第三章 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與責(zé)任形式

1、第三章 侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件與責(zé)任形式本章主要闡述了一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件、加害行為的含義與分類、損害的含義與分類、因果關(guān)系的檢驗方法以及過錯的屬性與判斷標(biāo)準(zhǔn)。 本章共六節(jié)。在學(xué)完本章之后應(yīng)能夠了解1、一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件2、加害行為的含義與分類3、損害的含義與分類 4、因果關(guān)系的檢驗方法、形態(tài)與證明5、過錯的屬性與判斷標(biāo)準(zhǔn) 本章概要（張新寶教材）本章論述的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，是指承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的各種作為必要條件的因素。這里的侵權(quán)責(zé)任應(yīng)作狹義理解，僅指賠償損失與恢復(fù)原狀（包括賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)），不包括預(yù)防性的責(zé)任方式。基于過錯責(zé)任原則認(rèn)定的侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件應(yīng)為四個：加害行為的違法性

2、（侵權(quán)行為）、損害、因果關(guān)系以及過錯。其中，加害行為是指行為人實施的加害于被侵權(quán)人民事權(quán)益的不法行為。損害是指被侵權(quán)人因侵權(quán)人的加害行為或者物的內(nèi)在危險之實現(xiàn)而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果。因果關(guān)系是指加害行為與損害之間的引起與被引起的客觀聯(lián)系。過錯是指侵權(quán)人的一種可歸責(zé)的心理狀況，表現(xiàn)為故意和過失兩種形式?；跓o過錯責(zé)任原則認(rèn)定的侵權(quán)責(zé)任，則不考慮侵權(quán)人有無過錯。第一節(jié)、一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件概述一、一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的概念 一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，是指承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任的各種作為必要條件的因素。一般侵權(quán)責(zé)任是指：自己加害行為適用過錯責(zé)任原則情況下的責(zé)任。（1）是指自己加害行為（即狹義侵權(quán)行

3、為）造成損害的責(zé)任。不包括準(zhǔn)侵權(quán)行為（他人加害行為及物件造成損害）的侵權(quán)責(zé)任。（2）是指自己加害行為適用過錯責(zé)任原則情況下的責(zé)任。不包括自己加害行為適用無過錯原則的侵權(quán)責(zé)任。本章討論的構(gòu)成要件適用于一般侵權(quán)責(zé)任，而以無過錯責(zé)任為歸責(zé)原則的案件或準(zhǔn)侵權(quán)行為案件在責(zé)任構(gòu)成方面有特殊要求。 二、三件說與四要件說 （本部分參見張新寶教材）（一）法國法的三要件說與德國法的四要件說； （二）對民法通則第106條第2款的語義分析； （三）司法解釋對構(gòu)成要件的態(tài)度； （四）主觀過錯與客觀過錯；（五）四要件說的結(jié)論。第二節(jié) 損害一、概念我國對損害有廣義與狹義兩種理解。廣義的理解中損害包括人身損害與財產(chǎn)損害，狹義

4、的理解中損害則專指財產(chǎn)損害，人身損害稱為非財產(chǎn)損害或精神損害。不過，現(xiàn)一般都用廣義。按說文解字的說明，損，減也；害，傷也，都是一種不利益。所以，損害是指權(quán)利或利益受侵害時所產(chǎn)生的不利益。二、損害的本質(zhì)（建議省略）（一）、利益說指權(quán)利或利益所遭受的不利益狀態(tài)，即損害等于不利益。沒有不利益也就沒有損害；損害賠償也就是恢復(fù)利益狀態(tài)。 （二）、組織說是指法律主體因其財產(chǎn)的構(gòu)成成分被剝奪或毀損或身體受侵害所受的不利益。該說強(qiáng)調(diào)客觀所受到的損害。（三）、利益說與組織說的比較1、試以“承制面包的人每天偷出5斤面粉一案”與“住院得到饋贈一案”為例，說明兩種學(xué)說之間在結(jié)果上的差異。 2、試歸納一下兩種學(xué)說的優(yōu)缺

5、點。利益說的精神與賠償法中賠償全部損害這一最高賠償原則相符，損害觀念容易理解；組織說則為財產(chǎn)差額大于客觀損害的損害賠償提供了理論依據(jù)。三、損害的構(gòu)成要件 （一）、損害的可補(bǔ)救性1、從量方面來看，損害必須達(dá)到一定的程度。如德國民法規(guī)定土地所有人須適當(dāng)容忍來自他人土地上侵入的煙氣、焦味、氣味、震動等。2、從質(zhì)方面來看，損害在本質(zhì)上是對權(quán)利和利益侵害產(chǎn)生的后果，受害人請求保護(hù)的權(quán)利和利益，必須是侵權(quán)責(zé)任法所保護(hù)的對象。比如青春損失費(fèi)賠償。姑娘變媳婦的補(bǔ)償。3、從因果關(guān)系的角度看，損害必須與義務(wù)人的行為有法律上的關(guān)系。像純經(jīng)濟(jì)損失就是因因果聯(lián)系不密切，所以不予賠償。（二）、損害的確定性1、損害是已經(jīng)發(fā)

