法律-被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑的影響

1、摘 要在我國(guó)被害人過(guò)錯(cuò)是酌定量刑情節(jié)，沒(méi)有明確的法律立法對(duì)其做出明確的規(guī)定，但是被害人過(guò)錯(cuò)具有重要意義，近年來(lái)刑法輕刑主義要求不斷上升，民眾對(duì)于刑法的關(guān)注也不斷上升，特別是在一些案件中，民眾對(duì)于司法量刑的意見(jiàn)較大，例如賈敬龍射殺何建華案件、于歡刺死辱母者案，盡管有媒體推波助瀾的作用，但是在案件中存在很多的問(wèn)題是需要思考的，就是被害人過(guò)錯(cuò)在量刑中如何把握。本文首先介紹了部門研究的被害人過(guò)錯(cuò)的定義、分類、特點(diǎn)，之后對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的內(nèi)容進(jìn)行分析，從法學(xué)理論和現(xiàn)實(shí)意義兩方面肯定被害人過(guò)錯(cuò)在刑法中的意義，第三部分通過(guò)我國(guó)與域外立法的對(duì)比，分析我國(guó)的立法中的不足和需要借鑒的地方，第四部分通過(guò)對(duì)立法和司法的建

2、議，倡導(dǎo)被害人過(guò)錯(cuò)的立法化和司法化。關(guān)鍵詞：被害人過(guò)錯(cuò)；量刑；立法化；社會(huì)正義AbstractThe fault of the victim is the discretionary circumstances of sentencing, there is no legal legislation explicitly make clear its provisions, but the victims fault is of great significance in recent years, the criminal law of light punishment requiremen

3、ts rising, people are rising for the criminal laws attention, especially in some cases, people for the judicial sentencing opinions, for example, Jia Jinglong shot the He Jianhua case, to insult the mother Huan stabbing case, in spite of the media role, but in case there are many problems to think a

4、bout, is how to grasp the fault of the victim in sentencing. This paper firstly introduces the definition, classification of the victims fault research departments, special Then, the fault of the victim of the content analysis, positive fault of the victim in the criminal law from two aspects of leg

5、al theory and practical significance, the third part through the comparison between China and foreign legislation, local analysis of Chinas legislation and the need for reference, the fourth part of the legislative and judicial suggestions, advocate the fault of victim legislation and judicature.Key

6、 words: victim fault; sentencing; legislation; social justice目 錄前言1一 被害人過(guò)錯(cuò)理論概述1（一） 被害人過(guò)錯(cuò)的概念1（二） 被害人過(guò)錯(cuò)的種類2（三） 被害人過(guò)錯(cuò)的特征3二 被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑影響依據(jù)4（一） 被害人過(guò)錯(cuò)影響量刑的理論4（二） 被害人過(guò)錯(cuò)影響量刑的意義5三 被害人過(guò)錯(cuò)與量刑的現(xiàn)狀6（一） 我國(guó)立法和實(shí)踐現(xiàn)狀6（二） 域外立法的現(xiàn)狀7（三） 域外立法我國(guó)的啟示8四 被害人過(guò)錯(cuò)量刑法定化建議8（一） 立法上：被害人過(guò)錯(cuò)法定化8（二） 司法上：法官自由裁量的把握9結(jié)語(yǔ)9參考文獻(xiàn)：10被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑的影響前言近年來(lái)刑法輕

7、刑主義要求不斷上升，民眾對(duì)于刑法的關(guān)注也不斷上升，特別是在一些案件中，民眾對(duì)于司法量刑的意見(jiàn)較大，例如賈敬龍射殺何建華案件中，多名教授呼吁刀下留人，在該案中受害人何建華系北高營(yíng)村村長(zhǎng)，在本村拆遷過(guò)程中與賈敬龍發(fā)生矛盾，期間賈敬龍受到地痞流氓的恐嚇和威嚇，并且強(qiáng)制拆除了賈敬龍的房屋，最終賈敬龍走向了犯罪道路，用釘槍射殺何建華。最終賈敬龍被判處死刑，引發(fā)輿論嘩然，在一定意義上，賈敬龍是一個(gè)受害者，其房屋遭受強(qiáng)拆，在沒(méi)有其他救濟(jì)途徑下選擇極端手段維護(hù)自己的權(quán)益博得了很多網(wǎng)民的同情，以及法學(xué)教授的支持。另一個(gè)案件為新近發(fā)生的于歡刺死辱母者案中，于歡母親通過(guò)高利貸借款100萬(wàn)，2016年4月14日十余人

