我國政府采購履約立法的不足與優(yōu)化

1、我國政府采購履約立法的不足與優(yōu)化摘 要:本文認為,政府采購法以及相關法律、法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件應當根據(jù)中央要求,在研究存在問題、理順法律關系的基礎上,采取多種措施,完善法律法規(guī)體系.基金: 國家社科基金重大項目“民間規(guī)范與地方立法研究“(批準號:16ZDA069); 廣東省哲學社會科學規(guī)劃共建項目:“廣東營造共建共治共享社會治理格局中的自治規(guī)范研究“(批準號:GD18XFX05)“的階段性成果;履約是政府采購中的重要環(huán)節(jié),不斷加強履約管理規(guī)范性是貫徹采購結(jié)果導向改革要求,實現(xiàn)政府采購高效優(yōu)質(zhì)的重要途徑.但是,當前政府采購履約法律法規(guī)還存在著采購人履約驗收規(guī)范不明確,供應商履約行為規(guī)制不足,監(jiān)

2、管機構(gòu)職責不清晰等問題.2018年中央全面深化改革委員會第五次會議審議通過深化政府采購制度改革方案,明確了深化政府采購制度改革的基本精神,其中也涉及對履約驗收制度的完善.一、政府采購履約立法問題剖析(一)立法對政府采購的屬性認知不清晰.政府采購資金來源于財政,成果運用于公益,但又是政府以購買主體身份參與市場交易的行為,因此政府采購既需要公法規(guī)制,也需要私法調(diào)整.但現(xiàn)行相關立法并沒有清晰地區(qū)分公法規(guī)制和私法調(diào)整的界限,沒有形成公法私法合理配合銜接的法律法規(guī)體系.立法實踐中就呈現(xiàn)出了一些立法規(guī)范采取私法框架而另一些立法規(guī)范采取公法框架的混亂現(xiàn)象.一方面,習慣采用私法思維模式來看待對供應商履約的法律

3、監(jiān)督和責任追究問題.比如財政部87號令政府采購貨物和服務招標投標管理辦法第73條規(guī)定,“政府采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方法等適用合同法“,采取民法上違約責任雙方意思自治的思路規(guī)制.財庫2016205號文財政部關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見中明確規(guī)定“采購合同的履行、違約責任和解決爭議的方式等適用合同法“.在這樣的私法思維框架下,立法中有關供應商履約不當行為的行政性懲戒就沒有展開.另一方面,在對供應商履約不當?shù)葐栴}中又采取公法思維尋找解決途徑.比如政府采購法實施條例第72條規(guī)定,對供應商“提供假冒偽劣產(chǎn)品“等履約不當行為采取罰款等行政處罰措施.之所以選擇行政處罰的方

4、式,就是要通過公法規(guī)制手段督促供應商積極全面履行合同,這是對政府采購合同所承載的國家財政利益和社會公共利益的強化保障.可見,政府采購立法工作已經(jīng)考慮到了履約規(guī)制需要私法契約保障,也離不開公法手段保障.但對于私法契約保障與公法手段保障之間關系、界限如何確定并沒有細致的規(guī)定.這種規(guī)范內(nèi)容上的差異和矛盾在一定程度上使各地各部門在制定實施細則時無所適從,往往大而化之,模糊帶過,形成了履約規(guī)制立法的漏洞.相應地,在實踐中就出現(xiàn)采購履約過程控制和采購履約驗收不嚴格、履約驗收責任不清晰等問題.(二)不同效力層級立法之間出現(xiàn)脫節(jié).當前的政府采購立法體系中,政府采購法中對采購履約方面規(guī)定很少,而且自2003年頒