6、生的事實。2、損害是真實存在的。如懷疑他人披露了自己的隱私而感到精神痛苦，并請求賠償，這種損害就是不確定的。3、確定損害的標(biāo)準(zhǔn)是社會一般觀念和公平意識。如某人因商店被燒毀，被燒毀房屋和財產(chǎn)的損失是確定的。但某人因為商店被燒，不能正常購買生活必須品，影響其正常生活，其所受的損害按一般觀念就應(yīng)該是難確定的事實。 四、損害事實的法律意義是侵權(quán)責(zé)任產(chǎn)生的基本前提，“無損害既無救濟(jì)”，無損害既無責(zé)任。五、侵權(quán)責(zé)任法上損害的種類1、財產(chǎn)損害：包括直接損失、間接損失2、人身損害：包括死亡、傷殘（殘?。?、精神損害六、損害的具體分類（參見王利民教材P192）（一）財產(chǎn)上損害與非財產(chǎn)上損害財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害是

7、損害的基本分類，并為各國法律所普遍采納。所謂財產(chǎn)損害，是指因侵害權(quán)利人的財產(chǎn)或人身權(quán)利而造成受害人經(jīng)濟(jì)上的損失。凡是權(quán)利人遭受的一切具有財產(chǎn)價值的損失，均可稱為財產(chǎn)損害。財產(chǎn)損害一般可用金錢確定。財產(chǎn)損害不僅包括積極損失，即財產(chǎn)價值的直接減少，也包括消極損失，即財產(chǎn)價值應(yīng)當(dāng)增加而沒有增加。財產(chǎn)損害包括侵害他人財物所造成的財產(chǎn)減少、致受害人傷害和死亡所造成的財產(chǎn)損害等。財產(chǎn)損害可以用貨幣單位來計量，一般容易計量。所謂非財產(chǎn)損害，是指賠償權(quán)利人所遭受的財產(chǎn)損害以外的損害。它主要是指精神損害，即因侵害公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù) 權(quán)與隱私權(quán)等使受害人在精神上產(chǎn)生恐懼、悲傷、怨憤、絕望與羞辱等痛

8、苦。精神損害具有無形性，不能以金錢來計算和衡量。在我國民法理論界，非財產(chǎn)損害也稱為精神損害。但有學(xué)者認(rèn)為“精神損害”的提法“非財產(chǎn)損害”的提法更為科學(xué)。 1、區(qū)別的依據(jù)： 是否表現(xiàn)為財產(chǎn)內(nèi)容、與金錢有關(guān)。 2、具體的區(qū)別第一、是否可以依金錢進(jìn)行衡量。一條命價值多少錢，同命同價問題。事故談判中經(jīng)常遇到。我總說生命無價，但賠償有標(biāo)準(zhǔn)。第二、賠償是否需要嚴(yán)格的法律依據(jù)。精神損害賠償只有有明確法律規(guī)定時才賠償。第三、適用主體的不同。例如，法人通常只有財產(chǎn)損失，而沒有非財產(chǎn)損失（精神損害）。第四、賠償?shù)哪康牟煌?。賠償財產(chǎn)損害在于恢復(fù)原狀，賠償非財產(chǎn)損害在于予以慰藉。 （二） 客觀損害、主觀利益與感情上的

9、利益 1、區(qū)別的依據(jù)：損害的確定是否與賠償權(quán)利人的特殊性有關(guān)。2、具體的區(qū)別舉例：同時壓死兩條同樣狗，市場價都是1000元，但一只是花500元買的，一只是花2000元賣的，損失就不同。如果包含感情因素，就更加復(fù)雜。客觀損害指某特定損害事故一般情形下所造成的損害。即衡量損害時應(yīng)將與賠償權(quán)利人特別環(huán)境相牽連而發(fā)生的損害排除。同一損害事故，賠償權(quán)利人不同，但客觀利益應(yīng)該相同。主觀利益指某特定損害事故于賠償權(quán)利人財產(chǎn)上所造成的具體損害。即衡量損害時應(yīng)將與賠償權(quán)利人特別環(huán)境相牽連而發(fā)生的損害必須考慮進(jìn)去，也就是同一損害事故，賠償權(quán)利人不同，主觀利益也就不同。感情上的利益就是在主觀利益的考慮上加進(jìn)了感情因