8、到借款者的公司追討貨款，通過(guò)未遂、辱罵等手段進(jìn)行騷擾恐嚇，在報(bào)警后，警察趕到現(xiàn)場(chǎng)，沒(méi)有妥善處理的情況下離開(kāi)于歡和他母親所在的接待室，最終接待室發(fā)生了慘案，于歡在激烈刺激下用水果刀刺死了一人，重傷兩人，一人輕傷，一審被判處無(wú)期徒刑，在媒體運(yùn)作下引發(fā)網(wǎng)友憤慨。這兩個(gè)案例中行兇者都受到了不公正的待遇，且缺乏救濟(jì)的情形下行兇。從一定角度上講其都毫無(wú)疑問(wèn)的觸犯了刑法，在我國(guó)現(xiàn)有的刑法體系中應(yīng)該受到極刑的處罰，但是民眾對(duì)此很難接受，法學(xué)界也難以接受，造成這種現(xiàn)象的一個(gè)重要原因在于我國(guó)刑法對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)的重視太少，法律中缺乏對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的明確規(guī)定，僅僅作為一種案件情節(jié)來(lái)判定，法官不能有效的自由裁量，導(dǎo)致案件

9、的判決超出一般人的預(yù)期，引發(fā)社會(huì)輿論的不滿。針對(duì)這種情況，應(yīng)該加強(qiáng)對(duì)刑法中被害人過(guò)錯(cuò)的研究，在實(shí)踐中重視被害人過(guò)錯(cuò)在量刑中的重要性和幅度，加強(qiáng)立法，強(qiáng)化法官對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)情節(jié)的自由裁量幅度。一 被害人過(guò)錯(cuò)理論概述（1） 被害人過(guò)錯(cuò)的概念所謂被害人過(guò)錯(cuò)是指刑事案件中受害人對(duì)刑事犯罪的發(fā)生存在過(guò)錯(cuò)。在不同的語(yǔ)境下被害人過(guò)錯(cuò)有不同的含義，這里我們研究的是在刑罰中被害人過(guò)錯(cuò)，即在刑事量刑中的被害人過(guò)錯(cuò)，與之相區(qū)別的是在犯罪學(xué)以及刑法定性中的被害人過(guò)錯(cuò)，在犯罪學(xué)中，被害人過(guò)錯(cuò)是最為廣泛的，犯罪學(xué)以研究犯罪起源和犯罪的因素為對(duì)象，更多的目的在于減少犯罪、降低犯罪率，例如在詐騙犯罪中被害人的貪小便宜心理、以

10、及缺乏社會(huì)警惕性的社會(huì)弱點(diǎn)是一種受害人的過(guò)錯(cuò)，其直接造成了犯罪的產(chǎn)生和存在，但是其不能認(rèn)為是在刑罰語(yǔ)境下的受害人過(guò)錯(cuò)，受害人的貪婪性和無(wú)知性屬于社會(huì)和人類的一種共性，不能作為以此降低犯罪人社會(huì)危害性的因素。另一個(gè)要區(qū)分的是刑法罪名種類定性中的被害人過(guò)錯(cuò)，刑事犯罪往往要求一定的結(jié)果為定性的依據(jù)，例如在過(guò)失致人重傷案件中，如果受害人主觀故意造成這種損害的發(fā)生 岑彩云. 交通肇事罪被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)刑事責(zé)任影響若干問(wèn)題研究D.吉林大學(xué),2011。目的在于勒索錢財(cái)，例如拐賣婦女案件中，受害人故意被拐賣，因此來(lái)詐騙錢財(cái)，行為人只有拐賣的故意，缺乏拐賣的實(shí)際可能，已經(jīng)造成了事實(shí)上的不能犯，不能定性為拐賣婦女罪。

11、這里的被害人過(guò)錯(cuò)一定程度上與刑罰中的被害人過(guò)錯(cuò)具有相通性，如果被害人過(guò)錯(cuò)不能阻斷對(duì)犯罪的定性，則會(huì)導(dǎo)致犯罪行為的定量影響，也就是我們本文所闡述的被害人過(guò)錯(cuò)。我國(guó)現(xiàn)階段沒(méi)有對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)做出統(tǒng)一的表述，在很多司法判決中，大量用“被害人有責(zé)任”“被害人對(duì)損害事實(shí)有一定的責(zé)任”“被害人存在一定的過(guò)錯(cuò)”“被害人有明顯過(guò)錯(cuò)”“被害人對(duì)案件結(jié)果有一定的影響”等“責(zé)任”“過(guò)錯(cuò)”“影響”的程度表達(dá)來(lái)裁量刑罰中的被害人過(guò)錯(cuò)。其主要就影響效力和過(guò)錯(cuò)兩個(gè)方面進(jìn)行表達(dá)，因此我們可以這樣表述本文所研究的被害人過(guò)錯(cuò)是指刑事犯罪中，導(dǎo)致犯罪量刑受到影響的被害人過(guò)錯(cuò)。（2） 被害人過(guò)錯(cuò)的種類既然我們研究是被害人過(guò)錯(cuò)是對(duì)犯罪量刑

