【doc】 試論商號選定制度

1、試論商號選定制度湖南社會科學20o5.6試論商號選定制度口徐純先,瓤j政法j社會摘要:商號選定制度一產(chǎn)生就以確保商業(yè)信譽,促進交易安全為核心價值追求.現(xiàn)代各國商號選定主要堅持真實主義和自由主義二種原則.二種原則在確保商業(yè)信譽,促進交易安全,以及區(qū)別商主體方面體現(xiàn)不同的功能,根據(jù)我國國情更應當選擇真實主義.關鍵詞:商號商業(yè)信用真實主義自由主義中圖分類號:df414文獻標識碼:a文章編號:10095675(2005)06053一o3商號是區(qū)別不同商業(yè)主體的商業(yè)標志,學者們普遍認為商號就是商事名稱,是指商人在營業(yè)活動中所使用彰顯自己的名稱,通常商人在營業(yè)上為法律行為時用于署名的名稱就是商事名稱.外國

2、商法典中的商號與我們所說的商事名稱是同一含義,不同的用語并不表明它們之間存在實質(zhì)的區(qū)別.1】商號要彰顯商主體,要體現(xiàn)巨大的經(jīng)濟價值,需要具有顯著性,可識別性,商號之間要彼此相區(qū)別.因此,如何選定商號直接關系到商號價值的實現(xiàn).一,歷史邏輯中商號選定制度的核心價值確保商業(yè)信用,促進交易安全一種事物的本質(zhì),從來都應從該事物產(chǎn)生形成的歷史中尋找,也即追尋社會究竟出于何種需要才孕育了該事物,理解了這種需要,也就理解了該事物本質(zhì)的全部內(nèi)涵,j正如亞里斯多德所言:一個人對一切事物,不論是對國家還是對別的什么,如果考慮到它的最初成長和起源,就能對它們獲得明確的概念.因此,從歷史邏輯中去尋找商號選定制度,可以去

3、除謬誤,而重拾商號選定制度的核心價值.商號起源可以追溯到符號標記.自人類社會產(chǎn)生,即開始制造工具,器物等,西歐,中國,希臘等一些國家,有在陶土器物上刻制造者的標記的習慣.j隨著生產(chǎn)的發(fā)展,出現(xiàn)了社會分工,產(chǎn)生了簡單的商品生產(chǎn),標記符號逐漸普遍使用在商業(yè)上.13世紀歐洲行會盛行,每個手工業(yè)者都必須加入行會,而且加入者必須在其產(chǎn)品上有一定標記,除有官方管制為目的的警察標記(pollzeizeiehen),保證質(zhì)量的責任標記(ptlientzechen),某一產(chǎn)業(yè),職業(yè)的行會標記(gnila),手工業(yè)者,個體商人都有個人標記.這些制造人,生產(chǎn)者,手工者等個體商人的標記與其說是商標,不如說是商號,而且

4、“一般均使用商自然人的真實姓名,商自然人的真實姓名就是商號”.j以后發(fā)展起來的獨資企業(yè),合伙企業(yè)都是如此.此時是商自然人姓名為商號的階段,商號對商主體而言,不是權利,而是義務,是為了區(qū)別不同商主體,讓商主體對自己的商品或服務提供質(zhì)量擔保,以及損害他人利益時,便于追究其責任.可見,最初的商號選定制度是為了確保商主體注重提高自己商品或服務的質(zhì)量,樹立商號的良好商業(yè)信用,保證交易安全的制度性選擇.隨著陸上貿(mào)易的發(fā)展,投資和企業(yè)超出了家庭范圍,商業(yè)登記發(fā)源,商號與自然人的真實姓名逐漸分離,此時,個體商人具有多重身份,交易中使用的名稱是商號,而在其他活動中則使用商人的真實姓名.但由于第一階段使用真實姓名

