試論樓花按揭貸款中的法律問題

1、試論樓花按揭貸款中的法律問題 論文摘要 樓花按揭業(yè)務目前已成為銀行的一項非常重要的業(yè)務，但仍然屬于新興業(yè)務，市場與法律規(guī)定尚不完善。為保證該項業(yè)務的順利發(fā)展，防范各類風險的發(fā)生，銀行應把握該項業(yè)務的基本法律特征，正確設(shè)立和實現(xiàn)抵押權(quán)，以有效保護金融債權(quán)。本文結(jié)合實踐中存在的問題，對樓花按揭的法律特征、樓花按揭的條件及銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)等方面進行了較為全面的分析論證，以期正確、穩(wěn)妥的發(fā)展該項業(yè)務，運用法律手段，有效、全面的保護融資債權(quán)。 關(guān)鍵詞：樓花按揭 法律 抵押權(quán) 近年來，商品房按揭逐漸成為銀行信貸業(yè)務中一項非常重要的金融產(chǎn)品，特別是樓花按揭業(yè)務有逐年上升之勢，樓花按揭業(yè)務已成為房屋預售中一項

2、重要的貸款業(yè)務，其所代表的銀行住房消費貸款業(yè)務，短短幾年突飛猛進，迅速發(fā)展，為保證該項業(yè)務的順利發(fā)展，防范風險，銀行應把握該項業(yè)務的基本法律特征，正確設(shè)定和實現(xiàn)抵押權(quán)，以有效保護金融債權(quán)。那么，銀行作為抵押權(quán)人如何把握該項業(yè)務的法律屬性，最大限度地實現(xiàn)抵押權(quán)，進而有效的防范金融風險，就顯的尤為必要，現(xiàn)對樓花按揭的法律特征、樓花按揭的條件及銀行抵押權(quán)的實現(xiàn)等方面進行分析，以期正確穩(wěn)妥地發(fā)展該項業(yè)務，正確運用法律手段，確保資金安全。 一、樓花按揭的概念及法律特征 1 樓花按揭的概念 樓花按揭是指購房人將尚未動工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房的期待權(quán)抵押于銀行，銀行將一定數(shù)額的款項貸給購房人并以購房人

3、的名義將款項交與房產(chǎn)商的法律行為。在我國大陸，樓花按揭一般均需銀行的介入，被認為是購房者、房產(chǎn)商與銀行共同參加房地產(chǎn)開發(fā)的一種活動。具體包括： 購房者與房產(chǎn)商簽定房屋預售合同。 購房者、房產(chǎn)商、銀行三方簽定樓花按揭合同，按照該合同，購房者支付部分購房款后，將其依合同取得的對于房屋的期待權(quán)抵押給銀行作為取得貸款的擔保。如果購房人未能依約履行還本付息義務，銀行可以此期待權(quán)及以后取得的房屋優(yōu)先受償。 2 樓花按揭的法律特征 樓花按揭的標的是樓花，即尚未動工興建或正在建設(shè)尚未竣工的樓房。在樓花按揭期間，樓房實際上并不存在或沒有建成。因此樓花按揭抵押的是一種房屋的期待權(quán)。購房人對房屋的期待權(quán)在樓房建成后

4、經(jīng)過戶手續(xù)轉(zhuǎn)化為房屋所有權(quán)，期待權(quán)抵押轉(zhuǎn)化為房產(chǎn)抵押。這種期待權(quán)因其預登記制度，具有了物權(quán)的效力，屬于抵押權(quán)。 樓花按揭合同為三方合同，除借款人的義務外，擔保人也承擔一定義務，如回購義務。樓花按揭對抵押權(quán)的實現(xiàn)方式具有獨特性。樓花按揭權(quán)的實現(xiàn)方式與一般抵押權(quán)的實現(xiàn)方式有所不同。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)屆期未實現(xiàn)時，可以從抵押物交換價值中優(yōu)先受償，即可以將抵押折價或變賣抵押物的價款優(yōu)先受償；但樓花按揭則不同，按揭權(quán)人在按揭期間，可以代位按揭人享有房屋預售合同中買方的權(quán)利，如按揭人不履行房屋預售合同，按揭權(quán)人可以代為履行，費用則由按揭人承擔。樓花按揭在抵押標的的風險承擔上具有獨特性。在我國現(xiàn)有法律中，

