正確理解《與貿易有關的投資措施協(xié)議》

1、正確理解與貿易有關的投資措施協(xié)議鐘立國與貿易有關的投資措施協(xié)議以下簡稱為協(xié)議是第一個將國家對外資的管轄權納入多邊條約規(guī)范的協(xié)議。從目前看,我國對協(xié)議的研究還不夠深人,對協(xié)議的調整范圍和確立的投資新紀律的理解,欠缺準確性與完整性,容易造成對協(xié)議的誤解。關于trims協(xié)議的調整范圍trims協(xié)議第條規(guī)定了協(xié)議的調整范圍,該條指出,“本協(xié)議僅適用于與貨物貿易有關的投資措施”。要準確理解該條規(guī)定,首先必須明確何謂“投資措施”和“與貿易有關的投資措施”。trims協(xié)議對何謂“投資措施”并未作任何解釋,而國內有學者認為,投資措施有廣義與狹義之分。狹義的投資措施是指資本輸人國及其政府,為貫徹本國的外資政策,

2、針對外國直接投資的項目或企業(yè)所采取的各種法規(guī)和行政措施。廣義的投資措施除上述內容外,還包括資本輸出國為了保護本國海外私人投資者的利益和安全所采取的各種法律和行政措施主要為海外投資保險制度。而聯(lián)合國跨國公司中心采取了更為廣泛的定義。該中心曾專門為與貿易有關的投資措施編制了一份一覽表,根據該一覽表,與貿易有關的投資措施共有20多項,分為四大類：投資激勵、經營要求、限制性商業(yè)慣例、母國限制。其中母國限制不僅只包括資本輸出國為保護海外投資安全而采取的措施。烏拉圭回合中的貿易談判委員會經過激烈的討論,將談判范圍確定在東道國及其政府所采取的對貿易有限制或扭曲作用的投資措施,將母國限制和限制性商業(yè)慣例排除在

3、協(xié)議之外?？v觀trims協(xié)議的全部規(guī)定,該協(xié)議所指的投資措施，與上述狹義的定義最為接近,trims協(xié)議也將投資措施的范圍限定在只限于國家或政府的行為,而不包括私人采取的措施。如跨國公司采取的限制性商業(yè)慣例,雖屬投資措施,但被排除在協(xié)議談判的范圍之外只限于東道國政府的行為,協(xié)議并不規(guī)范母國政府為保護本國海外投資的利益與安全而采取的措施,母國措施也被協(xié)議排除在外。但trims協(xié)議調整的投資措施與上述狹義的定義也存在差別。根據trims協(xié)議第6條的規(guī)定,東道國政府不僅指中央政府,還包括地方政府。協(xié)議所規(guī)范的投資措施,除上述定義中指明的法律和行政措施外,還包括外國投資者為獲取一定利益而作出的某種承諾。

4、因此,投資措施既指具有強制性而投資者必須遵守的國內立法上的措施和行政措施,還包括外國投資者為獲取東道國給予的某種優(yōu)惠而在投資合同中作出的帶有某種自愿性質的承諾。trims協(xié)議并未將激勵措施納人其調整范圍,而僅規(guī)范限制措施。關于trims協(xié)議確立的投資新紀律1、國民待遇和禁止數量限制trims協(xié)議第2條是協(xié)議的核心條款,它確立了各成員外資法應符合年關貿總協(xié)定規(guī)定的國民待遇與禁止數量限制這兩個基本原則的要求。在協(xié)議的附件“解釋性清單”中,還明確列舉了違反國民待遇原則和禁止數量限制原則所包含的具體投資措施。對于違反國民待遇原則的與貿易有關的投資措施,附件列舉了兩項：（1）要求企業(yè)購買或使用國內產品或

5、來源于國內渠道供應的產品,不論這種具體要求是規(guī)定特定產品、產品數量或價值,還是規(guī)定購買與使用當地產品的數量或價值的比例；（2）限制企業(yè)購買或使用進口產品的數量,并與其出口當地產品的數量或價值相聯(lián)系。而對違反了禁止數量限制原則的與貿易有關的投資措施,附件列舉了三項：（1）限制企業(yè)進口其生產所使用的或與其生產有關的產品,或將進口量與企業(yè)出口當地產品的數量或價值相聯(lián)系；（2）對企業(yè)進口用于當地生產或與當地生產相關的產品,通過將其可獲得的外匯數量限于可歸屬于它的外匯收入而加以限制；（3）限制企業(yè)出口其產品或出口銷售其產品,不論這種限制是規(guī)定具體產品、產品數量或價值,還是規(guī)定這些產品出口或出口銷售的數量