5、布實施至今僅在2014年進行了修正,修正內(nèi)容也只是圍繞取消社會代理機構(gòu)資質(zhì)審批等問題,其他內(nèi)容沒有變化.而在這期間,發(fā)改委、財政部以及各地財政部門針對履約問題制定了一些規(guī)范性文件,內(nèi)容比政府采購法更加完善,但是由于效力層級較低,各地實施執(zhí)行情況參差不齊,出現(xiàn)了法律法規(guī)與規(guī)范性文件脫節(jié),規(guī)范性文件執(zhí)行力不足的問題.例如,財庫2016205號文財政部關于進一步加強政府采購需求和履約驗收管理的指導意見對政府采購履約中的相關問題做出了規(guī)定,財庫2017210號文政務信息系統(tǒng)政府采購管理暫行辦法對政務信息系統(tǒng)采購履約進行了規(guī)范.但是這兩個文件只是部門規(guī)范性文件,法律效力層級較低,沒有及時轉(zhuǎn)化為立法,實施

6、中難免打折扣,再加上這些文件中沒有明確監(jiān)督檢查、法律責任等強制性措施,各地執(zhí)行不徹底,也沒有及時制定和調(diào)整相應的規(guī)范性文件,造成了立法體系的脫節(jié).同時,由于一些行政規(guī)章對政府采購履約只做出了概括規(guī)定,但是沒有明確落實措施,也影響了執(zhí)行效果.比如財政部87號令政府采購貨物和服務招標投標管理辦法第74條規(guī)定,履約驗收可以邀請參加本項目的其他投標人或者第三方機構(gòu)參與驗收,但是由于這一法律條文采用了“可以“這一任意性規(guī)范的規(guī)范模式1,沒有明確委托的權利義務關系,一些具體問題沒有解決,如委托第三方機構(gòu)進行履約驗收的財政經(jīng)費列支等問題如何解決沒有明確,實際中難以執(zhí)行.因此各地各部門采購履約驗收中委托政府采

7、購其他投標人或者第三方機構(gòu)參與的情況并不多見.(三)執(zhí)行落實措施和責任追究規(guī)定不到位.一般立法規(guī)范需要同時具備“假定條件+行為模式=法律后果“三部分內(nèi)容,才能保證立法內(nèi)容的有效實施.當前立法中采購履約規(guī)范數(shù)量少而且零散,執(zhí)行落實措施和責任追究規(guī)定幾乎沒有,在規(guī)范模式只有“假定條件“和“行為模式“,而缺乏“法律后果“,頭重尾輕,無法有效規(guī)制采購履約實踐,“真正的大量的問題出在守法和執(zhí)法環(huán)節(jié)“.針對履約驗收中的采購人,政府采購法第41條、政府采購法實施條例第45條分別規(guī)定了采購人對供應商履約的審慎驗收義務,但是并沒有明確履約驗收出現(xiàn)問題的法律責任.為貫徹落實中共中央國務院關于全面實施預算績效管理的

8、意見(財預2018167號),財政部制定了項目支出績效評價管理辦法(財預202010號),但是這一規(guī)范性文件并沒有對政府采購項目的履約驗收過程進行詳細規(guī)范,而且側(cè)重對重大項目的評價,對一般項目僅僅采取抽查的方式2.實踐中,一些地方采取抽檢的方式進行履約監(jiān)督,抽檢監(jiān)督范圍小,比如“2019上半年深圳市政府采購中心共完成項目885個,進行履約評價的有70個,整體項目履約抽檢率僅為7.9%3“,而且履約抽檢往往采取隨機抽取的方法,對于一些重要領域沒有針對性.針對供應商,政府采購法第77條規(guī)定了供應商不良行為記錄名單制度,政府采購法實施條例第63條規(guī)定了各級人民政府財政部門和其他有關部門對供應商的監(jiān)督