5、抵押標的的風險責任原則上由抵押人承擔。但由于期房是一種特殊的期貨，在房屋交付使用前，所有權(quán)屬房產(chǎn)商，購房人只享有所有權(quán)之期待權(quán)，所以在房屋交付使用前遭毀損的，應由房產(chǎn)商承擔風險責任。 二、樓花成為抵押標的的條件 1、樓花預售的條件 不是所有的期房都可用于按揭的，期房要成為抵押標的，必須具備預售的法定條件。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法第44條的規(guī)定，商品房預售必須具備以下條件：已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證；按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；房屋預售實行許可證制度。開發(fā)商應在向縣級以上人民政

6、府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證后，方可進行房屋預售。 2、 樓花預售成交價格申報 國家實行房地產(chǎn)成交價格申報制度。房地產(chǎn)開發(fā)商預售房屋，應當將成交價格如實向有關(guān)主管部門申報。不如實申報成交價格的，有關(guān)主管部可以處以罰款。 3、 預售程序 房屋預售一般應經(jīng)過以下步驟： 預售人領(lǐng)取土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證； 預售人辦理預售登記，領(lǐng)取預售許可證； 預售人同預購人簽訂商品房預售合同； 預售合同登記備案； 房屋交付后，辦理產(chǎn)權(quán)登記。 實踐中，有些開發(fā)商為達到圈錢目的，在房屋不具備預售條件的前提下，欺騙購房者和銀行，收取購房者的所謂定金、押金、或預售款，有些甚至通過銀行辦理了按揭，

7、乃至事后發(fā)生糾紛，給購房者和銀行造成了不可挽回的損失，其根本原因是其不符合預售條件而致無法最終辦理房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)。 三、樓花按揭中銀行的抵押權(quán) 樓花按揭業(yè)務中，按揭銀行同時擁有三種身份：借款合同中的貸款人、抵押合同中的抵押權(quán)人及保證合同中的債權(quán)人。銀行參與到樓花按揭業(yè)務中的根本目的是為了收回本金、獲取利息，該目的在購房人違約情況下仍能獲得實現(xiàn)的主要辦法就是設(shè)定并實現(xiàn)抵押權(quán)。 1、 抵押權(quán)的設(shè)定與預登記 目前我國法律并沒有明確界定認可樓花可用于抵押，但樓花按揭業(yè)務已被實踐所認可，司法實踐中對樓花按揭合同也持認可態(tài)度。因此銀行在樓花按揭合同中應明確銀行的抵押權(quán)，并具體列明實現(xiàn)的方式。需要特別說明的是

8、，抵押權(quán)的預登記，是設(shè)定抵押權(quán)的必要步驟之一。預登記具有如下效力：預登記效力屬于物權(quán)性質(zhì)，即具有排他效力。經(jīng)預登記保全的請求權(quán)，不但可以對抗不動產(chǎn)的所有權(quán)人和其他物權(quán)人，也可以對抗任意第三人。預登記具有三項作用：保全作用。即在不動產(chǎn)的債權(quán)行為（如不動產(chǎn)買賣合同）成立之后和不動產(chǎn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)之前，雖然不動產(chǎn)的所有人或者其他物權(quán)的持有人已經(jīng)承擔了未來移轉(zhuǎn)其所有權(quán)或者物權(quán)的義務，但因為合同相對享有的債權(quán)無對抗第三人的效力，所以僅僅依靠債權(quán)的請求權(quán)，債權(quán)行為的目的并不一定能達到。而在將這種請求權(quán)依預登記的方式進行登記之后，不動產(chǎn)的違背預登記的變更就會無效，請求權(quán)就會得到保全。順位保全作用。預登記在保全請