10、素。 （三） 積極利益與消極利益 合同法上的區(qū)別，侵權(quán)法上不能使用。積極利益又名履行利益，是合同履行時所有的利益。消極利益又名信賴?yán)妫侵阜尚袨闉闊o效或可得撤銷，相對人信其有效不能撤銷，因無效、撤銷的結(jié)果所蒙受的不利益。 （四） 所受損害與所失利益 所受損害指因損害事故的發(fā)生使賠償權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少。所失利益是指因損害事故的發(fā)生使賠償權(quán)利人的財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加。 （五) 直接損害與間接損害損害事故直接引發(fā)的損害為直接損害。非直接引發(fā)而由其他媒介因素的介入所引發(fā)的損害則為間接損害。如因購買到瘟雞而造成的雞只死亡。 說明：通說直接損失通常指現(xiàn)有財產(chǎn)的減少，間接損失指可得利益損失。即前面講的所

11、受損害與所失利益。(六) 反射損害與第三人損害反射損害與第三人損害，情況很相似，注意區(qū)別。(七) 象征性損害與微額損害特別注意象征性損害的作用。此外，象征性損害與微額損害的區(qū)別是，象征性損害是程序問題，基本是一種訴訟技巧的運(yùn)用，而微額損害是實體問題。 七、損害分類中的特別問題（一） 關(guān)于物的毀損與違反合同造成的非財產(chǎn)上的損害物的毀損在大陸的法律規(guī)定中部分是可以獲得賠償?shù)模缬屑o(jì)念意義的情書、照片等，這已經(jīng)有先例和法律規(guī)定。2001年精神損害賠償司法解釋第四條規(guī)定：具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)

12、當(dāng)依法予以受理。在臺灣不能獲賠。違反合同造成的非財產(chǎn)上的損害則都不可以賠償。【分析與思考】銷毀借據(jù)究竟是一種物的損毀還是屬于一種其他權(quán)利的侵害？應(yīng)該算侵害債權(quán)的行為。（二） 關(guān)于物的使用可能性被剝奪所發(fā)生的損害。1、處理物的使用可能性如商業(yè)化了則可以獲得賠償。2、原因 因為其取得須要一定的財產(chǎn)上的給付，因此妨礙或剝奪該享受即構(gòu)成財產(chǎn)上的損害。3、立法例德國對此問題探討較多。其他國家或地區(qū)一般也采相同見解。 第三節(jié) 加害行為一、加害行為的概念加害行為是一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件之一。加害行為是行為人實施的加害于受害人民事權(quán)益的不法行為。既包括加害人自己侵害他人受到侵權(quán)責(zé)任法保護(hù)的民事權(quán)益的行為，也包

13、括雇員、被監(jiān)護(hù)人等致人損害或物件致人損害的事實狀況。行為是指受意思支配的有意識的人的活動。因此，不受意思支配的無意識的舉止行動，如夢中罵人、受藥物控制的行動等，不屬于行為。二、加害行為的性質(zhì) （一）是侵害他人人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及法律保護(hù)的利益的行為；（二）是違法行為，一般情況下行為人主觀上有過錯，（三）是要承擔(dān)以損害賠償為主要形式的侵權(quán)責(zé)任的行為。三、加害行為的分類（一）一般侵權(quán)行為與特殊侵權(quán)行為一般侵權(quán)行為法無特別規(guī)定，適用一般侵權(quán)規(guī)則的情形特殊侵權(quán)行為法有特別規(guī)定，適用特殊侵權(quán)規(guī)則的情形區(qū)分意義：1、歸責(zé)原則不同；2、構(gòu)成條件不同；3、責(zé)任形態(tài)不同。（二）積極侵權(quán)行為與消極侵權(quán)行為積極侵權(quán)行

14、為（作為的侵權(quán)行為）通過作為所實施的侵權(quán)行為消極侵權(quán)行為（不作為的侵權(quán)行為）通過不作為所實施的侵權(quán)行為區(qū)分意義：消極侵權(quán)行為，以行為人具有作為的義務(wù)為前提。（三）單獨(dú)侵權(quán)行為與共同侵權(quán)行為單獨(dú)侵權(quán)行為一個人單獨(dú)實施的侵權(quán)行為共同侵權(quán)行為兩個以上的人共同實施的侵權(quán)行為。包括：共同加害行為（狹義共同侵權(quán)行為）；共同危險行為（準(zhǔn)共同侵權(quán)行為）。區(qū)分意義：共同侵權(quán)行為，各行為人對損害承擔(dān)連帶責(zé)任。分析與思考客人就餐摔死，飯店是否承擔(dān)責(zé)任？ 2002年8月1日晚，中央電視臺夕陽紅欄目女主持人沈旭華和朋友相約在安貞橋旁邊的浙江大廈張生記餐飲有限公司吃飯。朋友們落座正要點菜時，沈旭華的手機(jī)響起，她邊接電話邊