12、中的過(guò)錯(cuò)行為，那么對(duì)于其種類的劃分更多的是從程度上進(jìn)行區(qū)分，首先是根據(jù)被害人過(guò)錯(cuò)違反的內(nèi)容劃分，可以分為被害人違反刑法的過(guò)錯(cuò)、被害人違法民事領(lǐng)域規(guī)則的過(guò)錯(cuò)、被害人違反公序良俗的過(guò)錯(cuò)。例如在故意傷害中，如果受害人正在實(shí)施一項(xiàng)犯罪，而故意傷害實(shí)施人因?yàn)樘幱谡x，或者自衛(wèi)行為致使該人受到輕傷以上傷害，此時(shí)因?yàn)楸缓θ舜嬗诜缸餇顟B(tài)，行為行為可能構(gòu)成防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，也可能不構(gòu)成，但是其主觀惡性較小，一般認(rèn)為是可以據(jù)此減輕行為人的刑罰。而如果受害人僅僅是違反了民事規(guī)則，例如受害人拖欠勞動(dòng)者的工資不支付，勞動(dòng)者因?yàn)榍榫w激動(dòng)將其打成輕傷，觸犯行為，此時(shí)就屬于違反了民事領(lǐng)域規(guī)則。但是其主觀過(guò)錯(cuò)明顯高于了前者中受害人違反

13、了刑事規(guī)則的特點(diǎn)。而如果受害人與他人妻子通奸，他人知道后將其打傷，此時(shí)受害人違背的僅僅是公序良俗的道德要求，犯罪實(shí)施者的危害性明顯有高于對(duì)民事規(guī)則的違背。根據(jù)過(guò)錯(cuò)發(fā)生時(shí)間的不同可以分為事前過(guò)錯(cuò)、事中過(guò)錯(cuò)、以及事后過(guò)錯(cuò)，事前過(guò)錯(cuò)包括了受害人在犯罪行為人實(shí)施犯罪前的故意或者過(guò)失行為，例如上文中的通奸行為。而事中過(guò)錯(cuò)主要是指行為人在犯罪行為過(guò)程中的過(guò)錯(cuò)，例如在交通肇事案件中，受害人同樣違反了交通法律法規(guī)的規(guī)定，對(duì)事故原因需要承擔(dān)一定的責(zé)任。事后過(guò)錯(cuò)與刑法定性過(guò)錯(cuò)存在一定的沖突，例如在故意毀壞財(cái)物罪中，受害人沒(méi)有及時(shí)的采取措施制止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，存在過(guò)錯(cuò)，難以認(rèn)定本來(lái)的損失和擴(kuò)大部門損失時(shí)，就存在定

14、性和定量的沖突，如果可以定性的情況下，受害人的事后行為，應(yīng)該對(duì)量刑產(chǎn)生影響。另外，根據(jù)案件的不同，可以分為人身健康傷害案件被害人過(guò)錯(cuò)、財(cái)產(chǎn)案件中被害人過(guò)錯(cuò)、公共安全案件中被害人過(guò)錯(cuò)等情況 張延武. 被害人過(guò)錯(cuò)之刑法意義研究D.華東政法大學(xué),2013.。另外，一個(gè)更為重要的分類方式為根據(jù)受害人過(guò)錯(cuò)程度不同，分為受害人輕微過(guò)錯(cuò)、受害人一般過(guò)錯(cuò)、受害人重大過(guò)錯(cuò)三種，嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)可以包含了行為人的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)，而一般過(guò)錯(cuò)包含了受害人違反了刑法或者行政治安法律法規(guī)的行為，輕微過(guò)錯(cuò)包含了受害人的違反行為社會(huì)公序良俗和民事法律規(guī)則的行為。（3） 被害人過(guò)錯(cuò)的特征被害人過(guò)錯(cuò)是會(huì)影響當(dāng)犯罪人量刑的一種客觀事實(shí)

