法實(shí)踐中，對(duì)此如何確定管轄尚存有爭(zhēng)議。仲轄。因此，司法實(shí)踐中，對(duì)此如何確定管轄尚存有爭(zhēng)議。仲 裁委鑒于日常案件審查的嚴(yán)格，其只同意對(duì)主合同進(jìn)行受裁委鑒于日常案件審查的嚴(yán)格，其只同意對(duì)主合同進(jìn)行受 理，而擔(dān)保合同則需要在主合同的債權(quán)確定后，另行向法院理，而擔(dān)保合同則需要在主合同的債權(quán)確定后，另行向法院 進(jìn)行訴訟解決。這樣顯然對(duì)于銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成時(shí)間上的進(jìn)行訴訟解決。這樣顯然對(duì)于銀行債權(quán)的實(shí)現(xiàn)造成時(shí)間上的 極大損失。極大損失。 案件評(píng)析及法律規(guī)定：案件評(píng)析及法律規(guī)定： 擔(dān)保法司法解釋第一百二十九條：主合同 和擔(dān)保合同發(fā)生糾紛提起訴

48、訟的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合 同確定案件管轄。擔(dān)保人承擔(dān)連帶責(zé)任的擔(dān)保合 同發(fā)生糾紛，債權(quán)人向擔(dān)保人主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng) 由擔(dān)保人住所地的法院管轄。主合同和擔(dān)保合同 選擇管轄的法院不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主合同確定 案件管轄。 本案當(dāng)中，雖然最高額抵押合同 簽訂在前，人民幣流動(dòng)資金借款合同簽訂在 后，但是，借款合同為本案的主合同，因此，應(yīng) 當(dāng)由合肥仲裁委員會(huì)管轄本案。但是，同時(shí)我們 需要提醒的是，在日常業(yè)務(wù)辦理過程中，為了便 于今后案件的解決。應(yīng)當(dāng)在簽署借款合同及擔(dān)保 合同時(shí)，使合同中約定的管轄條款保持一致。 7 7、關(guān)于保證金質(zhì)押、關(guān)于保證金質(zhì)押 近些年，我所代理了大量的關(guān)于保證金執(zhí)行異議的案近些年，我所代理了

49、大量的關(guān)于保證金執(zhí)行異議的案 件，現(xiàn)結(jié)合人民法院對(duì)保證金質(zhì)押成立與否的判斷來(lái)談?wù)劶F(xiàn)結(jié)合人民法院對(duì)保證金質(zhì)押成立與否的判斷來(lái)談?wù)?我們應(yīng)該注意的事項(xiàng)。我們應(yīng)該注意的事項(xiàng)。 人民法院考量保證金質(zhì)押是否成立，質(zhì)權(quán)是否存在。人民法院考量保證金質(zhì)押是否成立，質(zhì)權(quán)是否存在。 主要是看。保證金與主債權(quán)是否能做到一一對(duì)應(yīng)，保證金主要是看。保證金與主債權(quán)是否能做到一一對(duì)應(yīng)，保證金 是否特定化。是否特定化。 一一對(duì)應(yīng)，顧名思義就是保證金數(shù)額與合同約定金額一一對(duì)應(yīng)，顧名思義就是保證金數(shù)額與合同約定金額 能夠應(yīng)證，特別是保證金是否與其擔(dān)保的主債權(quán)能夠?qū)?yīng)能夠應(yīng)證，特別是保證金是否與其擔(dān)保的主債權(quán)能夠?qū)?yīng) 上。上。

50、 保證金的特定化主要考量保證金賬戶是在完全在銀行保證金的特定化主要考量保證金賬戶是在完全在銀行 的控制之下，是否存在非保證金款項(xiàng)的轉(zhuǎn)出。的控制之下，是否存在非保證金款項(xiàng)的轉(zhuǎn)出。 現(xiàn)階段對(duì)保證金提出異議的主要集中在房地產(chǎn)開現(xiàn)階段對(duì)保證金提出異議的主要集中在房地產(chǎn)開 發(fā)企業(yè)提供階段性擔(dān)保期間為小業(yè)主提供的貸款發(fā)企業(yè)提供階段性擔(dān)保期間為小業(yè)主提供的貸款 金額一定比例的保證金，以及擔(dān)保公司的保證金。金額一定比例的保證金，以及擔(dān)保公司的保證金。 A A、針對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供的保證金，我們接觸的、針對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提供的保證金，我們接觸的 案件中，幾乎沒有與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂保證金質(zhì)押協(xié)議案件中，幾乎沒