5、作為商人商號的傳統(tǒng)和一些使用自己真實姓名的商號確立了良好的商業(yè)信譽,因此,一些商自然人仍舊使用自己的真實姓名作為商號,此時通過商業(yè)登記使用真實姓名與作為商號的真實姓名具有完全不同的意義.商自然人以自己真實姓名作為商號,是商人樹立良好商業(yè)信用,提高自身商業(yè)信用的自律性選擇.第三個階段則是商自然人與商法人商號二元化階段,即對商自然人和商法人的商號作出不同的制度安排,對商自然人或者強制以出資人的真實姓名作為商號,如德國,法國,或者不作強制性規(guī)定,如美國.而對商法人,則規(guī)定其可以不使用出資人的真實姓名作為商號.這種制度安排是基于市場經(jīng)濟發(fā)達,科學系統(tǒng)地設計制度確保不同商主體的商業(yè)信用.因此,從歷史邏輯

6、中,我們可以發(fā)掘出商號選定制度不同歷史時期的不同制度安排的核心價值目標,都是為了確保商主體商業(yè)信用,?作者簡介:徐純先,湖南科技學院法律系副教授,湖南永州,425006.53激謠社會礅法社會從而保證交易的安全,區(qū)別商主體只是表象價值目標.二,商號選定真實主義與自由主義原則的功能確保商業(yè)信用,區(qū)別商事主體商號選定原則,一般認為立法有二種主義:一種是真實主義,即商號之選定法律上加以嚴格限制,使商號與營業(yè)主體之姓名,及其營業(yè)之種類,名符其實,大陸法國家一般采之:二種是自由主義,即商號之選定原則上無限制,任由商主體選定,商號與營業(yè)主體之姓名,及其營業(yè)之種類有關與否,均非所問,英美法國家一般采之,大陸法

7、系的日本商法也采此原則.臺灣學者認為在二種主義之外還有第三種折衷主義,其以臺灣地區(qū)商業(yè)登記法為例,認為該法規(guī)定商業(yè)名稱得以其負責人姓名或其他名稱補充之,但不得使用易于人誤認為政府機關或公益團體有關之名稱.以合伙人之姓或姓名為商號者,該合伙人退伙,如仍用其姓或姓名為商號時,須得其同意,其認為這一規(guī)定是折衷主義.6j大陸有學者認為的第三種原則是單一原則,即要求商主體在經(jīng)營同一營業(yè)時,要使用同一商號.這都是一家之言.而較為公認的是真實主義和自由主義之說.真實主義和自由主義原則理論上差別巨大,實質(zhì)上二種主義都規(guī)定商法人可以自由選擇商號,二者的差別僅在于對商自然人是強制使用真實姓名作商號還是不強制,真實

8、主義是強制性的,而自由主義則是非強制性的.二種不同的制度究竟有何功能,其希望到達的價值目標是什么,其適用基礎又是什么?1.樹立商業(yè)信用.確保交易安全.二種立法主義的初衷是為樹立商業(yè)信用,確保交易安全所為安排.二大法系之所以有如此不同的選擇,除歷史權重并不同等.為確保信息的真實性,建立了合理的信息收集程序制度:一是信用局自行調(diào)查,如采訪鄰居,朋友,同事以及調(diào)查過去交易記錄等;二是與客戶形成互動關系,客戶將某個人的有關交易信息提供給信用局,信用局將對個人的評估結論和監(jiān)控情況提供給客戶,客戶再把有關信息提供給信用局,如此循環(huán).在合理程序中建立了對個人的不利信息通知制度,也就是在個人的信用報告中,如果

9、某些信息(包括過時信息)對個人不利,可能會對信用評價結論產(chǎn)生不利影響,則應將這些信息通知個人,個人有權作出解釋或予以糾正.信用局作為專門機構,湖南社會科學2o05.6其評價與監(jiān)控是通過大量客戶與機構長期持續(xù)互動,從而占有大量的動態(tài)信息,對任何個人的評價系統(tǒng)標準相同,因而評價結論更公正,保證不出現(xiàn)歧視.信用局編制的信息,或供訂戶使用,或供合作經(jīng)營的社區(qū)商人使用.任何非訂戶也可以得到報告,但收費較高.信用局大多數(shù)是美國聯(lián)合信用局的會員,該局還為客戶提供看守服務,這種服務包括對已經(jīng)予以貸款的個人的公職經(jīng)歷和金融交易的監(jiān)視,及時地把該人將無力履行義務的跡象通知債權人.信用報告局的報告是根據(jù)要求編寫,并