6、或價值占當地生產中的比例。附件在列舉這些投資措施時,沒有直接用通常使用的名稱來稱呼,而是描述了這些投資措施的具體特征,這種做法增加了理解的難度,導致對上述“解釋性清單”具體包括哪些投資措施人者見仁,智者見智。trims協(xié)議的重點就是這兩大原則,但由于談判各方在涉及這兩個原則的有關問題上分歧很大,致使trims協(xié)議相關條文的措辭非常隱晦。要正確理解trims協(xié)議的上述規(guī)定,應注意以下幾方面的問題：第一,在trims協(xié)議中,國民待遇與禁止數量限制原則的適用是有前提的。這一前提通常為人們所忽略,這就是第2條第1款的第一句,“在不損害年關貿總協(xié)定中其他權利和義務的情況下”。此一前提的含義是,在依tri

7、ms協(xié)議對有關投資措施進行規(guī)范時,不得損害關貿總協(xié)定其他條款賦予成員的權利和義務；如果遵守trims協(xié)議導致違反了關貿總協(xié)定的其他相關規(guī)定的話,可以不受協(xié)議有關規(guī)定的約束。因此,trims協(xié)議處于從屬地位,年關貿總協(xié)定的其他規(guī)定要優(yōu)先適用。第二,是不是只有違反了1994年關貿總協(xié)定國民待遇原則和禁止數量限制原則的與貿易有關的投資措施才屬禁止之列？答案應該是否定的,雖然在trims協(xié)議的正文及其解釋性清單中,都只提到了上述兩個原則。從1994年關貿總協(xié)定的立法體系來看,關貿總協(xié)定是普通法,trims協(xié)議則是特別法,特別法有規(guī)定的應依特別法,特別法沒有規(guī)定的則應依普通法。因此,采取違反總協(xié)定其他普

8、遍適用義務（如最惠國待遇原則和公平貿易原則）的與貿易有關的投資措施,顯然也應在禁止之列。從這一角度講，trims協(xié)議所禁止的與貿易有關的投資措施,并不僅僅只限于trims協(xié)議及其附件所言之范圍。第三,在trims協(xié)議第2條中,第1款與第2款之間的關系是什么？在第1款中，trims協(xié)議原則上規(guī)定,任何成員不得實施任何與1994年關貿總協(xié)定第3條和第11條不相符的與貿易有關的投資措施。單從這一款規(guī)定看,似乎是只要與上述兩原則相背的投資措施均在禁止之列。而在第2款中, trims協(xié)議卻只對不符合第3條第4款、第11條第1款的投資措施進行了解釋性說明具體說明包含在附件之中。1994年關貿總協(xié)定第3條共

9、包括10款,第11條包括2款,為什么trims協(xié)議只對上述兩款進行解釋,而沒有對整個第3條、第11條進行解釋呢？作者的理解是,只有這兩款的規(guī)定能適用于與貨物貿易有關的投資措施,其他條款只與貨物貿易有關,而與投資措施無關。因此,對trims協(xié)議而言,不得違反國民待遇原則僅指不得違反總協(xié)定第3條第4款所規(guī)定的國民待遇,不得違反禁止數量限制原則僅指不得違反總協(xié)定第11條第1款規(guī)定的禁止數量限制原則。第四,trims協(xié)議目前究竟禁止哪些與貿易與關的投資措施對此,國內目前主要有二種不同觀點。一種觀點認為,協(xié)議所禁止的投資措施僅限于在“解釋性清”中列明的幾項,而不包括其他內容；另一種觀點則認為,trims

10、協(xié)議所禁止的投資措施,并不僅限于在“解釋性清單”中明確列舉的投資措施,而是包括所有與國民待遇和禁止數量限制原則不符的與貿易有關的投資措施。其實,這兩種觀點均不準確。如上所述,在1994年關貿總協(xié)定中,約束與貿易有關的投資措施的多邊紀律,并不僅限于trims協(xié)議中規(guī)定的紀律,其他多邊貿易紀律,只要能夠適用于與貿易有關的投資措施,也應適用。上述兩種觀點都認為受禁止的僅限于違反了國民待遇原則和禁止數量限制原則的與貿易有關的投資措施,這是不正確的。其次,違反國民待遇和禁止數量限制原則的投資措施所包括的范圍,就trims協(xié)議目前的規(guī)定而言,應理解為只包括“解釋性清單”所明列的與貿易有關的投資措施,理由本