51、有與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂保證金質(zhì)押協(xié)議 的，只是在最高額保證合同或合作協(xié)議里提到保證金事的，只是在最高額保證合同或合作協(xié)議里提到保證金事 宜，但沒有關(guān)于質(zhì)押的約定。雖然這類案件基本都已經(jīng)勝宜，但沒有關(guān)于質(zhì)押的約定。雖然這類案件基本都已經(jīng)勝 訴，我們還是建議與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就保證金簽訂保證金訴，我們還是建議與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就保證金簽訂保證金 質(zhì)押合同，進(jìn)一步明確保證金質(zhì)押事項(xiàng)。質(zhì)押合同，進(jìn)一步明確保證金質(zhì)押事項(xiàng)。 B B、針對(duì)擔(dān)保公司的保證金，鑒于存在要求保、針對(duì)擔(dān)保公司的保證金，鑒于存在要求保 證金與主債權(quán)一一對(duì)應(yīng)，我們建議與擔(dān)保公司作證金與主債權(quán)一一對(duì)應(yīng)，我們建議與擔(dān)保公司作 最高額保證金質(zhì)押

52、，擔(dān)保公司提供一定數(shù)量的保最高額保證金質(zhì)押，擔(dān)保公司提供一定數(shù)量的保 證金，擔(dān)保一段期間內(nèi)一定額度貸款業(yè)務(wù)。這樣證金，擔(dān)保一段期間內(nèi)一定額度貸款業(yè)務(wù)。這樣 能夠回避掉貸款業(yè)務(wù)與保證金逐筆對(duì)應(yīng)的要求。能夠回避掉貸款業(yè)務(wù)與保證金逐筆對(duì)應(yīng)的要求。 如無(wú)法簽訂做最高額保證金質(zhì)押，就必須做到保如無(wú)法簽訂做最高額保證金質(zhì)押，就必須做到保 證金與貸款業(yè)務(wù)逐筆對(duì)應(yīng)，做不到一筆貸款一個(gè)證金與貸款業(yè)務(wù)逐筆對(duì)應(yīng)，做不到一筆貸款一個(gè) 保證金賬戶，也做到保證金的實(shí)際入賬時(shí)間、金保證金賬戶，也做到保證金的實(shí)際入賬時(shí)間、金 額與質(zhì)押合同完全相符合。額與質(zhì)押合同完全相符合。 C C、兩種保證金的所匯入賬戶的性質(zhì)一定要是、兩種

53、保證金的所匯入賬戶的性質(zhì)一定要是 保證金賬戶，且該賬戶內(nèi)除了保證金的支取，不保證金賬戶，且該賬戶內(nèi)除了保證金的支取，不 能出現(xiàn)其他非保證金款項(xiàng)的進(jìn)出，否則就與特定能出現(xiàn)其他非保證金款項(xiàng)的進(jìn)出，否則就與特定 化的要求不相符?；囊蟛幌喾?案例案例： 2008年9月，甲房地產(chǎn)開發(fā)公司與乙銀行簽訂商品房銷售貸款 合作協(xié)議書及個(gè)人住房貸款最高額保證合同，約定甲公司在在 2000萬(wàn)元最高額限額內(nèi)，于2008年9月至2012年9月期間，為購(gòu)買甲公司 開發(fā)的某樓盤的業(yè)主與乙銀行簽訂的借款合同等主合同項(xiàng)下債務(wù)向乙銀 行提供最高額連帶責(zé)任保證。同時(shí)，甲公司以乙銀行向業(yè)主發(fā)放按揭貸 款金額的10%作為保證金，