15、走出包間，來到包間斜對門3、4米處的木制消防通道門旁，后被人發(fā)現(xiàn)墜落樓下，經(jīng)搶救無效身亡。經(jīng)查，事發(fā)通道不作人員通道，封閉但通道門沒有鎖死，周圍沒有設(shè)置安全警示標(biāo)志。第四節(jié) 因果關(guān)系一、因果關(guān)系的含義事物和現(xiàn)象之間引起與被引起的關(guān)系，就是因果關(guān)系。侵權(quán)責(zé)任法上的因果關(guān)系是指行為人的行為及其物件與損害事實之間的引起與被引起的關(guān)系。二、因果關(guān)系的地位因果關(guān)系是各種損害賠償責(zé)任中確定責(zé)任歸屬的基礎(chǔ)。三、因果關(guān)系的功能1、確定責(zé)任的成立有因果關(guān)系才有侵權(quán)責(zé)任。2、排除責(zé)任的承擔(dān)無因果關(guān)系就無侵權(quán)責(zé)任。3、決定著損害賠償?shù)姆秶r償范圍、賠償比例要考慮原因力的大小。四、因果關(guān)系的檢驗方法（參見張新寶教材）

16、 （一）時間上的順序性； （二）原因現(xiàn)象的客觀性； （三）必要條件的檢驗原因是結(jié)果的必要條件。作為原因的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)是作為結(jié)果的現(xiàn)象的必要條件。檢驗方法有：反證檢驗法，剔除法，代替法。批改至此五、因果關(guān)系的主要學(xué)說（一）條件說1、概念 條件說又稱等值說，其觀點是所有造成損害的條件都是原因，原因都是條件。2、適用第一、判斷引起損害發(fā)生的原因或行為是否與損害之間具有一定的關(guān)聯(lián)。第二、確定沒有這些原因的產(chǎn)生，損害是否能夠發(fā)生。第三、所有的引起損害發(fā)生的條件都是導(dǎo)致?lián)p害的不可或缺的因素。 3、對條件說的評價第一、只注重事實判斷、不注重綜合評價。第二、因果關(guān)系的鏈條太長。第三、不利于確定行為人的賠償數(shù)額。（

17、因損害行為具有同等的原因力） （二）相當(dāng)因果關(guān)系說1、含義又稱充分原因說，其觀點是賠償義務(wù)人只對以他的不當(dāng)行為為充分原因的損害負(fù)責(zé)賠償，對超出這一范圍的損害則不負(fù)責(zé)任。所謂充分原因，則是指在造成損害發(fā)生的數(shù)個條件中，如果某個條件有效增加了損害的客觀可能性，該條件就可視為損害的充分原因。 2、相當(dāng)因果關(guān)系的適用（1）事實上因果關(guān)系的判斷第一 、該判斷考察的是原因與損害結(jié)果是否有聯(lián)系。第二、史尚寬先生認(rèn)為，在關(guān)聯(lián)的原因或條件中，一般的有發(fā)生同種結(jié)果的可能者，其原因或條件與其結(jié)果即為有相當(dāng)因果關(guān)系。第三、事實上因果關(guān)系的判斷方法判斷事實上因果關(guān)系的方法有:刪除法和替代法。刪除法是指如果沒有甲，乙就不

18、會發(fā)生，那么甲就是乙的原因或條件。替代法是指用賠償義務(wù)人的合法行為代替違法行為，從而檢查賠償義務(wù)人的行為是否為損害發(fā)生的原因 （2）、法律上因果關(guān)系的判斷第一、法律上因果關(guān)系的判斷，考察的是因果關(guān)系之間的相當(dāng)性。即旨在判斷原因是否具有充分性。第二、充分性的決定主要由法官根據(jù)具體的情況作出，這一點也被視為相當(dāng)說的優(yōu)點。 3、相當(dāng)因果關(guān)系的積極評價第一、有利于減輕受害人的舉證負(fù)擔(dān)。是否可歸責(zé)，是法官的判斷。第二、符合社會一般的觀念和認(rèn)知因為需要采用經(jīng)驗法則進(jìn)行判斷，故不能偏離社會一般的觀念和認(rèn)知。第三、可防止因果關(guān)系的鏈條太冗長。 4、相當(dāng)因果關(guān)系的消極評價第一、可能率的基數(shù)并不明確。第二、全有全