11、文在分析協(xié)議第2條第1款與第2款的關系時已經闡明。2、透明度原則透明度原則是1994年關貿總協(xié)定的基本原則之一,它既適用于貨物貿易,還同時適用于與貿易有關的投資措施協(xié)議、與貿易有關的知識產權協(xié)議和服務貿易總協(xié)定,而成為wto的基本法律制度之一。 trims協(xié)議對透明度原則的規(guī)定體現(xiàn)在第5條和第6條。從表面上看, trims協(xié)議關于透明度原則的規(guī)定是很簡單的,但由于第6條引進了1994年關貿總協(xié)定第10條、1979年11月28日通過的“關于通報、磋商、爭端解決與監(jiān)督的諒解”和“關于通報程序的部長決定”的有關規(guī)定,其實際包括的內容也很豐富。根據這些規(guī)定,trims協(xié)議透明度原則的具體要求如下：第一

12、,作為透明度原則的核心內容,成員應公布其有效實施的與貿易有關的投資措施及相關法令、條例和組織一般援用的司法判決及行政決定；各成員應以統(tǒng)一、公正和合理的方式實施上述法令、條例、判決和決定為了能夠對有關行政行為迅速進行檢查和糾正,各成員應維持或盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序,這種程序應獨立于負責行政實施的機構之外。第二,通報義務。各成員應向貨物貿易理事會通報其所有正在實施的,與trims協(xié)議規(guī)定不相符的與貿易有關的投資措施。但對哪些投資措施不符合trims協(xié)議的要求因而需要通知貨物貿易理事會,則由各成員方自己來辨別判斷同時,每個成員應向秘書處通報其刊載包括由在其境內的地區(qū)和地方政府當局所

13、實施的與貿易有關的投資措施的出版物。第三,為增加透明度,使其他成員能迅速、準確地了解每一成員的有關措施,trims協(xié)議第6條第3款規(guī)定“每個成員應對另一成員提出的關子提供與本協(xié)議下產生的任何問題有關的資料的請求給予同情的考慮,并提供充分的磋商機會?！?、其他主要紀律協(xié)議除以上規(guī)定外,還規(guī)定有其他投資紀律。這些規(guī)定雖不如上述紀律詳細,但仍對成員的相關法律制度仍會造成重大影響。這些投資紀律包括：第一,過渡安排?？紤]到trims協(xié)議對成員的新增義務,為使其有一個調整過程,trims協(xié)議規(guī)定了過渡期,各發(fā)達國家成員應在建議wto的協(xié)議生效后2年內取消所有通知給貨物貿易理事會的與貿易有關的投資措施發(fā)展中

14、國家成員的期限為5年,最不發(fā)達國家成員的期限為7年。且對發(fā)展中國家成員,考慮其在發(fā)展、財政和貿易方面存在的困難與需要,根據有關成員的請求,可以延長其過渡期。 第二,凍結規(guī)則。由于有過渡期的安排,為防止有關成員利用此種制度謀取過分利益, trims協(xié)議還規(guī)定了凍結規(guī)則。這一規(guī)則的具體要求是在建立wto協(xié)議生效日之前180天內實施的與貿易有關的投資措施,一旦wto協(xié)議生效,該新采取的投資措施應立即終止；在過渡期內,各成員不得修改已通知給貨物貿易理事會的投資措施,從而增加與國民待遇義務和禁止數量限制義務不相符的程度；但為防止采取上述制度而使已建立的、受有關紀律約束的企業(yè)處于不利地位, trims協(xié)議允許成員對在過渡期內新進行的投資仍適用同樣的與貿易有關的投資措施,但應滿足一定條件。 第三,爭端解決機制。如從wto其他協(xié)議一樣, trims協(xié)議也規(guī)定了爭端解決機制,只不過在協(xié)議中沒有對爭端解決機制作任何特殊規(guī)定,而是完全遵從1994年關貿總協(xié)定第22條和第23條以及“關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解”所確立的制度。第四,審議機制。為了使trims協(xié)議的有關規(guī)定得到良好的執(zhí)行,該協(xié)議還建立了審議機制。審議從兩方面進行：一方面,最遲在建立wto協(xié)議生效5年后,貨物貿易理事會應審議trims協(xié)