10、不涉及信用信息.美國在這方而的成文法律主要有公平信用報告法,信貸機會均等法等,這些法盡管主要規(guī)范消費者信用,但消費者在生活消費過程中是消費者,而在從事投資,進行商事活動時,就是商自然人的實際出資人和經(jīng)理人,而美國從來不把消費者信用與作為商自然人的出資人,經(jīng)理人的商業(yè)信用,社會生活中其他角色的信用嚴格區(qū)別,而把其融為一體,因此,消費者個人信用就是作為出資人,經(jīng)理人的商業(yè)信用,反之亦然.-7j美國對于商自然人的信用是通過這種方式來確保.而德國,法國等國家更多則是承襲羅馬法的傳統(tǒng),通過建立商自然人真實姓名為商號的方式來確保商自然人的商業(yè)信用.2.確保商號的可識別性.商號只能由文字構成,各國立法均要求

11、商號必須使用本國文字,并且必須有可識別性.怎樣確保商號有可識別性呢?盡管二種立法主義區(qū)別的初衷是為樹立商業(yè)信用,確保交易安全所為安排,但客觀上逐漸產(chǎn)生了防止商號重復,確保商號可識別性的功能.理論上而言,商號選定的真實主義原則比自由主義原則更有利于減少商號重復的概率.如德國要求個體商人的商號必須含有其本人真實姓氏和名字,對普通商事合伙其商號可由全體普通合伙人的姓氏或至少一個普通合伙人的姓氏再加上表明合伙性質(zhì)的字樣組成.有限合伙的商號中須至少一個普通合伙人的姓氏再加上表明合伙的字樣.有限責任公司可在商號中使用公司成員的姓氏.在德國,占企業(yè)總數(shù)99%的中小企業(yè)中的大部分是商自然人,商合伙,按保守估計

12、也有50%以上的企業(yè)是用營業(yè)主的姓名或姓氏作為商號.法國要求合伙企業(yè)的商號包括全體合伙人的姓名,更可以防止商號的重復.相對而言,理論上自由主義不利于防止商號的重復,因此,英美法國家雖沒有成文法強制性規(guī)定非法人型商人必須使用姓名作為商號,但獨資企業(yè),合伙企業(yè)也多采真實姓名作商號,乃至一些法學教科書在講述如何設立商人時,都說如果你要設立一家修理店,你叫羅伯特?維爾,所以你會開設一家名為羅伯特?維爾的企業(yè)【8j.三,我國商號選定制度的重構自由主義走向真實主義我國現(xiàn)行商號選定基本上采自由主義,但也有一些限湖南社會科學2005.6制.91(企業(yè)名稱登記管理規(guī)定,企業(yè)名稱登記管理實施辦法等要求商業(yè)名稱由二

13、個字以上中文構成,對其結構和限用,禁用內(nèi)容和文字都做了規(guī)定.但我國法律法規(guī)規(guī)定,個體工商戶,企業(yè)都可以自由選擇商號.實踐中,商人多用字號,而較少用自己的姓名為商號,并且多是二個字,由此產(chǎn)生重復的機率非常高,因為我國漢字中常用字也就5000多個,而且商號中一般是二個字,u/-,選擇的機會只有250萬個,這還沒有考慮有的字,詞根據(jù)中國傳統(tǒng)文化不適合作商號,也沒有剔除那些相似性的商號.以國家經(jīng)貿(mào)委提供的最新材料為基礎,1999年全國工商注冊的企業(yè)已超過1000萬家,1997年全國個體商人達2851萬戶,考慮小城鎮(zhèn)發(fā)展移入的勞動力因素,到2010年中國城鎮(zhèn)應當有66oo余萬個中小企業(yè).加這些企業(yè)在25

14、0萬機會中選擇作為商號的組合,重復成為必然.僅目前,中國企業(yè)商號多達數(shù)百萬,其中的重名和相似者數(shù)以萬計.lj因此,我國更宜采真實主義,即商法人可自由選擇商號,商自然人,商合伙用自己的姓名作商號.因為我國姓名多為三個字,如果商自然人,商合伙都用自己的姓名作商號,相對于自由選擇商號而言,商號重復的概率較低,如以100姓為例,中國人名多用三字,選擇機會就是10050004999=25000萬個,如果商合伙要求合伙企業(yè)以全體合伙人或二個以上合伙人姓名作為商號,那么,重復的機率將大大降低,僅以二人合伙為例,其選擇機會將到達600多億.其次,從交易安全角度來說,用真實姓名作商號也更有利于交易安全性.我國沒