15、，想要正確的理解和適用這一內(nèi)容需要我們對(duì)其特征進(jìn)行介紹和分析，以方便我們進(jìn)一步理解被害人過(guò)錯(cuò)這一概念。第一，過(guò)錯(cuò)客觀性。被害人過(guò)錯(cuò)是引發(fā)或者加重犯罪分子犯罪行為的一個(gè)重要原因，其適應(yīng)的前提應(yīng)該是客觀存在的，非犯罪行為人主觀認(rèn)定的，其必須具有實(shí)體性，不以人的意志為轉(zhuǎn)移。第二，過(guò)錯(cuò)主體的確定性。過(guò)錯(cuò)應(yīng)當(dāng)以受害人過(guò)錯(cuò)為前提，他人過(guò)錯(cuò)，通過(guò)侵害受害人，來(lái)報(bào)復(fù)他人的行為不能認(rèn)定為一種被害人過(guò)錯(cuò)。被害人過(guò)錯(cuò)必須是被害人切實(shí)實(shí)施了某種侵害行為，導(dǎo)致犯罪的發(fā)生、或者加重。過(guò)錯(cuò)責(zé)任不具有可替代代性。第三，被害人過(guò)錯(cuò)的不當(dāng)性。被害人的過(guò)錯(cuò)之所以成為減輕犯罪行為人過(guò)錯(cuò)的重要因素，其主要原因在于被害人行為的不當(dāng)導(dǎo)致犯

16、罪行為的發(fā)生，具有一定的必然性，從而降低了行為人的主觀過(guò)錯(cuò)，這里的不當(dāng)包括了違反法律法規(guī)的規(guī)定，違反公序良俗。過(guò)錯(cuò)包含了主觀故意以及過(guò)失行為，其必須是有違一般正常行為的。第四，被害人過(guò)錯(cuò)與量刑的關(guān)聯(lián)系。被害人過(guò)錯(cuò)之所以被研究是因?yàn)槠淇梢耘c量刑相關(guān)聯(lián)，也就是被害人的過(guò)錯(cuò)與犯罪行為或者犯罪結(jié)果具有因果關(guān)系，這種過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致對(duì)犯罪行為人的社會(huì)危害性的判斷和過(guò)錯(cuò)程度降低，最終影響量刑的幅度，如果被害人過(guò)錯(cuò)不能于降低犯罪行為人社會(huì)危害或者過(guò)錯(cuò)程度，或者產(chǎn)生因果關(guān)系，則不是我們要研究的被害人過(guò)錯(cuò) 初紅漫. 論被害人過(guò)錯(cuò)影響刑事責(zé)任之正當(dāng)依據(jù)J. 河北法學(xué),2012,(01):126-132.。二 被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)

17、量刑影響依據(jù)（1） 被害人過(guò)錯(cuò)影響量刑的理論對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)的理論研究相對(duì)來(lái)說(shuō)較為豐富，學(xué)界對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)于量刑的影響主要包括了互動(dòng)理論、責(zé)任分擔(dān)理論、社會(huì)譴責(zé)降低理論三種，互動(dòng)理論從犯罪產(chǎn)生進(jìn)行了闡述，社會(huì)是一個(gè)廣泛互動(dòng)的關(guān)系集合，當(dāng)一定的關(guān)系、矛盾變得不可調(diào)和時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生社會(huì)關(guān)系的異常形態(tài)，也就是犯罪，犯罪行為人與被害人是這一關(guān)系的主要責(zé)任主體，一定程度上，雙方都應(yīng)該為這一關(guān)系的異?；?fù)責(zé)，而不僅僅是犯罪行為人，對(duì)于一般犯罪而言，這種互動(dòng)是單向的，包括了“犯罪動(dòng)因犯罪人犯罪行為應(yīng)受處罰”，但是當(dāng)受害人與犯罪動(dòng)因、犯罪人之間形成強(qiáng)烈的社會(huì)互動(dòng)，并且這種互動(dòng)是受害人的一種過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致的時(shí)，就會(huì)