9、管理職責,但是這些規(guī)定主要針對供應商在政府采購招投標等初期階段的行為,幾乎沒有涉及履約階段的內(nèi)容.按照財政部87號令政府采購貨物和服務招標投標管理辦法等文件的相關規(guī)定,供應商違約時,按照合同約定只能采取對供應商提起仲裁或訴訟等耗時長久、成本較高的方式追究責任.采購人往往為了避免訴訟,或者為了項目資金支付進度考核達標而忽視存在問題、倉促結(jié)項.這使得一些供應商有機可乘,不是力求以優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或服務履行采購義務,而是利用驗收人員不懂技術,責任心不強,采購代理機構(gòu)不參與驗收監(jiān)督等因素蒙混過關,履約中出現(xiàn)以次充好、貨不對板等問題.二、政府采購履約立法法理分析要完善政府采購履約立法,就必須回到政府采購的法律原

10、則、法律關系等基本法律要素中,對政府采購立法的底層邏輯進行分析.(一)深改背景下政府采購立法原則的轉(zhuǎn)型.深化政府采購制度改革方案精神明確要求“健全科學高效的采購交易機制,強化政府采購政策功能措施,健全政府采購監(jiān)督管理機制“,針對的正是實踐中政府采購質(zhì)量不佳、政府采購事中事后監(jiān)督不足等問題.這就要求立法中存在的相應問題調(diào)整完善,在立法原則上明確采購結(jié)果為導向的“物有所值“原則,實現(xiàn)采購程序公正與采購履約結(jié)果優(yōu)質(zhì)的有效結(jié)合.2003年政府采購法出臺時立法工作圍繞提高采購資金使用效益、促進廉政建設等宗旨展開,確立的立法原則主要是以采購程序公正為中心,通過程序公正節(jié)約政府采購成本、保障政府采購廉潔.但

11、是隨著時代發(fā)展,政府采購不能局限于節(jié)約成本,更要重視采購履約成果的高質(zhì)量,通過對立法基本原則的完善,在堅持程序公正相關原則的基礎上明確“物有所值“原則,強調(diào)政府采購履約規(guī)制,進而帶動相關具體立法內(nèi)容的明確,推動實現(xiàn)政府采購優(yōu)質(zhì)優(yōu)價、滿足采購需求的改革目標.(二)政府采購法律關系上公法私法混合的特點.對政府采購法律關系的認識要以實踐需要為基礎,以公私法結(jié)合的方式整體視角分析.從法律關系角度看,政府采購具有公法規(guī)制和私法規(guī)制的雙重屬性,如學者所言“政府采購合同情形復雜,同時包含了公共問題和商業(yè)問題,在法律上同時存在公法與民法的因素,因此不能用傳統(tǒng)的公法和民法截然分開的觀點來處理“4.當前政府采購法

12、律體系對采購履約的規(guī)定側(cè)重合同法調(diào)整,忽視公法調(diào)整.因此,在立法完善中更注意對公法調(diào)整的完善,實現(xiàn)公法規(guī)制和私法調(diào)整的有效結(jié)合.首先,采購人作為采購合同的買方使用資金來源是公共財政,目的是服務公益,這種公益屬性就決定了需要對采購人有一個全程的公權力的監(jiān)督.既要對避免履約過程中以次充好等現(xiàn)象進行監(jiān)督,也要注意采購人與供應商共謀,強行通過驗收的問題進行監(jiān)督.其次,不能用純粹民法思維去看待供應商,而要采取私法與公法規(guī)制結(jié)合的方式規(guī)制供應商行為.私法層面上,政府采購是政府以平等民事主體參與市場的民事行為,采購合同的基本規(guī)范淵源是民事合同法律法規(guī),因此對政府采購履約的規(guī)制也要以相關民事法律法規(guī)為框架,履

