淺論施工企業(yè)如何理解施工索賠與合同管理關(guān)系

1、淺論施工企業(yè)如何理解施工索賠與合同管理關(guān)系 【摘要】合同管理同施工索賠是相輔相成的，只有加強(qiáng)合同管理，提高履約能力才能及時發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會，才能有效維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。 【關(guān)鍵詞】施工索賠；合同管理 索賠概念很廣泛，概括而講，施工索賠是依據(jù)經(jīng)濟(jì)合同的規(guī)定準(zhǔn)則。作為經(jīng)濟(jì)合同中合法的主體申請或要求他們認(rèn)為本身應(yīng)該得到的資格、權(quán)益或付款方式等等。歸根結(jié)底也就是成功進(jìn)行索取賠償，而施工索賠的基礎(chǔ)也就是施工合同，因此，合同管理，合同條件是索賠能否成立或成功的重要條件。 但在施工實(shí)踐中，有的施工單位企業(yè)受社會不良風(fēng)氣影響，總認(rèn)為施工索賠是靠走關(guān)系，或希望業(yè)主良心發(fā)現(xiàn)對施工中發(fā)生的損失進(jìn)行施舍，沒有重視對合同管

2、理的工作，從而導(dǎo)致在施工中發(fā)生索賠事件時，根據(jù)不足，證據(jù)收集不全，喪失索賠機(jī)會，給施工企業(yè)帶來不必要的經(jīng)濟(jì)損失，為此有必要闡述施工索賠同合同管理之間的關(guān)系及聯(lián)系，以正視聽，施工索賠工作同合同管理相結(jié)合， 使施工索賠有法可依。 1. 施工索賠 1.1施工索賠概念。 索賠是指在經(jīng)濟(jì)合同的實(shí)施過程中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男泻贤蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務(wù)而受到的損失，向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。 但在承包工程中，對承包商來講，索賠的范圍更為廣泛.一般只要不是承包商自身責(zé)任，而由于外界干擾造成工期延長和成本增加，都有可能提出索賠，這包含兩種情況： （1）發(fā)包商違約。 （2）發(fā)包商未違反合同，而由于其他原因，如

3、業(yè)主行使合同賦予的權(quán)利，指令變更工程、工程 環(huán)境出現(xiàn)事先未能預(yù)料的情況或變化；如惡劣的氣候條件、與勘探報告不同的地質(zhì)情況、國家法令的修改，物價上漲、匯率變化等。 1.2索賠要求。 在承包工程中，索賠要求通常有兩個： （1）合同工期的延長。 承包合同中都有工期（開始期和持續(xù)時間）和工程延緩的罰款條款.如果工程拖期是由承 包商管理不善造成的，則他必須承擔(dān)責(zé)任.接受合同規(guī)定的處罰.而對外界干撓引起的工期拖期，承包商可以通過索賠，取得業(yè)主對合同工期延長的認(rèn)可，則在這個范圍內(nèi)可免去他的合同處罰。 （2）費(fèi)用補(bǔ)償。 由于非承包商自身責(zé)任造成工程成本增加，使承包商增加額外費(fèi)用，蒙受經(jīng)濟(jì)損失，他可 以根據(jù)合同

4、規(guī)定提出費(fèi)用索賠要求.如果該要求得到業(yè)主的認(rèn)可，業(yè)主應(yīng)向他追加支付這筆費(fèi)用以補(bǔ)償損失，這樣，承包商通過索賠提高了合同的價格，常常不僅可以彌補(bǔ)損失，而且能增加工程利潤。 1.3索賠的起因。 在現(xiàn)代承包工程中，特別在國際承包工程中，索賠經(jīng)常發(fā)生，而且索賠額很大，.這主要由于如下幾個方面原因： （1）現(xiàn)代承包工程的特點(diǎn)是工程量大，投資多，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，技術(shù)和質(zhì)量要求高，工期長，.工程本身和工程環(huán)境有許多不準(zhǔn)確性，會有很大變化，.最常見的有；地質(zhì)條件的變化、建筑市場和建材市場的變化、貨幣的貶值、城建、環(huán)保部門對工程新的建議、要求或干涉，自然條件的變化等。.它們形成對工程實(shí)施的內(nèi)外部干擾，直接影響工程的設(shè)計(jì)