18、對(duì)應(yīng)收處罰產(chǎn)生影響，削弱了這一互動(dòng)關(guān)系中的最終結(jié)論，一般的犯罪學(xué)說(shuō)肯定單項(xiàng)犯罪因果的效力，在考慮應(yīng)收處罰中更多的考慮犯罪行為，也就是法益侵犯的社會(huì)危害性，忽視了犯罪動(dòng)因改變的因素，而互動(dòng)理論強(qiáng)調(diào)犯罪動(dòng)因與犯罪人、受害人三者之間的互動(dòng)關(guān)系，通過(guò)三種互動(dòng)，改變犯罪行為的社會(huì)危害性。責(zé)任分擔(dān)理論更多的是將民法的責(zé)任自負(fù)的理論移植到了刑法領(lǐng)域，該理論認(rèn)為，當(dāng)受害人的過(guò)錯(cuò)行為導(dǎo)致犯罪行為或者犯罪結(jié)果的發(fā)生時(shí)，法益損害的結(jié)果將由兩個(gè)方面構(gòu)成，即被害人過(guò)錯(cuò)和犯罪行為人過(guò)錯(cuò)，既然雙方都負(fù)有責(zé)任，那么法益侵犯的責(zé)任就不應(yīng)該由犯罪行為人單方面進(jìn)行承擔(dān)，而是按照比例原則進(jìn)行分別負(fù)擔(dān)，有過(guò)錯(cuò)就應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，在刑

19、法中，法益的受損是受害人一方付出的責(zé)任，而相應(yīng)的犯罪行為人應(yīng)當(dāng)為其責(zé)任范圍內(nèi)的法益侵犯承擔(dān)刑罰責(zé)任。責(zé)任分擔(dān)原則是從刑法保護(hù)的法益責(zé)任方面入手，要求受害人對(duì)權(quán)益損失承擔(dān)責(zé)任，進(jìn)而減輕犯罪行為人的責(zé)任。社會(huì)譴責(zé)性降低理論認(rèn)為刑罰本質(zhì)上是一種國(guó)家社會(huì)對(duì)犯罪行為或犯罪人的一種評(píng)價(jià)，因此也就存在了評(píng)價(jià)一個(gè)人及其行為時(shí)，不能僅僅是評(píng)價(jià)單方面的，也要從事件的總體出發(fā) 潘庸魯. 被害人過(guò)錯(cuò)認(rèn)定問(wèn)題研究J. 法學(xué)論壇,2011,(05):156-160.，全面的看待問(wèn)題，只有這樣的情況下才能實(shí)現(xiàn)，此時(shí)被害人的挑釁行為、侵害行為等可以有效的在評(píng)價(jià)中降低我們對(duì)犯罪行為人的譴責(zé)，社會(huì)有自然的道德評(píng)價(jià)體系，這一評(píng)價(jià)體

20、系可以讓我們正確的確認(rèn)法律是否對(duì)某些犯罪行為的統(tǒng)一譴責(zé)降低。（2） 被害人過(guò)錯(cuò)影響量刑的意義被害人過(guò)錯(cuò)的確認(rèn)除了法學(xué)理論上的支持以外，還具有重要的社會(huì)意義，肯定被害人過(guò)錯(cuò)在量刑中的地位，首先有利于公平正義在社會(huì)中的實(shí)現(xiàn)，刑法存在的一個(gè)重要意義在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義保證自然人、法人、社會(huì)、國(guó)家權(quán)益不受侵犯，而被害人過(guò)錯(cuò)而造成的犯罪行為人的自我救濟(jì)盡管不為法律所采納，但是并不影響其在實(shí)現(xiàn)公平正義上的性質(zhì)，因此，在法律和司法中加強(qiáng)被害人過(guò)錯(cuò)的應(yīng)用具有實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的作用。第二，肯定被害人過(guò)錯(cuò)在量刑中的地位，有利于穩(wěn)定社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧，無(wú)論是在賈敬龍案還是于歡案中，都顯現(xiàn)了我國(guó)公安部門社會(huì)救濟(jì)上的不

21、足，導(dǎo)致一種私立權(quán)益救濟(jì)，其都引發(fā)了社會(huì)對(duì)刑罰的強(qiáng)烈質(zhì)疑，而很難在刑法中找到相應(yīng)的減輕責(zé)任的條款，無(wú)論是賈敬龍案中自首的主張，還是于歡案中的防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，在一定程度上都具有勉強(qiáng)性，只有確認(rèn)了被害人過(guò)錯(cuò)在量刑中的重要地位才能很好的實(shí)現(xiàn)這種社會(huì)要求與法律規(guī)定之間的沖突。第三，肯定被害人過(guò)錯(cuò)在刑罰中的作用有利于制止不法侵害的發(fā)生，打擊黑惡勢(shì)力，現(xiàn)階段黑惡勢(shì)力呈現(xiàn)越來(lái)越呈現(xiàn)行為手段隱蔽化的特點(diǎn)，其黑惡行為往往以一定的合法行為為外衣，具有極強(qiáng)的隱蔽性，其采用的手段也往往是一些輕微的行政治安案件，導(dǎo)致的一個(gè)結(jié)果就是治理困難，警方在對(duì)待地方黑惡勢(shì)力時(shí)，缺乏有效的打擊手段，導(dǎo)致一些地方黑惡勢(shì)力猖獗，加入被害人過(guò)錯(cuò)