13、約不當?shù)恼少徣撕凸桃謩e承擔違約責任.但是,同時供應商參與的是政府采購,提供的貨物和服務要運用于服務公益目的,因此也必須接受與政府采購公益性相一致的公法上的義務.包括供應商履行配合政府采購全過程監(jiān)管、服從采購履約強制性規(guī)范要求、配合信用評價體系建設等公法層面的義務.(三)政府采購法律責任監(jiān)管的復合性.對政府采購過程中各方主體的監(jiān)督管理要以權責利統(tǒng)一為準則,強化采購人責任的同時實現(xiàn)對供應商的有效監(jiān)管.權利、義務、責任互相平衡統(tǒng)一是科學立法的重要體現(xiàn).政府采購立法也要根據(jù)這一基本原則設定法律責任,實現(xiàn)參與各方權責利統(tǒng)一.針對履約驗收工作而言,立法也必須明確各方在履約過程中分別擔負的與自己權

14、利相一致的法律責任.對于采購人,深化政府采購制度改革方案明確了強化采購人責任的精神,立法層面明確采購人要承擔采購項目合理性的責任,也要承擔履約驗收不合法、不嚴謹導致履約成果質(zhì)量問題的法律責任.但是立法也必須在權責利相統(tǒng)一的理念下強化采購人責任,壓實責任、不遺漏責任的同時也要明確責任限度.對于供應商,立法層面不僅要明確供應商不履行、履約質(zhì)量不合格、瑕疵履行等行為的私法層面的違約法律責任,還要明確履約過程中配合接受全過程監(jiān)督的責任等公法層面的責任.三、政府采購履約立法完善路徑政府采購立法體系的完善必須落實到具體操作層面,政府采購法修改中要將立法原則、行為規(guī)范基本框架體現(xiàn)出來.同時,相應的部委規(guī)章要

15、明確具體規(guī)范,配套的規(guī)范性文件要做出相應的調(diào)整,形成有力的、不脫節(jié)的法律實施體系.立法完善的具體內(nèi)容根據(jù)實際情況可以重點從以下五個方面完善.(一)立法強化采購人履約驗收責任.立法加強采購人履約驗收責任是防范采購人廉政風險,控制履約法律風險的重要抓手,也是這一次政府采購深化改革的重點內(nèi)容.從立法層面看,可以從采購人的職責明確、人事保障,經(jīng)費保障等方面完善.強化采購人履約驗收責任的立法可以從幾個方面入手.其一,明確采購人的履約全流程驗收責任.對于貨物、工程、服務、信息系統(tǒng)等代表性采購項目制定驗收規(guī)定或標準范本,推動采購人嚴格履行驗收責任.其二,明確采購人內(nèi)部參與驗收人員的專業(yè)標準和資質(zhì),確保驗收人

16、員具備完成市場調(diào)研、方案編制等履約驗收工作能力.要明確不相容崗位分離的制度,采購需求制定與審核,采購文件編制與復核、合同簽訂與保管等崗位應當與履約驗收崗位分開設置,保障合同履約驗收人員的中立性和公正性.其三,明確采購人根據(jù)采購項目成果的形式和特點制定驗收方案的責任,同時明確驗收方案的確定程序,如重大或者特殊項目履約驗收方案制定程序中加入專家參與審定環(huán)節(jié),保障驗收方案的客觀、公正、科學.其四,明確采購人建立內(nèi)部監(jiān)督機制、強化采購履約內(nèi)部控制的責任.明確采購人內(nèi)部的審計、紀檢監(jiān)察等機構(gòu)的履約監(jiān)督責任,加強對采購執(zhí)行和監(jiān)管工作的常規(guī)審計和專項審計.同時明確采購人完善內(nèi)部問題反饋和受理渠道的責任,要求

17、采購人通過建立檢查、考核、設置監(jiān)督電話等制度和機制,有效分析、預判、管理處置履約中可能存在的尋租、徇私、玩忽職守等問題.其五,明確加強履約驗收相關工作的經(jīng)費保障、財政列支等問題,為采購人強化驗收工作提供保障和支持.(二)立法規(guī)范供應商履約行為.明確供應商履約過程中配合接受全流程監(jiān)督的義務.供應商是履約驗收全流程監(jiān)督的重要參與人,立法加強履約驗收規(guī)范意味著細化供應商行為規(guī)范,供應商應當在履約各個階段除了如實、及時地向采購人提交資料、報告情況外,還要及時向監(jiān)管部門提供相關資料和報告情況.同時,履約驗收資料應作為財政資金支付的必要憑證.推動構(gòu)建供應商履約信譽記錄制度.目前有一些政府采購信息平臺已經(jīng)建