19、無原則不合理。第三、已經(jīng)發(fā)生的情況只好肯定因果關(guān)系。第四、同情被害人時也需肯定因果關(guān)系。（三）、法規(guī)目的說1、含義 法規(guī)目的說的觀點認(rèn)為，只有當(dāng)損害處于法規(guī)保護(hù)的范圍之內(nèi)時，損害才能獲得救濟(jì)。比如乘載貨車而遭致感冒，被運(yùn)送人不能以貨車禁止載人為由請求賠償，也不能獲得賠償。2、法規(guī)目的說的適用第一、確定法規(guī)保護(hù)目的的依據(jù)。第二、確定法規(guī)保護(hù)的范圍。3、對法規(guī)目的說的評價（1）、積極評價第一、提出了一種判斷因果關(guān)系的新的思考方法。第二、有利于確定損害賠償?shù)姆秶?。?）、消極評價第一、由于存在法規(guī)的相對靜止與社會的不斷變動之間的矛盾，易增加因果關(guān)系判斷的隨意性。第二、許多法規(guī)沒有明確的規(guī)范目的。 六

20、、我國法上的因果關(guān)系(一)、歷史回顧我國法上因果關(guān)系的最大特點是，法律上與哲學(xué)上的因果關(guān)系不分，法律上直接使用哲學(xué)上的因果關(guān)系理論。(二)、我國法上因果關(guān)系的現(xiàn)狀目前我國實踐中采用的是必然因果關(guān)系理論。其不足在于：加重了權(quán)利人的舉證責(zé)任；限制了法官的自由裁量權(quán)。(三)、對我國法上因果關(guān)系未來立法的建議可以以必然因果關(guān)系理論為基礎(chǔ)，借鑒其他的有關(guān)學(xué)說，由法官自由掌握。 課堂思考與討論之一甲因過失駕車撞倒乙，乙受傷。試問： 1、乙就其支出的律師費(fèi)用、甲車禍逃逸而支出的調(diào)查費(fèi)用、住院期間家中蘭花枯死及醫(yī)生醫(yī)療過失加重病情所受的損失，能否向甲請求損害賠償，為什么？ 課堂思考與討論之二2、設(shè)乙的兒子目睹

21、了車禍?zhǔn)鹿?，遭受驚嚇并致健康受到侵害，請指出其能夠提出賠償?shù)姆N類。 課堂思考與討論之三3、設(shè)甲肇致車禍，阻塞交通，有丙等多人不耐久等，駕車跨越路旁的綠化帶離去。甲對綠化帶遭受的損失應(yīng)否承擔(dān)損害賠償責(zé)任。為什么？ 課堂思考與討論之四4、設(shè)甲車禍后逃逸而去，戊見乙傷勢嚴(yán)重，前往救助，因天黑下雨，戊遭某汽車撞傷。戊能否向甲請求損害賠償，為什么？ 第五節(jié) 過 錯一、過錯的概念與屬性 過錯是指加害人的一種可歸責(zé)的心理狀況，表現(xiàn)為故意和過失兩種形式。1、故意直接故意：預(yù)見到了，希望發(fā)生。間接故意：預(yù)見到了，放任發(fā)生。2、過失 疏忽大意（疏忽）：應(yīng)預(yù)見或能夠預(yù)見，沒有預(yù)見。過于自信（懈?。侯A(yù)見到了，但輕信能避免。 二、過錯的認(rèn)定（一）、一般原則以社會上一般人的預(yù)見能力為標(biāo)準(zhǔn)，并考慮法律對其注意義務(wù)的要求。（二）、具體情況應(yīng)考慮個人的識別能力，包括生理狀態(tài)、智力程度、專業(yè)知識、生活習(xí)慣等。三、過錯的形態(tài)1、致害人過錯。單獨(dú)過錯。共同過錯。2、受害人過錯。3、第三人過錯4、與有過錯 受害人與致害人均 有過錯。5、均無過錯四、過錯與責(zé)任的關(guān)系1、一般情況下：故意或過失，無影響。2、特定情況下：決定責(zé)任的大小。共同侵權(quán)。與有過失。第六節(jié)、侵權(quán)民事責(zé)任的形式一、侵權(quán)的民事責(zé)任方式的概念指所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任的具體表現(xiàn)形式。 第十五條 承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的方式主要有