22、在量刑中的作用，有利于震懾那些依靠流氓手段進(jìn)行法益侵犯的不法分子，打擊其囂張氣焰。三 被害人過(guò)錯(cuò)與量刑的現(xiàn)狀（1） 我國(guó)立法和實(shí)踐現(xiàn)狀我國(guó)對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)缺乏一個(gè)明確的規(guī)定，一般認(rèn)為我國(guó)刑法總則中的罪責(zé)相適應(yīng)的規(guī)定以及量刑應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的情節(jié)做出，以及關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定屬于對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)的規(guī)定，我國(guó)刑法第 5 條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)”，這一規(guī)定確定了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，被害人過(guò)錯(cuò)可以降低犯罪分子的罪行，以此在承擔(dān)責(zé)任上也應(yīng)該有所降低，與社會(huì)譴責(zé)性降低理論相似。我國(guó)刑法第 61 條規(guī)定：“對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社

23、會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處”。這一條規(guī)定了犯罪行為的處罰應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)、社會(huì)危害程度進(jìn)行確定，而被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)犯罪事實(shí)、情節(jié)、社會(huì)危害性具有重要的影響。而我國(guó)刑法第20條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)可以免除處罰和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)可以減輕或免除處罰的規(guī)定，當(dāng)然，正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是被害人過(guò)錯(cuò)中過(guò)錯(cuò)較為嚴(yán)重的情形，其也應(yīng)該予以特別的關(guān)注和肯定 羅燦. 刑法三元結(jié)構(gòu)模式下被害人過(guò)錯(cuò)的認(rèn)定與適用以侵犯人身權(quán)利命案為視角J. 中國(guó)刑事法雜志,2011,(02):15-22.。在正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)恼J(rèn)定中也存在較大的分歧，在防衛(wèi)的正當(dāng)性上存在程度的認(rèn)知不同，實(shí)踐中普遍將程度作為一個(gè)重要的評(píng)價(jià)手段，但是也有

24、學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大防衛(wèi)正當(dāng)?shù)恼J(rèn)定，特別是不法侵害中都應(yīng)當(dāng)肯定不法侵害的防衛(wèi)的必要性，這樣可以將正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)擴(kuò)展到被害人過(guò)錯(cuò)中去。在分則領(lǐng)域，其中很少涉獵被害人過(guò)錯(cuò)的規(guī)定，其中較為主要的包括了交通肇事罪中量刑的規(guī)定，在關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋中，明確規(guī)定造成一人死亡或三人重傷的，確認(rèn)犯罪需要在事故中承擔(dān)全部責(zé)任或主要責(zé)任，如果是同等責(zé)任則需要造成死亡三人以上的法律后果，這里的主要責(zé)任次要責(zé)任是指交警部門認(rèn)定交通事故中責(zé)任劃分問(wèn)題，也就是受害人在交通事故中責(zé)任問(wèn)題，會(huì)對(duì)交通肇事的定性和量刑產(chǎn)生影響 王新清,袁小剛. 論刑事案件中的被害人過(guò)錯(cuò)J. 中國(guó)刑事法雜志,200

25、8,(02):31-39.。其次是在故意殺人罪中在1999年做出的全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要指出，“對(duì)于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重對(duì)于被害人一方有明顯過(guò)錯(cuò)或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”。這里明確指出被害一方有明顯過(guò)錯(cuò)的不適應(yīng)死刑立即執(zhí)行的規(guī)定，是對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)在故意殺人案件中的一個(gè)明確適用規(guī)則。（2） 域外立法的現(xiàn)狀盡管我國(guó)對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)的立法規(guī)定較少，但是在其他國(guó)家的立法中已經(jīng)存在了被害人過(guò)錯(cuò)的相關(guān)立法，例如在俄羅斯聯(lián)邦刑法典第61 條規(guī)定：“1.減輕刑罰的情節(jié)是：（8）由于