18、立了對供應商違規(guī)失信行為記錄和曝光機制,但主要是針對供應商投標招標階段的行為,針對履約階段行為的很少.例如,中國政府采購網(wǎng)公布的不良供應商信息大多針對的是在投標招標階段存在違法違規(guī)行為,針對履約階段供應商不當行為的信息十分少見5.因此,需要通過立法明確要求政府采購交易平臺設置供應商履約評價記錄功能模塊,以此督促供應商規(guī)范履約行為.還需要注意的一個問題是,一些集中采購機構(gòu)的交易平臺已經(jīng)設置了采購人對供應商履約評價功能模塊,但是由于沒有強制性規(guī)定,采購人往往沒有及時評價和錄入評價信息,立法應明確采購人對供應商客觀評價的義務,督促采購人及時將履約情況反饋到交易系統(tǒng)中,推動形成供應商履約信譽行為記錄的

19、大數(shù)據(jù)系統(tǒng).同時還要注意將供應商履約信譽記錄與社會信息記錄的數(shù)據(jù)銜接和共享,從而實現(xiàn)供應商“一處違規(guī)、處處受限“的制約效果.(三)立法明確采購代理機構(gòu)在履約驗收中的角色.深化政府采購制度改革方案精神中已經(jīng)對采購代理機構(gòu)專業(yè)服務職能轉(zhuǎn)型,為采購人提供履約驗收專業(yè)服務提出了要求.政府采購代理機構(gòu)并非一般意義上的民法委托法律關系上的被委托人,而應該能夠?qū)Σ少徣撕凸痰谋O(jiān)督措施有所助力,立法中對采購代理機構(gòu)的規(guī)范一方面要注意保持中立性,另一方面也要“為監(jiān)管助力“6.但是值得分析的問題是,采購代理機構(gòu)分為集中采購機構(gòu)和一般社會代理機構(gòu),立法應有區(qū)別地明確二者的角色.集中采購機構(gòu)具有法律地位、技術能力、

20、專業(yè)水平等方面的優(yōu)勢,立法應當明確集中采購代理機構(gòu)在集中采購及一些重大項目履約驗收中的參與角色.首先,集中采購代理機構(gòu)是政府設立的非營利事業(yè)單位,非營利性質(zhì)更有利于保證驗收監(jiān)督的公平公正.其次,集中采購機構(gòu)是集中采購目錄的指定代理機構(gòu),參與集中采購項目的履約驗收更加符合便利原則和效率原則.最后,一些地方部門規(guī)范性文件中已經(jīng)明確了集中采購機構(gòu)參與履約驗收的職責,比如粵財采購201712號文中就強調(diào)“省政府采購中心依法履行職責.依法組織實施批量集中采購活動,加強對中標供應商的合同履約管理“.因此,集中采購機構(gòu)在履約驗收工作中可以發(fā)揮專業(yè)作用和平臺優(yōu)勢,立法應當在集中采購機構(gòu)的機構(gòu)職能中明確集中采購

