商品房買賣的合同及風險探索

1、商品房買賣的合同及風險探索 摘要：現實中，商品房買賣糾紛案件層出不窮，究其出現的原因，其中最主要是因為買受人對所簽合同沒有一個明確的認識。為了減少商品房買賣雙方出現的矛盾，本文對商品房中出現的幾個重要的合同進行闡釋。 關鍵詞：商品房認購書；商品房預售合同；商品房買賣合同 1商品房買賣中的合同 1.1商品房認購書的基本內容 1.1.1商品房認購書的概念在商品房買賣過程當中，開發(fā)商一般先與購房者簽訂認購書，作為買賣合同簽署前雙方行使權利承擔義務的書面憑證。商品房買賣認購書，是指房屋買賣雙方在訂立正式的房屋買賣合同前所簽訂的文書，約定將來訂立正式的房屋買賣合同的合同。1簽售的目的在于對雙方交易房屋有

2、關事宜進行初步的確認，買受方往往以一定數額的定金作為協議的擔保。商品房買賣認購書在實踐中稱謂不一，如認購意向書、購房訂購單、購房預訂單、訂購房屋協議等。 1.1.2商品房認購書的特征商品房買賣認購書的內容一般包括：雙方當事人基本情況；房屋基本情況（含位置、面積等）；價款計算；訂立正式購房合同的時限約定。認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認。商品房認購書的訂立相對比較簡單，一般是購房者與開發(fā)商采用合同書形式訂立合同，該合同自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立。當事人簽約的目的在于為將來訂立正式房屋買賣合同作約定。 1.1.3商品房認購書的法律規(guī)定最

3、高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋規(guī)定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規(guī)定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人?！?該條規(guī)定承認了商品房買賣認購書的效力，規(guī)定了定金條款的適用，即接受定金一方違約，雙倍返還定金；支付定金一方違約無權返還定金。但若是發(fā)生不可歸責于雙方當事人的事由導致合同未能訂立，接受定金的一方要返還定金。 1.2商品房預售合同 1.2.1商品房預售合同含義商品房預售合同，是商品房買賣

4、合同的一種類型。商品房預售合同是指：房地產開發(fā)企業(yè)將尚未建成的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。3 1.2.2商品房預售合同特征商品房預售合同是遠期買賣合同，其標的物為非現實存在的物，而是將來的物，商品房預售中出賣的標的物為在建房屋，很多甚至為未建房屋。如果對預售交易行為放任自流，買受人（預購人）承受的風險將大大高于現房買賣的風險，并極易引發(fā)房地產交易中過度投機、欺詐等違法行為。 1.2.3商品房預售合同的法律規(guī)定在我國，商品房預售是被許可的，但對商品房預售行為進行了特別規(guī)制進行較強的國家干預。規(guī)定了專門的商品房預售管理辦法，還在城市房地產管理法規(guī)定：商品房預售，應

5、當符合下列條件：“（一）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書；（二）持有建設工程規(guī)劃許可證；（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經確定施工進度和竣工交付日期；（四）向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。商品房預售所得款項，必須用于有關的工程建設?！? 1.3商品房買賣合同 1.3.1商品房買賣合同商品房買賣合同糾紛解釋規(guī)定：“本解釋所稱的商品房買賣合同，是指房地產開發(fā)企業(yè)（以下統稱為出賣人）將尚未建成或者已

6、竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。”5商品房買賣合同包括商品房現售合同。商品房現售合同是指：房地產開發(fā)企業(yè)將已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。 1.3.2商品房買賣合同的法律規(guī)定買賣合同屬于合同法中規(guī)定的一類，所以商品房買賣合同適用我國的合同法；另外，由于對房屋進行交易是買受人一項特別大的家庭開支，該類合同大量存在且很復雜，在我國該類合同僅適用合同法還不足以對買受人做到很完善和充分的保障，所以，除過合同法還有其它的法律法規(guī)和司法解釋進行補充，如城市房地產管理法、關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋等。 2商品

7、房買賣中的合同之間的關系 2.1商品房買賣中合同的相同之處商品房買賣中的合同都是民事合同，是買賣合同的一種，以不動產為標的物，都是要式法律行為，雙方當事人的權利義務是對等的，各方都以履行一定的給付義務而取得利益，都是雙務，有償合同。買受人支付一定的對價取得一定的權利，賣方獲得定金或房款，自己的權利受到限制，合同中買受人處于弱勢地位；國家對這些合同都進行干預。出售方在簽訂這些合同必須具備企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和房地產開發(fā)企業(yè)資質證書、土地使用權證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程開工許可證、商品房預售許可證等證書。 2.2商品房買賣中合同的區(qū)別 2.2.1合同簽訂的階段不同商品房認購書