54、存放在甲公司于乙銀行開設(shè)的保證金賬戶，質(zhì) 押擔(dān)保主債務(wù)。擔(dān)保責(zé)任，自借款人購(gòu)買的商品房進(jìn)行抵押登記，辦理 了他項(xiàng)權(quán)利證書并于乙銀行核對(duì)無(wú)誤，收?qǐng)?zhí)之日起解除，在上述事項(xiàng)未 履行完畢前乙銀行對(duì)該保證金存款享有質(zhì)權(quán)。2013年9月，劉某訴甲房地 產(chǎn)開發(fā)公司民間借貸糾紛一案，法院判決支持劉某的訴訟請(qǐng)求，并要求 甲房地產(chǎn)公司支付劉某借款本息。該案在執(zhí)行過程中，劉某發(fā)現(xiàn)乙銀行 存有甲公司的保證金，于是申請(qǐng)法院扣劃該保證金。乙銀行依法提起執(zhí) 行異議，在執(zhí)行法院裁定駁回之后，依法提起執(zhí)行異議訴訟，要求法院 判決確認(rèn)乙銀行對(duì)該保證金享有質(zhì)權(quán)并優(yōu)先受償。 有關(guān)事實(shí)有關(guān)事實(shí)： 本案涉及的保證金賬戶，系甲公司于200

55、6年10 月在乙銀行處開立。在該開立單位銀行結(jié)算賬 戶申請(qǐng)書中的賬戶性質(zhì)一欄打印出基本、一般、 專用、臨時(shí)四個(gè)賬戶，然而，在此一欄中用手寫 注明該賬戶為“保證金賬戶”。此外，從該賬戶 的明細(xì)信息表中可以看出，2008年11月、2009年1 月、5、6、7、12月、2010年2、3月支付過工程款 項(xiàng)，201年6月、10月支付過材料款 。 案件評(píng)析案件評(píng)析： 本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)：本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)有兩個(gè)： 一是程序問題，及本案應(yīng)通過何種程序處理，目前，一是程序問題，及本案應(yīng)通過何種程序處理，目前， 已經(jīng)明確，先向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議，然后，再提起執(zhí)已經(jīng)明確，先向執(zhí)行法院提起執(zhí)行異議，然后，再提起執(zhí)

56、行異議的確認(rèn)訴訟。行異議的確認(rèn)訴訟。 二是實(shí)體問題，即乙銀行應(yīng)否對(duì)該保證金賬戶內(nèi)的資二是實(shí)體問題，即乙銀行應(yīng)否對(duì)該保證金賬戶內(nèi)的資 金享有優(yōu)先受償權(quán)金享有優(yōu)先受償權(quán)。 從實(shí)體問題來(lái)說(shuō)，擔(dān)保法司法解釋第八十五條規(guī)定從實(shí)體問題來(lái)說(shuō)，擔(dān)保法司法解釋第八十五條規(guī)定 “債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形 式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債權(quán)人不式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債權(quán)人不 履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償”這是金錢可這是金錢可 以作為特殊動(dòng)產(chǎn)可以作為質(zhì)物進(jìn)行質(zhì)押的法律

57、依據(jù)，以作為特殊動(dòng)產(chǎn)可以作為質(zhì)物進(jìn)行質(zhì)押的法律依據(jù)，“保保 證金證金”只是金錢質(zhì)押的一種表現(xiàn)形式。由于貨幣屬于種類只是金錢質(zhì)押的一種表現(xiàn)形式。由于貨幣屬于種類 物，其本身并不能當(dāng)然成為保證金，必須存放在擔(dān)保合同物，其本身并不能當(dāng)然成為保證金，必須存放在擔(dān)保合同 約定的特定賬戶內(nèi)，方能實(shí)現(xiàn)其質(zhì)物的特性。因此，所謂約定的特定賬戶內(nèi)，方能實(shí)現(xiàn)其質(zhì)物的特性。因此，所謂 的賬戶質(zhì)押實(shí)質(zhì)是以賬戶內(nèi)存放的金錢進(jìn)行的質(zhì)押。結(jié)合的賬戶質(zhì)押實(shí)質(zhì)是以賬戶內(nèi)存放的金錢進(jìn)行的質(zhì)押。結(jié)合 一般質(zhì)權(quán)設(shè)立的條件，質(zhì)押法律關(guān)系的成立以及質(zhì)押的設(shè)一般質(zhì)權(quán)設(shè)立的條件，質(zhì)押法律關(guān)系的成立以及質(zhì)押的設(shè) 立需遵循立需遵循擔(dān)保法擔(dān)保法第六