5、和計(jì)劃，進(jìn)而影響工期和成本。 （2）實(shí)施合同在工程開始前簽訂，對如此復(fù)雜的工程和環(huán)境，合同不可能對所有的問提做出預(yù)見和規(guī)定，對所有的工程做出準(zhǔn)確的說明，工程施工合同條件越來越復(fù)雜，合同中難免有考慮不周的條款，缺陷和不足之處，如措詞不當(dāng)，說明不清楚，有二義性，技術(shù)設(shè)計(jì)也可能有許多錯誤，這會導(dǎo)致在合同實(shí)施中雙方對責(zé)任，義務(wù)和權(quán)利的爭執(zhí)，而這一切往往都與工期、成本、價格、經(jīng)濟(jì)利益相聯(lián)系。 （3）業(yè)主要求的變化導(dǎo)致大量的工程變更；如建筑功能、形式、建筑質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)施方式、工程量、工程質(zhì)量的變化。 （4）工程參加單位多，各方面技術(shù)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯綜復(fù)雜，互相聯(lián)系又互相影響，各方面技術(shù)和經(jīng)濟(jì)責(zé)任的界面很難明確

6、分清，.在實(shí)際工作中，管理上的失誤是不可避免的。但一方失誤不僅會造成自己的損失而且會殃及其它合作者，影響整個工程的實(shí)施。 （5）合同雙方對合同理解的差異造成工程實(shí)施中行為的失調(diào)，造成工程管理失誤，由于合同文件十分復(fù)雜，數(shù)量多，分析困難，再加上雙方的立場角度不同，會造成對合同權(quán)利的和義務(wù)的范圍，界限的劃定理解不一致，造成合同爭執(zhí)。 1.4索賠的作用。 索賠與工程承包合同同時存在.它的主要作用有： （1）保證合同的實(shí)施。 （2）它是落實(shí)和調(diào)整合同雙方經(jīng)濟(jì)責(zé)權(quán)利益關(guān)系的手段。 （3）索賠是合同和法律賦予受損失者的權(quán)利。 索賠管理對工程承包成果的改善影響很大.在正常情況下，工程項(xiàng)目承包能取得的利潤為工

7、程造價的35%.而在國外，許多承包工程，通過索賠能使工程收入的改善達(dá)工程造價的1020%.甚至有些工程索賠要求超過工程合同額.如果索賠管理不好，不僅得不到應(yīng)有的補(bǔ)償，而且可能被對方索賠，蒙受更大的損失.索賠管理本身花費(fèi)不大，所以它有非常好的經(jīng)濟(jì)效果。 1.5索賠的條件。 索賠的根本目的在于保護(hù)自身利益，追回?fù)p失（報價低也是一種損失），避免虧本，不得已而用之.要取得索賠的成功，索賠要求必須符合如下基本條件： （1）客觀性。 確實(shí)存在不符合合同或違反合同的干撓事件，它對承包商的工期和成本造成影響。 （2）合法合理性。 索賠要求合法合理，符合實(shí)際情況，真實(shí)反映由于干撓事件引起的施工實(shí)際損失.采用 合

8、理的計(jì)算方法和計(jì)算基礎(chǔ)。 1.6施工索賠實(shí)際發(fā)生一般原因。 筆者在施工監(jiān)理實(shí)踐中對施工索賠發(fā)生分析認(rèn)為有以下幾方面的原因。 （1）現(xiàn)代建筑工程的特點(diǎn)是工程量大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、技術(shù)含量和質(zhì)量要求高、工期長、投資主體多元化等，這就使得工程本身和工程環(huán)境有許多不準(zhǔn)確性，變化因素，如地質(zhì)條件的變化，國家經(jīng)濟(jì)政策的調(diào)控、市場價格的波動等，在鑒訂工程合同中不可能作出預(yù)見和規(guī)定。從而，直接影響工程的設(shè)計(jì)和計(jì)劃，進(jìn)而影響施工工期和工程成本。 （2）業(yè)主融資渠道不暢，資金撥付不力，承包方墊資施工，形成工程款拖欠，導(dǎo)致了承包工程成本加大，工程利潤流失，引起與原合同所規(guī)定的實(shí)施方式的隱形變化。 （3）因設(shè)計(jì)文件的措辭不