26、被害人的行為違法或不道德而實(shí)施犯罪。 黃道秀譯，俄羅斯聯(lián)邦刑法典，北京大學(xué)出版社 2008 年版，第 23 頁(yè)?！痹摋l明確指出了因?yàn)楸缓θ诉`法或者違法道德而引發(fā)犯罪的可以減輕刑罰，是對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑影響中最為明確的一部法律。西班牙刑法典第 21 條規(guī)定：“能產(chǎn)生沖動(dòng)、混亂或其他類似情感狀態(tài)的原因或者刺激為減輕刑事責(zé)任的情況?！痹撘?guī)定是對(duì)犯罪行為發(fā)生時(shí)，特殊精神狀態(tài)的一種規(guī)定，這里包含了一定范圍內(nèi)的被害人過(guò)錯(cuò)，也就是被害人對(duì)犯罪行為人的精神產(chǎn)生強(qiáng)烈刺激的情況下可以減輕應(yīng)承擔(dān)的刑事懲罰責(zé)任。而意大利刑法典第 62 條規(guī)定，因他人的非法行為造成的義憤狀態(tài)所作的反應(yīng)，可以作為減輕量刑的情節(jié) 張麗娟.

27、 論刑事被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑的影響D.吉林大學(xué),2014。該條要求被害人過(guò)錯(cuò)需要達(dá)到致使犯罪行為人義憤的程度才可以認(rèn)定為作為減刑的情節(jié)。另外，幾乎所有的國(guó)家刑法都設(shè)立了正當(dāng)范圍和罪責(zé)刑相適用原則。在分則方面，也有不少國(guó)家對(duì)被害人過(guò)錯(cuò)做出了明確規(guī)定，例如德國(guó)刑法典中該法第 213 條關(guān)于故意殺人的較輕的嚴(yán)重情形規(guī)定：“如果故意殺人者本人無(wú)責(zé)任而由被殺者所實(shí)施的施加于他或者他的親屬的亂待或者嚴(yán)重侮辱所激怒，以致引起了當(dāng)場(chǎng)的行為或者存在其他較輕的嚴(yán)重情形，那么，處一年以上十年以下的自由刑。 徐久生、莊敬華譯，德國(guó)刑法典，中國(guó)方正出版社 2004 年版，第 108 頁(yè)。”這一條規(guī)定了故意殺人犯罪中被害人過(guò)

28、錯(cuò)引發(fā)故意殺人的，確定了單獨(dú)的法定刑區(qū)間，但是要求當(dāng)場(chǎng)做出。而第 216 條規(guī)定：“如果某人基于被殺者明確的和認(rèn)真的要求而決定殺人的，處六個(gè)月以上五年以下的自由刑 馮軍譯：德國(guó)刑法典，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 132 頁(yè)?！?，其中明確指出在受害人同意的情形下故意殺人的刑事處罰刑期。而俄羅斯刑法典規(guī)定了第 107 條憤怒激情殺人可以減輕刑罰的規(guī)定。還有其他法律規(guī)定，這里不一一列舉。（3） 域外立法我國(guó)的啟示通過(guò)對(duì)我國(guó)立法和域外立法的現(xiàn)狀的比較和分析，我們不難看出我國(guó)對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)的規(guī)定不夠具體明確，同時(shí)在幅度上也不夠清晰。因此，我們認(rèn)為從域外立法中我們應(yīng)該借鑒以下幾點(diǎn)：第一，應(yīng)該明

29、確指出被害人過(guò)錯(cuò)作為一種法定量刑情節(jié)應(yīng)用到我國(guó)的司法活動(dòng)中去，我國(guó)刑法并沒(méi)有明確的使用被害人過(guò)錯(cuò)這一詞匯，這能將其作為一種量刑情節(jié)加以原則性考量，這樣就給被害人過(guò)錯(cuò)在司法中的適用帶來(lái)了爭(zhēng)議，我們?cè)诙砹_斯、西班牙、意大利刑法典中均發(fā)現(xiàn)了關(guān)于明確的被害人過(guò)錯(cuò)的規(guī)定，我國(guó)也應(yīng)該在刑法總論中明確指出被害人過(guò)錯(cuò)作為量刑的重要依據(jù)。第二，明確具體條文中，被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)于造成犯罪的量刑區(qū)間，我國(guó)刑法中很多刑法罪名刑罰區(qū)間寬泛，例如故意殺人案件中，一個(gè)罪名可是刑罰的區(qū)間直接從三年到死刑，只有兩個(gè)區(qū)間，這樣給司法審判帶來(lái)了很大的弊端，在俄羅斯刑法中，明確規(guī)定了受害人刺激殺人、激情殺人的刑罰區(qū)間，這樣既豐富了故意殺