9、求權(quán)這種實體權(quán)利的同時，因為納入登記，還保全了請求權(quán)的順位，即依靠登記而為請求權(quán)人取得了有利的順位，使得其請求權(quán)具有排斥后續(xù)登記權(quán)利的效力。破產(chǎn)保護作用。預登記的請求權(quán)不但可以對抗不動產(chǎn)所有人和其他物權(quán)人的意思而保全請求權(quán)人取得不動產(chǎn)權(quán)利的目的，而且還可以在不動產(chǎn)物權(quán)人破產(chǎn)時對抗其他的債權(quán)人而保全請求權(quán)的目的實現(xiàn)。 2、 行抵押權(quán)的派生權(quán)利 對樓花的監(jiān)管權(quán)。未經(jīng)銀行同意，購房人不得擅自變更或解除房屋預售合同，不得采取任何可能致使它無效的行為，不得讓與、拋棄以及采取其他方式處分其在房屋預售合同中的權(quán)利和義務，并保證銀行為第一受益人。處分權(quán)。當購房人違約時，銀行有權(quán)處分被按揭的樓花，也就是處分房屋

10、預售合同中買方權(quán)益。房產(chǎn)商為保證銀行這一權(quán)益的實現(xiàn)，應承認銀行代位購房人享有房屋預售合同中買方的權(quán)益，保證未經(jīng)銀行同意不得擅自與購房人協(xié)議變更或解除房屋預售合同。要求回購權(quán)。購房人違約后，按揭銀行有權(quán)依合同要求房產(chǎn)商回購房屋，價款用于優(yōu)先償付銀行貸款本息。 3 銀行抵押權(quán)的實現(xiàn) 按揭法律關(guān)系成立以后，購房人可能由于種種原因無法或不愿清償債務，此時銀行可以對房屋主張抵押權(quán)，以保證其債權(quán)能夠得到實現(xiàn)。關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)，樓花按揭中抵押權(quán)的實現(xiàn)較一般的抵押權(quán)不盡一致。一般的抵押權(quán)人在債權(quán)到期而未獲清償時，可以將抵押物變賣或者折價優(yōu)先受償。而對于樓花按揭而言，按揭銀行在按揭期間可以享有房屋預售合同中買方

11、的權(quán)利，如果購房人不履行房屋預售合同，按揭銀行有權(quán)代為履行。此外，按揭銀行為保證抵押權(quán)的實現(xiàn)，有權(quán)以買方的名義參與與房屋預售合同有關(guān)的訴訟。按揭銀行也可以要求房產(chǎn)商回購房屋并優(yōu)先受償。根據(jù)我國擔保法第53條第1款規(guī)定：“債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣變賣該抵押物所得價款受償，協(xié)議不成的抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟?！睋?jù)此，在我國實現(xiàn)抵押權(quán)的方法主要有：折價及拍賣、變賣抵押物。在這三種方式下，以公開拍賣為實現(xiàn)抵押權(quán)的最佳方式。因為拍賣可以通過多人的競買使抵押物的價值得到充分的體現(xiàn)，而且拍賣大多是由拍賣機構(gòu)進行，可以避免諸多問題產(chǎn)生。如采用變賣或者折價方

12、式，可能會導致抵押物的實際價值與變賣價值或者協(xié)商價值不一致的現(xiàn)象出現(xiàn)，并容易導致糾紛。如果各方對拍賣協(xié)商不一致如何處理？根據(jù)上述規(guī)定，抵押權(quán)人即銀行可以向法院起訴，法院只能按照訴訟程序?qū)Φ盅喝说脑V訟進行審理。如果抵押權(quán)人直接申請對房屋進行拍賣，法院可以駁回申請，并要求當事人按照訴訟程序辦理。法院判決采用拍賣方式時，由法院主持或者委托拍賣機構(gòu)拍賣，所得價金在法院的主持下進行分配，抵押權(quán)人的合法權(quán)益一般會得到保障。 四、樓花按揭糾紛訴訟主體的確定 因樓花按揭法律關(guān)系中包含房屋買賣和借款兩個法律關(guān)系，并有三方當事人，在發(fā)生糾紛后準確確定訴訟當事人，對于正確保護各方特別是按揭銀行的權(quán)益，顯得尤為重要。