9、當(dāng)、設(shè)計(jì)上的不完備或建設(shè)資金無法就位等原因，導(dǎo)致在工程建設(shè)過程中的設(shè)計(jì)不斷變化，引起工程量、技術(shù)要求、工程質(zhì)量的工程變量，使原有的施工組織設(shè)計(jì)方案不得不隨之改變，工期建設(shè)超出了所規(guī)定的成本和時間。 （4）無法預(yù)見的自然災(zāi)害和未預(yù)見到的外部人為因素的影響，如地震、洪災(zāi)、突發(fā)急性傳染病、周邊環(huán)境對工程建設(shè)的嚴(yán)重干擾等，都將直接影響到工程的進(jìn)度、質(zhì)量和效益。 （5）承包方管理水平低下，未能按合同要求組織施工，造成返工、工程質(zhì)量事故或重大的安全事故等，形成人為的人力資源、物資資源的浪費(fèi)，不能按期竣工交付使用，形成工程建設(shè)的投資周期過長，投資收益速度轉(zhuǎn)換過緩，給業(yè)主造成經(jīng)濟(jì)上的損失。 誠然上述僅僅為一般

10、因素，作為特殊原因在工程中也比比皆是，不勝枚舉。 2. 合同管理 當(dāng)前，在經(jīng)濟(jì)改革不斷深化，經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制轉(zhuǎn)換的過程中，培育完善競爭有序的建筑市場，建立起符合國際慣例的工程承包管理機(jī)制，是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢。有效地運(yùn)用索賠手段，通過利益驅(qū)動，提高合同的履約率，既可改善業(yè)主的投資效益，又可維護(hù)承包方的既得利益，也為提高索賠質(zhì)量提供重要的依據(jù)。如何重視和加強(qiáng)合同管理，應(yīng)著重做好以下幾方面的工作： 2.1堅(jiān)持合同簽訂的基本原則。 為了使簽訂的合同，確實(shí)有效，使簽訂合同雙方合法權(quán)益受到法律的保護(hù)，訂立合同時必須遵守下列一般原則： （1）守法原則。 （2）平等原則。 （3）自愿、協(xié)商一致、等價有償原則。 除了

11、以上一般原則外，對于施工的承包商，還應(yīng)注意以下具體原則； 孫子曰：“舍于利而動，不舍與利而止”.承包商的基本目標(biāo)是取得工程利潤，所以合同的談判和簽訂應(yīng)當(dāng)映從企業(yè)的整體經(jīng)營目標(biāo).不舍不利即時喪失工程承包資格，失去合同，也不能接受責(zé)權(quán)利關(guān)系不平衡導(dǎo)致虧損合同. 國內(nèi)一些承包商在這方面常犯錯誤.“不舍而動”，這樣的合同實(shí)施到頭很少有不虧損的.“利益原則”不僅是合同談判和簽訂的基本原則，而且是整個合同管理的基本原則。 2.2注重合同的法律性質(zhì)： 從分析國內(nèi)和國際承包工程的案例可以看出，許多施工合同失誤是由于承包商不了解或忽視合同的法律性質(zhì)，沒有合同意識而造成的.要記住，合同談判和合同簽訂中，即不能用道

12、德觀念和求指望對方，也不能用它們來束縛自己，則注意如下幾方面： （1）一切事情必須先小人，后君子.即對各種可能發(fā)生的情況和各個細(xì)節(jié)問題都要考慮到.并做明確的規(guī)定，不能有僥幸的心理。 （2）一切都應(yīng)具體的，明確的，詳細(xì)的規(guī)定.例如針對對方原則上同意雙方有這個意向之談是不能指望的.它對后續(xù)合同管理中的變數(shù)太大.合同文件中一般只有確認(rèn)性，肯定性語言才有法律約束力，而商討性，意向性語言很難具有約束力，特別上。特別是在國際工程中有些國家工程，政府項(xiàng)目，合同授予前須經(jīng)政府批準(zhǔn)或認(rèn)可.對此，業(yè)主先給可望中標(biāo)的承包商意向書.這一意向書不產(chǎn)生合同效力，如果在合同正式授予前，承包商為工程所做前期準(zhǔn)備工作，（如訂購