58、十三條、六十四條的規(guī)定，即出第六十三條、六十四條的規(guī)定，即出 質(zhì)人應(yīng)與債權(quán)人訂立書面合同并按照合同的約定將質(zhì)押的質(zhì)人應(yīng)與債權(quán)人訂立書面合同并按照合同的約定將質(zhì)押的 標(biāo)的物實(shí)際交付質(zhì)權(quán)人占有。標(biāo)的物實(shí)際交付質(zhì)權(quán)人占有。 司法實(shí)踐中雖有個(gè)別案例存在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的出質(zhì)人僅實(shí)際司法實(shí)踐中雖有個(gè)別案例存在動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的出質(zhì)人僅實(shí)際 交付質(zhì)物但未簽訂書面合同的情形，但該情形需要有證據(jù)交付質(zhì)物但未簽訂書面合同的情形，但該情形需要有證據(jù) 證明雙方存在建立質(zhì)押法律關(guān)系的真實(shí)意思表示時(shí)才能認(rèn)證明雙方存在建立質(zhì)押法律關(guān)系的真實(shí)意思表示時(shí)才能認(rèn) 定構(gòu)成質(zhì)押。同時(shí)，保證金質(zhì)押的有效設(shè)立還必須滿足資定構(gòu)成質(zhì)押。同時(shí)，保證金質(zhì)押的

59、有效設(shè)立還必須滿足資 金特定化的要求，對(duì)于如何理解資金特定化和交付質(zhì)物，金特定化的要求，對(duì)于如何理解資金特定化和交付質(zhì)物， 現(xiàn)有法律或司法解釋未作明確規(guī)定。我們認(rèn)為，金錢的特現(xiàn)有法律或司法解釋未作明確規(guī)定。我們認(rèn)為，金錢的特 定化是指實(shí)質(zhì)的特定化，而非形式上的特定化，即必須采定化是指實(shí)質(zhì)的特定化，而非形式上的特定化，即必須采 取特定的形式限制該金錢的流通功能。人民銀行對(duì)人民幣取特定的形式限制該金錢的流通功能。人民銀行對(duì)人民幣 結(jié)算賬戶區(qū)分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款結(jié)算賬戶區(qū)分為基本存款賬戶、一般存款賬戶、專用存款 賬戶、臨時(shí)存款賬戶等四個(gè)類別，其中的專用存款賬戶是賬戶、臨時(shí)存款賬戶

60、等四個(gè)類別，其中的專用存款賬戶是 基于與其他結(jié)算賬戶在形式上的區(qū)別，并不具有法律上的基于與其他結(jié)算賬戶在形式上的區(qū)別，并不具有法律上的 意義，也不能當(dāng)然理解為意義，也不能當(dāng)然理解為“特戶特戶”或或“保證金賬戶保證金賬戶”?？??？?慮到質(zhì)權(quán)作為物權(quán)所具有的對(duì)世效力，如果賬戶質(zhì)押能夠慮到質(zhì)權(quán)作為物權(quán)所具有的對(duì)世效力，如果賬戶質(zhì)押能夠 產(chǎn)生對(duì)抗第三人的法律效力，即認(rèn)為賬戶特定化。根據(jù)質(zhì)產(chǎn)生對(duì)抗第三人的法律效力，即認(rèn)為賬戶特定化。根據(jù)質(zhì) 押合同或貸款合同中的質(zhì)押條款，賬戶內(nèi)資金的使用受到押合同或貸款合同中的質(zhì)押條款，賬戶內(nèi)資金的使用受到 限制，存款人沒有獨(dú)立的支配權(quán)，銀行沒有自由使用權(quán)，限制，存款人沒