13、根據(jù)樓花按揭的基本特點，結(jié)合糾紛的不同情況，作以下具體處理： 1、房屋（樓花）買賣合同產(chǎn)生糾紛時，如房產(chǎn)商未能依約履行義務導致購房者停止向銀行還款，并起訴房產(chǎn)商，這種情況下，應當將銀行列為第三人。因為案件的處理結(jié)果對于銀行的利益關(guān)系重大，銀行不能等案件處理完之后再主張權(quán)利。當然，如果購房者與房產(chǎn)商發(fā)生訴訟，但并未影響其按時按期支付銀行款項，自不必將銀行列為第三人。 2、合同發(fā)生糾紛時，能否將房產(chǎn)商列為第三人？如果銀行未能依約提供貸款，購房者即借款人提起訴訟，房地產(chǎn)商自然可以申請列為第三人，亦或以共同訴訟人的身份參加訴訟以維護其合法利益。如果購房者未能及時還款導致銀行起訴購房人即借款人的，能否將

14、房產(chǎn)商列為第三人？此時應當區(qū)分對待，如果因為購房人自身的原因如負擔加重或收入銳減而導致不能支付款項，銀行起訴借款人的，因為此種情形與房產(chǎn)商無關(guān)聯(lián)，一般可以不將其列為第三人。但如果三方當事人在按揭合同中已經(jīng)約定房產(chǎn)商在購房人不能按期支付房款時承擔房屋回購或保證義務的，可以追加房產(chǎn)商為第三人。如果導致訴訟原因與房產(chǎn)商有直接的聯(lián)系，如因為房產(chǎn)商嚴重違約行為及房屋存在嚴重質(zhì)量問題，或者房產(chǎn)商無法按時交付樓房的，而導致借款人不能支付款項被銀行起訴的，此時應當將房產(chǎn)商列為第三人。 五、“轉(zhuǎn)按揭”對銀行業(yè)的影響 1、“轉(zhuǎn)按揭”的概念及現(xiàn)實情況 “轉(zhuǎn)按揭”是指在還款期內(nèi)按揭主體的變更，包括債權(quán)人（銀行）的轉(zhuǎn)移

15、和債務人（借款人）的變更。首先，“轉(zhuǎn)按揭”是債權(quán)人（銀行）的轉(zhuǎn)移，即借款人在貸款銀行a申請?zhí)崆斑€款，將抵押房產(chǎn)賣給買家，由買家在銀行b申請辦理按揭貸款，其中部分按揭貸款再用于借款人提前還貸解除抵押，其次，“轉(zhuǎn)按揭”又是債務人的變更，即在個人住房貸款還款期內(nèi)，因借款人轉(zhuǎn)讓已抵押給銀行a的抵押房產(chǎn)，銀行a或新的貸款銀行b向購買該抵押房產(chǎn)的買家發(fā)放貸款，同時，原借款人通過售房款歸還貸款。 在實際操作中，跨行“轉(zhuǎn)按揭”已基本停止，因而，現(xiàn)在所謂的“轉(zhuǎn)按揭”基本上僅涉及到借款人的變更，即房產(chǎn)買賣雙方在同一家貸款銀行進行“轉(zhuǎn)按揭”，房產(chǎn)交易中心允許交易雙方將賣出方還清貸款、辦理抵押注銷手續(xù)和買賣雙方共同申

16、請轉(zhuǎn)移登記三步可以并辦，以前二手房買賣的“轉(zhuǎn)按揭”被限制在由同一家銀行辦理。 2、“轉(zhuǎn)按揭”給銀行帶來的風險及法律規(guī)定 對銀行而言，目前“轉(zhuǎn)按揭”業(yè)務所占房貸比重并不高，因此，目前對銀行的實際影響并不大，但限制“轉(zhuǎn)按揭”會加大投機炒房者的資金成本及投機風險，一旦這部分投機炒房者的資金鏈條發(fā)生斷裂，就有可能會把房貸風險轉(zhuǎn)嫁給銀行。目前，在防范房地產(chǎn)貸款的金融風險控制上，銀行業(yè)的行動仍嚴重滯后于市場發(fā)展及政策信號，因而，房貸風險日后會成為銀行業(yè)的一大金融風險。 目前，城市房地產(chǎn)管理法對此未作具體規(guī)定，但已作了授權(quán)，該法第45條提出：“商品房預售的，商品房預購人將購買的未竣工的預售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題 ，由國務院規(guī)定。”從我國有關(guān)立法來看，對于適度的“炒賣樓花”是允許的，但對過度炒賣應當限制，銀行就資金風險防范問題上還