8、是商品房預售人與買受人簽訂正式商品房買賣合同之前，為了對交易房屋的有關事宜進行確認而簽訂的，它先于商品房預售合同成立。這之后簽訂正式的房屋買賣合同，即簽訂商品房預售合同或者商品房現售合同。 2.2.2出賣方所具有的條件不同商品房出售方在買受方簽定認購書必須具備時前面所提及的各種證書；商品房買賣合同其中的商品房預售合同出賣方還必須提供預售的商品房計算和確定施工進度及竣工交付日期說明；而商品房現售合同出賣方必須具備的條件：“五證”、“二書”、“一表”?！拔遄C”是指國有土地使用證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程施工許可證（建設工程開工證）、商品房所有權證；二書”是指住宅質量保證書和

9、住宅使用說明書?！耙槐怼笔侵缚⒐を炇諅浒副??！皟蓵笨梢宰鳛樯唐贩抠I賣合同的補充約定，并且是房地產開發(fā)企業(yè)在商品房交付使用時，向購房人提供的對商品住宅承擔質量責任的法律文件和保證文件。 2.2.3合同的內容不同商品房認購書不同于房屋預售、買賣合同，其本身沒有詳盡的條款，僅僅是確定買賣雙方的意向。一般包括以下內容：認購物業(yè)的名稱；房價，包括戶型、面積、單位價格（幣種）、總價等；付款方式，包括一次性付款、分期付款、按揭付款；認購條件，包括認購書注意事項、定金、簽訂正式條約的時間、付款地點、賬戶、簽約地點等。商品房買賣合同分為商品房預售合同和商品房現售合同。而房屋預售和現售買賣合同則必須要具備詳盡的

10、條款，國家法律對此有明確的規(guī)定。 2.2.4合同的法定形式不同法律規(guī)定商品房買賣雙方簽訂認購書時不需要到國家有關機關登記，雙方只要簽字就可生效；但是，如果雙方簽訂的是商品房預售合同，則可以進行預售登記，以保護買受人的優(yōu)先購買權；如果雙方簽訂的是現房銷售合同，買賣雙方必須到房屋所在地房管機關辦理產權過戶登記手續(xù)，即使房屋已實際交付也不行。 2.2.5法律后果不同認購書是買賣雙方就簽訂商品房預售合同相關事宜進行的約定，不是對商品房買賣結果進行直接確認，所以不屬于商品房預售合同。如果雙方當事人在簽訂正式的房地產買賣合同前訂立認購書，確系雙方真實意思表示，權利義務內容不違反現行法律、法規(guī)的，該認購書對

11、雙方均有法律約束力。認購書是獨立存在的合同，其成立和生效不依賴于正式的商品房預售合同。認購書雙方當事人的義務是盡最大誠信進行談判磋商以締結正式合同，因此只要當時人如期來洽談，并將認購書約定的條款作為正式商品房合同的條款，并且沒有惡意不簽訂購房合同，就認為已經誠信履行了認購書的義務。 當事人簽訂的商品房預售合同屬于商品房買賣合同的一種，但簽訂了合同并不必然取得房屋所有權，為了保護買受方的權利，我國物權法規(guī)定了商品房預售合同登記。6根據這一規(guī)定，購房者簽訂商品房預售合同后，假如未辦理登記備案手續(xù)，開發(fā)商又將該套房屋預售給第三人，而第三人的預售合同辦理了登記備案手續(xù)的話，則第三人將依法取得該套房屋的

12、所有權。雖然第一個購房者買賣合同在先，但因未辦理登記手續(xù)，所以無法取得房屋所有權，要獲得救濟則只能追究賣方的違約責任。 3簽訂合同時的風險防范 3.1簽合同時要注意的共同事項 3.1.1審查賣方的資質證書房屋認購方或者買受方在簽訂合同時一定要審查賣方的資質證書，以確定賣方有出售房屋的資格。 3.1.2將賣方宣傳的優(yōu)惠盡量寫入合同賣方為了促銷房屋會使出渾身解數進行宣傳，如“優(yōu)惠價格”、“小區(qū)配套完善”、“超大樓間距”、“60%綠化率”等口號，但可能最終難以實現。購房者應當為防止口說無憑或者對方無法兌現要求將這些內容都明確寫入所簽訂的合同中，并明確約定一旦這些約定無法實現的后果。 3.2不同合同的

13、風險防范 3.2.1防止被商品房認購書套牢的防范交錢之前請多考慮。為了最大限度保護自己的利益，建議您在把錢款交出去的時候一定要“三思”。而且在定金交付之前，商品房認購書中的定金條款并不生效，因此如果您在已經簽訂了商品房認購書之后，但是尚未交付錢款之前改變主意，商品房認購書又沒有約定其他懲罰性條款的情況下，您還可以選擇及時抽身，這個時候開發(fā)商或銷售公司無權要求或起訴您支付錢款。簽訂商品房認購書并非必經程序。雖然很多樓盤都要求購房者簽訂商品房認購書，但從法律上講，簽訂商品房認購書并不是房屋買賣的必經程序，購房者可以爭取直接與開發(fā)商就商品房買賣合同及合同全部附件（包括補充協議）等內容進行協商，雙方達