21、機構(gòu)承擔履約驗收工作的職責.一般社會代理機構(gòu)是政府采購的重要參與者,立法應明確加強社會采購代理機構(gòu)參與履約驗收的底線標準,加強社會代理機構(gòu)的自律治理.2014年政府采購代理機構(gòu)資格認定行政許可取消后,社會代理機構(gòu)參與政府采購沒有了門檻,代理質(zhì)量良莠不齊,尤其是“代理機構(gòu)內(nèi)部人員行為不能得到有效規(guī)范和約束7“.針對履約驗收工作的資質(zhì)、業(yè)務能力、責任追究等是否需要明確標準仍然需要進一步研究.筆者認為,在履約驗收立法中,應當在現(xiàn)有立法基礎上設立一定的底線標準以確保其參與履約驗收的規(guī)范性.同時,在立法中明確政府采購代理機構(gòu)協(xié)會組織自律作用,鼓勵代理機構(gòu)協(xié)會制定自律規(guī)范,通過多種自律方式規(guī)范社會代理機構(gòu)

22、履約驗收的行為.(四)立法創(chuàng)新履約監(jiān)管方式.在監(jiān)督主體方面,明確履約各個階段的采購人和采購監(jiān)管機關的監(jiān)督責任,避免出現(xiàn)責任模糊不清的情況.尤其注意完善采購人履約工作考核機制和監(jiān)管機制.目前一些地方政府在考核機關事業(yè)單位預算執(zhí)行情況時以項目資金預算進度作為考核指標之一,有的單位為了完成考核指標,在采購項目沒有達到驗收標準時強行驗收、倉促驗收,造成財政資金無法實現(xiàn)采購需求目標的問題.因此立法應明確將履約工作評價體現(xiàn)在對采購人的工作年度考核中,以此督促采購人認真開展履約驗收工作,積極履行履約責任.在創(chuàng)新監(jiān)督管理方式方面,明確政府監(jiān)管、采購人與供應商互相監(jiān)督、社會監(jiān)督等多種方式相結(jié)合的監(jiān)管規(guī)范體系.其

23、一,政府監(jiān)管方面.除了采用日常的實地檢查等常見方式外,通過立法推動政府采購全流程監(jiān)管網(wǎng)絡系統(tǒng)的建立,對履約階段的監(jiān)管設置專門的系統(tǒng)模塊,實現(xiàn)開標、評標、中標、合同登記、資金支付、履約驗收、信用評價、質(zhì)疑投訴等功能整合.這樣,監(jiān)管部門可以隨時調(diào)查采購交易各個環(huán)節(jié),保證全流程監(jiān)管的實現(xiàn).目前的政府采購具體操作中,不同的部門構(gòu)建了不同的數(shù)據(jù)系統(tǒng),這些系統(tǒng)間數(shù)據(jù)尚未共享,例如一些地方的政府采購交易平臺系統(tǒng)和財政監(jiān)管部門的系統(tǒng)還處于分離狀態(tài).立法應明確政府采購信息系統(tǒng)的整合責任,要求各地整合本地區(qū)分散的政府采購信息系統(tǒng),落實國辦函201941號文國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)國家發(fā)展改革委關于深化公共資源交易平臺整合

24、共享的指導意見的通知要求,實現(xiàn)政府采購管理交易系統(tǒng)與公共交易平臺系統(tǒng)銜接、信息共享,尤其是明確集中采購交易平臺系統(tǒng)數(shù)據(jù)與監(jiān)管部門系統(tǒng)數(shù)據(jù)的共享,形成有效的智慧監(jiān)管模式.其二,明確采購人與供應商的互相評價監(jiān)督制度.采購人和供應商是政府采購當事人,對履約過程中的問題最為了解,通過雙方互相評價,讓供應商能夠直接表達自己的意見,反映相應的問題,實現(xiàn)對雙方履約行為的監(jiān)督效果.其三,還要注意社會監(jiān)督的進一步運用.對于一些直接涉及群眾切身利益的重大政府采購項目,立法應明確公眾參與履約監(jiān)督的權利,通過公民參與監(jiān)督來推動履約效果優(yōu)化.在監(jiān)督結(jié)果的處理方面,一方面對采購人監(jiān)督應結(jié)合最新實施的政務人員處分法等確立合理的處罰標準,并根據(jù)責任