30、人犯罪的內(nèi)容，也便利了司法適應(yīng) 桑詞友. 論被害人過(guò)錯(cuò)與犯罪人刑事責(zé)任的關(guān)系D.中國(guó)政法大學(xué),2008.。第三，區(qū)分被害人過(guò)錯(cuò)的內(nèi)涵和種類，在德國(guó)刑法典中規(guī)定了，被害人侮辱行為人或者行為人親屬的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)做出犯罪行為，而且區(qū)分了被害人同意中故意殺人案件的處理，這兩種都是存在被害人過(guò)錯(cuò)。我國(guó)刑法也應(yīng)該明確被害人過(guò)錯(cuò)的內(nèi)涵和區(qū)分，在刑法中加以體現(xiàn)。四 被害人過(guò)錯(cuò)量刑法定化建議（1） 立法上：被害人過(guò)錯(cuò)法定化法律條文的完備是法治的前提和基礎(chǔ)，法律崇拜也是法治的本質(zhì)要求，想要被害人量刑的法定化，首先要做到的就是立法上的完備，必須通過(guò)刑法明確被害人過(guò)錯(cuò)制度在刑法中的意義，不能僅僅是對(duì)量刑情節(jié)、社會(huì)危害性

31、的解讀延伸去理解被害人過(guò)錯(cuò)制度是存在我國(guó)刑法之中的。法官審判案件必須以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，因此，法官在處理一些案件中也希望有具體的法律條文可以引用，而如果僅僅是一些原則性的規(guī)定，對(duì)于法官適用法律就會(huì)存在大量的空間，也會(huì)導(dǎo)致司法適用的不統(tǒng)一，因此，我們建議將被害人過(guò)錯(cuò)作為一種量刑情節(jié)明確的規(guī)定到刑法總則之中，明確指出被害人存在過(guò)錯(cuò)的，可以從輕或者減輕刑罰處罰幅度。另外，我國(guó)刑事案件中對(duì)于很多案件的規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)，例如被害人過(guò)錯(cuò)發(fā)生較多的故意傷害和故意殺人案件之中，缺乏一個(gè)詳細(xì)的區(qū)分，導(dǎo)致司法適用過(guò)程中區(qū)分很大，同案不同判的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。因此，我們建議在刑事分則的故意殺人犯罪中，借鑒俄羅斯立法

32、的方式，將激情殺人、被害人挑釁殺人納入故意殺人之中，或者向美國(guó)立法一樣細(xì)分故意殺人罪的等級(jí)，用以承載被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)于故意殺人犯罪主觀惡性的區(qū)分，這一立法方式同樣適用故意傷害案件，同時(shí)在一些過(guò)失案件中，也應(yīng)該像交通肇事犯罪一樣，加強(qiáng)犯罪罪刑的設(shè)定，保證罪責(zé)刑相統(tǒng)一，避免法益侵犯全部由一方承擔(dān)的結(jié)果出現(xiàn)。（2） 司法上：法官自由裁量的把握盡管我們?cè)谄渌麌?guó)家的立法中發(fā)現(xiàn)了對(duì)于被害人過(guò)錯(cuò)的立法，但是總體來(lái)說(shuō)直接規(guī)定的還是很少的，一個(gè)重要原因在于被害人過(guò)錯(cuò)的區(qū)分需要在一定情景之下進(jìn)行，單純的法律規(guī)定是無(wú)法實(shí)現(xiàn)，法律畢竟是有限的，無(wú)法針對(duì)社會(huì)生活中出現(xiàn)的方方面的可能做出規(guī)定，而針對(duì)這種社會(huì)中可能出現(xiàn)的特殊案件，只能通過(guò)加強(qiáng)法官的自由裁量來(lái)實(shí)現(xiàn)，但是我國(guó)是成文法國(guó)家，法官不同于英美國(guó)家法官擁有更多的自由裁量的權(quán)利，因此在法官自由裁量過(guò)程中應(yīng)該建立相應(yīng)的限制和保障機(jī)制，建立指導(dǎo)案例以及法院公報(bào)案例，組織學(xué)習(xí)，通過(guò)案例的形式建立形式案件的自由裁量的指導(dǎo)和統(tǒng)一 畢長(zhǎng)海. 論被害人過(guò)錯(cuò)對(duì)量刑的影響D.吉林大學(xué),2005.。多聽(tīng)取辯護(hù)人意見(jiàn)，賦予辯護(hù)