15、有建立起類似美國那樣的社會信用監(jiān)督制度,即使現(xiàn)在有20余省銀行之間進行信用采集與共享,但這是商人的自我信用評價制度,其公平性也受到質(zhì)疑,因而在我國使用真實姓名作商號可以約束商自然人.一個出資人使用自己的真實姓名作商號,如果不守商業(yè)信用,那么他今后無論從事什么樣的商事交易,交易相對人都會知道其商業(yè)信用,從而可能不與其交易,因此,該人要繼續(xù)從事商事交易就必須保持良好的商業(yè)信用.可見,真實主義可以有效地治理我國目前商人信用缺失的問題.采用真實主義,必須是出資人的真實姓名,即包括姓和名,合伙企業(yè)中應當有二個以上合伙人的姓名.由于獨資企業(yè),合伙企業(yè)經(jīng)營活動范圍較狹小,因此,在一個狹小的地域內(nèi)產(chǎn)生重復的概

16、率相對較低;其次,可通過特定方式相區(qū)別,如德國商法典第30條規(guī)定:一名商人與一名已經(jīng)登記的商人具有同一名同一之姓,并且欲將該姓名用作商號,必須在商號上附加能夠使該商號與已記商號明顯區(qū)別的內(nèi)容.為了降低商號選定的重復率,應當建立公示制度.商號公示主義,即商人的商號應當公開,讓社會公眾知悉.在一般國家,商號公示主要是通過商業(yè)登記簿上登記商人的商號的方式進行,即允許人們?nèi)ゲ殚?這種方式公開性不強,由于受文獻查閱的限制,而不能有效地在選定商號時防止重%鼬_m確曩z政法社-.“.復,我國亦如此.因此,應當通過擴大公開性,以避免商號重復選定,主要是建立公告制度,將商號在特定的媒體上廣而告之,如德國要求商號

17、登記要在聯(lián)邦法院公報和另一家指定的報刊上公告,而且德國商法典規(guī)定州政府通過行政法規(guī),建立自動化文件管理,供公眾查閱.而在日常交易中,德國商法典還規(guī)定在商業(yè)信件上必須使用商號,包括登記法院和商號登記于商業(yè)帳簿的號次.我國臺灣地區(qū)商業(yè)登記法也規(guī)定,已登記事項所在地主管機關應當公告之.所謂公告就是主管機關將已登記之事項,公示于社會公眾知悉.公告之方法,一例在公告場所,揭示三日以上,參照”公司法”之規(guī)定,登載于商業(yè)所在之直轄市或縣(市)之日報顯著部份.我國香港在實踐中,也是經(jīng)登記機關登記后,在大公報等報刊中公告,并指定十四日的異議期,在此期間,任何人均可提出異議.13公示制度的建立就是要讓更多的社會公

18、眾知道商號,一方面確保交易安全,另一方面就是避免選擇與他人已取得商號權的商號相同或相似的商號,使自己能夠真正地創(chuàng)設商號權,同時又保護已有商號權人.注釋:1張民安:商法總則,中山大學出版社,2034年版,第291頁.有學者認為商號僅是企業(yè)名稱中的一個重要組成部分,是企業(yè)名稱的本質(zhì),參見李成蹊:論企業(yè)名稱的性質(zhì)及與商標權的沖突,hp:/www.eivillaw.c,om.en/weizhang/default.asp?id=14571;劉春田:應建立符合市場經(jīng)濟的商號保護制,工商行政管理,2000年第7期.2程寶山:經(jīng)濟法基本理論研究,鄭州大學出版社,2003年版,第9r7頁.3張序九:商標法教程,法律出版社,1993年版,第17頁.45徐學鹿:商法總論,人民法院出版社,1999年版,第231,231頁.612梁宇賢:商事法論,中國人民大學出版社,2003年版,第38,38頁.7參見戴維-g?愛潑斯坦,史蒂夫?h?尼克爾斯:消費者保護法概要,中國社