13、材料和設(shè)備，調(diào)資隊(duì)伍，現(xiàn)場準(zhǔn)備等），而由于各種原因合同最終沒有簽訂，承包商很難獲得業(yè)主的費(fèi)用補(bǔ)償。 （3）合同簽訂和實(shí)施過程中，要堅(jiān)信一字千斤，不相信一諾千金。 2.3重顧合同的審查和風(fēng)險分析： 在合同簽訂前，承包商應(yīng)認(rèn)真地，全面地進(jìn)行合同審查和風(fēng)險分析，弄清楚自己的權(quán)益和責(zé)任，合同談判則依賴于合同管理專業(yè)人員利用各自經(jīng)驗(yàn)對合同進(jìn)行審查，風(fēng)險分析，合同談判才能有的放矢，在競爭中爭取主動。 2.4盡可能使用標(biāo)準(zhǔn)的施工合同文本： 標(biāo)準(zhǔn)合同內(nèi)容完整，條款齊全，雙方則權(quán)利關(guān)系明確，而且比較平衡，奉賢分擔(dān)較均衡，易于分析.標(biāo)準(zhǔn)合同對雙方都有好處。 2.5充分認(rèn)識合同的嚴(yán)肅性。 （1）經(jīng)濟(jì)合同是法人之間為

14、實(shí)現(xiàn)一定的經(jīng)濟(jì)目的明確雙方權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。在經(jīng)濟(jì)交往中，經(jīng)濟(jì)合同依法成立，即具有法律的約束力，當(dāng)事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方都不得擅自變更或解除合同。工程承包合同，是經(jīng)濟(jì)合同的一種特殊表現(xiàn)形式，是一種信譽(yù)交易方式，合同鑒訂后，合同當(dāng)事人雙方應(yīng)按照合同的規(guī)定。 （2）其次，要擺正自己的位置，從法律意義上講，鑒訂合同的雙方當(dāng)事人（法人、自然人），無論其性質(zhì)如何，級別的高低，規(guī)格的大小，他們在合同法律中的地位是完全平等的，決不因一方的特殊地位，而發(fā)生改變，即雙方平等地享有經(jīng)濟(jì)權(quán)利和平等地承擔(dān)經(jīng)濟(jì)義務(wù)，并因此而獲得應(yīng)得的利益。 2.6正確理解合同管理的內(nèi)涵。 承包合同是承發(fā)包商在工程

15、過程中的最高行為準(zhǔn)則，一切活動都是為了履行合同責(zé)任。因此，承包工程項(xiàng)目中的實(shí)施和管理的全部都必須納入入合同管理的范圍。合同管理貫穿于工程實(shí)施全過程和各個方面，是提高施工企業(yè)和工程項(xiàng)目管理水平及經(jīng)濟(jì)效益的關(guān)鍵。在這一點(diǎn)上，外國有經(jīng)驗(yàn)的承包商十分注重，在工作中天天“念合同經(jīng)”天天分析和對照合同，雖然合同不利，而工程卻可盈利。而我們在簽約后疏于合同管理工作，常將合同打入“冷官”，不作分析和研究，經(jīng)常失去索賠機(jī)會或反為對方索賠，造成合同有利，而工程卻虧本的現(xiàn)象。 2.7合同管理中應(yīng)注意的幾個環(huán)節(jié)。 2.7.1合同管理的前期簽約。 （1）建設(shè)工程所特有的屬性，決定了工程承包合同形成的嚴(yán)肅性，合同簽訂前發(fā)

16、包方：要認(rèn)真考察承包方的施工經(jīng)歷、資質(zhì)等級、技術(shù)力量、設(shè)備狀況及市場信譽(yù)，是否與發(fā)包的工程項(xiàng)目相適應(yīng)，是否具有充分的履約能力。 （2）承包方：要了解發(fā)包商工程項(xiàng)目的真實(shí)性，如建設(shè)文件是否齊全，投資計(jì)劃的落實(shí)程度，細(xì)致了解工程項(xiàng)目的周邊環(huán)境條件、地質(zhì)條件和資源條件，詳細(xì)閱讀工程設(shè)計(jì)文件及圖紙，做好預(yù)算書。搞好圖紙會審，做到簽約時心中有數(shù)。 2.7.2合同簽訂。 （1）使用標(biāo)準(zhǔn)的施工合同文本，以保證合同的完備性和準(zhǔn)確性。 （2）結(jié)合合同條款，認(rèn)真閱讀合同條件的內(nèi)容，對合同的每一條款做到涵義清晰，內(nèi)容明確。 （3）認(rèn)真進(jìn)行合同審查工作，工程承包合同各方要派專人對合同的內(nèi)容逐一進(jìn)行審查，以確保合同的完