14、成一致意見后直接簽訂商品房買賣合同。約定商品房認購書“退出”條款。由于簽訂商品房認購書時，樓盤的一些細節(jié)尚未明確，商品房買賣合同的很多條款都沒有明確，很多不確定性因素都可能導致難以簽訂商品房買賣合同，例如申請貸款不被批準等，因此必須約定“退出”條款，以保證在自己沒有過錯的時候能夠隨時“退出”。具體條款可以這樣擬定：如果購房者與開發(fā)商因商品房買賣合同或者補充協議的具體條款存在分歧，不能達成一致意見的，或者由于購房者其他合理原因致使購房者不能購買認購房屋的，購房者有權放棄認購房屋，開發(fā)商應在收到購房者發(fā)出的書面通知之后的幾日內將購房者所交認購金或定金全部返還。盡量不交定金，避免“沒收”條款。尤其是

15、如果您還沒有下定最后的決心要買這套房子的話，一定不要交“定金”，可以交訂金、預付款、預訂款、誠意金、擔保金、保證金、訂約金、押金等。一定要注意房地產開發(fā)商在“定金”和“訂金”上玩的花樣，故意把“定金”寫成“訂金”?！岸ń稹笔侵府斒氯艘远ń鹦问綋鶆瘴绰男袝r，對違約方在定金方面的處罰，若收取定金方毀約，應雙倍返還定金。“訂金”則屬于預付款性質，它不起擔保作用。為了更容易“抽身退出”，盡量不要交“定金”。盡管沒有約定收取定金，如果商品房認購書中約定一旦您不簽訂“所收預付款將不予返還”，這種“沒收”條款依然會導致您無法拿回自己所交的錢款。通常，在認購書中有這樣的約定，在簽署認購書后若干時間內簽署正

16、式預（出）售合同，逾期則視為購房者違約，房地產開發(fā)商有權沒收定金。但由于認購書缺少房屋買賣合同的必要條款，從而造成購房者在這段時間發(fā)現問題時，面臨簽約后的風險和終止簽約喪失定金的兩難局面。因此雙方要在協議中明確什么情況下客戶有權要求終止協議，索回定金。抓住對方違約要求返還款項。一旦開發(fā)商或銷售公司出現違約，一定要抓住機會，要求開發(fā)商或銷售公司解除商品房認購書，并全額退還已經收取的款項，如果是定金，還可以要求雙倍返還。為了能夠順利抓住開發(fā)商或銷售公司的違約行為，需要您在商品房認購書中詳細約定開發(fā)商或銷售公司收取“定金”或“預付款的目的，并把銷售人員的承諾寫人，這樣一旦出現違反約定的情況，您才能夠

17、底氣十足地要求對方返還款項。 3.2.2簽訂商品房預售合同的風險防范審查是否具備預售資格，即審查是否具備“五證”。除具備之前論述的“四證”外，還應當具備商品房預售許可證。房地產開發(fā)商只有具備這“五證”，才可以進行公開銷售，簽訂商品房預售合同。商品房預售許可證是在具備了其他四證的基礎上予以核發(fā)的，是開發(fā)商具備預售資格的最后條件。有些開發(fā)商就可能會進行違法操作，在未取得商品房預售許可證的情況下與購房者簽訂商品房預售合同，將有可能導致購房合同無效。對該證的審查是預防購房風險的關鍵環(huán)節(jié)之一。對開發(fā)商“一房二賣”行為的風險防范。由于在預售商品房合同簽訂后到房屋交付使用要經過很長一段時間，如果房地產價格暴

18、漲，開發(fā)商就可能在利益的驅使下，將已經出售的預售商品房再次售于第三人。為防范此風險，購房者可以在合同中與開發(fā)商約定向登記機關申請預告登記。根據物權法規(guī)定：預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。7 3.2.3現房買賣合同履行中的風險防范現房買賣合同和預售商品房買賣合同的不同之處是一個是現房一個是期房，所以，買賣現房合同時不僅應注意預售商品房的防范注意事項，還應當注意其他的一些事項：對建設工程竣工驗收備案表、住宅質量保證書、住宅使用說明書進行審查，如果不具備，說明房屋不具備交付條件，購房者有權拒絕開發(fā)商的交付行為。如果具備上述三個文件，就要與開發(fā)商對房屋進行共同驗收。如果發(fā)現問題存在應暫時不接收。如果問題不嚴重，可與開發(fā)商進行協商由其維修，但是應當讓開發(fā)商進行書面確認質量問題的存在，并承諾維修期間及補償辦法。如果問題比較嚴重，則應根據法律規(guī)定或合同約定及時維權。產權辦理過程中的風險防范。購房者獲得產權證是其訂立合同的主要目的，與之相對應，交付房屋后開發(fā)商的義務并沒有履行完畢，根據商品房銷售管理辦法的規(guī)定，開發(fā)商應當在房屋交付使用之日起60日內完成房屋初始登記。初始登記完成之后，由購房者自行完成分戶登記，此階段開發(fā)