17、整性、嚴(yán)密性和準(zhǔn)確性。 2.7.3合同管理中履約。 合同簽訂后，并不是合同管理活動的終結(jié)，伴隨著項(xiàng)目工程的進(jìn)度，圍繞履約的變量因素逐漸增多，合同管理的重心將移向合同全面履行和合同糾紛的處理，因此，在這個階段很重要，應(yīng)做好以下工作： （1）要注意建立收集和整理完整的合同檔案，建立施工合同檔案，既是合同管理的繼續(xù)，也是為索賠工作的開始提供資料和依據(jù)。 （2）要對合同進(jìn)行充分的分析理解，準(zhǔn)確掌握合同詞語涵義，重點(diǎn)掌握合同文本索賠有關(guān)的條款，在合同實(shí)施過程中，對不同的干擾事件和變量因素要有針對性地進(jìn)行分析，選擇側(cè)重點(diǎn)。合同分析對整個索賠工作有著不可忽視的作用。 2.8掌握合同條件的分析和運(yùn)用。 對合同

18、條件的分析和充分運(yùn)用，則必須針對合同條件進(jìn)行，則必須熟悉和掌握合同條件，領(lǐng)會合同條件的實(shí)質(zhì)精神，只有熟練應(yīng)用合同條件中條款者，才能及時發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會，提出索賠要求，并寫出索賠所依據(jù)的合同條款，爭取索賠成功。這些案例在國內(nèi)外承包工程項(xiàng)目中是有很多成功例子，如魯布革水電站施工的日本大成公司“輪胎索賠”案例等。筆者認(rèn)為，承包商依據(jù)合同條款進(jìn)行索賠，一般要以得到的利益有以下幾種。 （1）延長工期。即由于客觀原因或非承包商的主觀原因造成的工程進(jìn)度受阻，使承包商有權(quán)獲得施工工期的延長，使工程竣工工期順延。 （2）工程費(fèi)用的補(bǔ)償。由于額外的工作或工程量增加，使承包商的工程成本大大增加，承包商則有權(quán)依據(jù)合同條款

19、，提出索賠要求，以獲得經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，彌補(bǔ)其額外施工費(fèi)用支出。 （3）工程利潤的索賠。當(dāng)業(yè)主或監(jiān)理工程師指令工程變更，如新增工程量，進(jìn)行額外的地質(zhì)鉆探，對基礎(chǔ)形式改變等等，依據(jù)合同條款，承包商可及時整理資料，有權(quán)索賠到應(yīng)得的利潤付款額。 3. 索賠與合同管理的關(guān)系 根據(jù)以上對施工索賠及合同管理的闡述可以看到，這兩者是直接聯(lián)系的。合同是索賠的依據(jù)，索賠就是針對不符合或違反合同的事件，并以合同條文作為最終判定的標(biāo)準(zhǔn)。索賠是合同管理的繼續(xù)，是解決雙方合同爭執(zhí)的獨(dú)特方法。將兩者割裂開則是非常錯誤的，所以結(jié)合兩者關(guān)系應(yīng)注意以下幾點(diǎn)： 3.1簽訂一個有利的合同是索賠成功的前提。 合同有利，則承包商在工程中處

20、于有利地位，無論進(jìn)行索賠反索賠都能得心應(yīng)手，有理有利.合同不利，如責(zé)權(quán)利不平衡條款，單方面約束性條款太多，風(fēng)險大，則形成了承包商的不利地位和敗勢，往往只能被動挨打，對損失防不勝防.這里的損失已產(chǎn)生于合同的簽訂過程中，而合同執(zhí)行過程中利用索賠（反索賠）進(jìn)行補(bǔ)救的余地已經(jīng)很小.這常常連一些索賠專家和法律專家也無能為力.所以為了簽訂一個有利的合同而做出的各種努力是最得力的索賠管理開始。 3.2在合同分析，監(jiān)督和跟蹤中發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會。 （1）在合同簽訂前和合同實(shí)施前，通過對合同的審查和分析可能預(yù)測和發(fā)現(xiàn)潛在的索賠機(jī)會.在其中，應(yīng)對合同變更，價格補(bǔ)償，工期索賠等的條件，可能性，程序等條款予以特別注意和研究。 （2）在合同實(shí)施過程中，合同管理人員進(jìn)行合同監(jiān)督和跟蹤，首先保證承包商全面執(zhí)合同，不違約.并且將每日的工程實(shí)施情況與合同分析的結(jié)果相對照，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)兩者之間不符合，或在合同事實(shí)中出現(xiàn)有爭議的問題，就應(yīng)作進(jìn)一步的分析，進(jìn)行索賠處理.這些索賠機(jī)會是索賠的起