全國監(jiān)理工程師《建設工程合同管理》沖刺講義

1、第一章 建設工程合同管理法律基礎(chǔ)1.合同示范文本的效力合同示范文本不屬于法律法規(guī)，是推薦使用2.合同法律關(guān)系的構(gòu)成（三主體三客體兩 有自己的名稱，組織機構(gòu)和場所 能夠獨立承擔民事責任依法成立、有錢、有名、能獨立承擔責任5.法人的分類 6.法人資格的獲得 7.其他組織 概念不具備法人資格，但是可以作為合同的主體 類型法人的分支機構(gòu) 不具備法人資格的聯(lián)營體 合伙企業(yè) 個人獨資企業(yè) 【注意】子公司具有獨立法人資格，分公司不具備8.法人資格與簽訂合同不具備法人資格的如法人的分支機構(gòu)是可以簽訂合同的，只不過合同的責任必須由法人來承擔。9.法律關(guān)系的客體（三客體） 物貨幣作為一般等價物也是物（如借款合同）

2、 行為行為多表現(xiàn)為完成一定的工作 如設計工作、監(jiān)理工作等 智力成果（主要三類）知識產(chǎn)權(quán) 技術(shù)秘密在特定情況下是公知技術(shù) 10.合同法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更與消滅（兩類） 11.代理的特征代理人必須在代理權(quán)限范圍 代理人在被代理人的授權(quán)范圍 被代理人對代理人的代理行為承擔責任，既包括對代理人在執(zhí)行代理任務的合法行為承擔責任，也包括對代理人不當代理行為承擔民事責任。 12.代理的種類（三大類）委托代理 法定代理 指定代理 13.委托代理 來源委托合同關(guān)系 合伙合同關(guān)系 工作隸屬關(guān)系 14.委托代理的特點僅被代理人一方授權(quán)即可產(chǎn)生效力，無需對方同意被代理人有權(quán)隨時撤銷其授權(quán)，代理人也有權(quán)隨時辭去所受委托

3、但代理人辭去委托時，不能給被代理人和第三人造成損失，否則應負賠償責任15.工程中的主要委托代理形式 項目經(jīng)理是施工企業(yè)的代理人 總監(jiān)理工程師是監(jiān)理單位的代理人 工程招標代理機構(gòu)是發(fā)包人的代理人16.越權(quán)代理的法律后果代理人應在授權(quán)范圍 超出授權(quán)范圍的行為應由行為人自己承擔【原則】誰有錯誤就由誰承擔責任 17.授權(quán)范圍不明確的法律責任 應由被代理人向第三人承擔民事責任，代理人負連帶責任但實際操作中，由于被代理人承擔民事責任的能力遠高于代理人，因此這種情況下大多數(shù)由被代理人承擔（以監(jiān)理合同為案例）【原則】誰有錯誤就由誰承擔責任，如雙方都有錯誤，則承擔連帶責任 18.法定代理 概念法律直接規(guī)定產(chǎn)生的

4、代理關(guān)系 適用于無行為能力和限制行為能力人 案例根據(jù)法律規(guī)定，未成年人的代理人是其父母無需未成年人給其父母下委托書 19.指定代理 概念根據(jù)法院或有關(guān)單位指定而產(chǎn)生的代理 案例如一個未成年人無任何親人，法院可指定其父親的單位作為代理人 20.無權(quán)代理 無權(quán)代理的種類 無權(quán)代理 越權(quán)代理代理終止后繼續(xù)代理 無權(quán)代理的處理被代理人“追認”，即為有權(quán)代理1被代理人拒絕，即為無權(quán)代理 21.關(guān)注點本人知道他人以自己名義行為而不作否認表示，視為同意，視為代理關(guān)系成立。 主債權(quán) 利息 違約金 損害賠償金 違約金 損害賠償金 實現(xiàn)債權(quán)的費用 36.抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押物22.委托代理關(guān)系的終止（四條件） 期限屆

5、滿，事項完成 取消或辭去委托代理人死亡或代理人喪失民事行為能力作為被代理人或代理人的法人終止主體不存在23.指定或法定代理關(guān)系終止的條件 被代理人取得或恢復民事行為能力 被代理人或代理人死亡 指定單位撤銷指定 監(jiān)護關(guān)系消滅 24.擔保的方式（五種） 保證 抵押 質(zhì)押 留置 定金 25.保證的分類 26.一般保證中如何判斷債務人不能清償債務經(jīng)審判或仲裁，并強制執(zhí)行，仍無法履行債務時，才可以認為債務人無法清償債務。27.不能作為保證人的機構(gòu)（三類） 企業(yè)法人的分支機構(gòu)與職能部門 分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的除外 國家機關(guān)使用外國政府或國際組織貸款的除外學校等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體28.保證合

6、同的 被保證的主債權(quán)的情況 （種類、數(shù)量、期限等） 保證的 其它約定事項 29.保證的范圍（五類）實現(xiàn)債權(quán)的費用 30.三類特殊情況的處理 31.抵押的概念 概念要點抵押對象是不動產(chǎn)或價值量大的動產(chǎn)抵押形式是不轉(zhuǎn)移占有 注意點抵押人可以是債務人，也可以是第三人抵押可以用自己的財產(chǎn)，也可以用別人的財產(chǎn)32.可作抵押物的財產(chǎn)（不動產(chǎn)或價值較大的動產(chǎn)）房屋和其它地上定著物 機器、交通運輸工具和其它財產(chǎn) 有權(quán)處分的國有土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物有權(quán)處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產(chǎn)承包并經(jīng)發(fā)包方同意的荒山、荒丘等荒地的土地使用權(quán)33.抵押物禁止抵押的財產(chǎn) 土地所有權(quán)耕地、宅基地、自留地等集體

7、所有的土地使用權(quán)公益為目的的事業(yè)單位和社會公益設施所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn) 其它依法不得抵押的財產(chǎn) 34.抵押的生效（兩類） 35.抵押擔保的范圍（五類） 主債權(quán) 利息要告知所有方（注意是告知而不是經(jīng)批準）未通知抵押權(quán)人或未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效 37.抵押物的價款轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的抵押權(quán)人可要求抵押要提供相應的擔保不提供擔保的，不得轉(zhuǎn)讓 轉(zhuǎn)讓抵押物的價款應提前清償債權(quán)或向第三人提存 不足部分由債務人清償 38.抵押權(quán)的實現(xiàn)（清償） 債務屆滿，可協(xié)議將抵押物折價、拍賣或變賣來償還協(xié)議不成，抵押權(quán)人向法院提起訴訟抵押物折價或變賣后，價款超過債權(quán)部分

8、歸抵押人所有，不足部分由債務人清償39.同一財產(chǎn)設定多重抵押的處理 40.質(zhì)押質(zhì)押是指債務人或者第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，債務人不履行債務時，債權(quán)人有權(quán)以該動產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)的價款優(yōu)先受償質(zhì)押對象是動產(chǎn)或權(quán)利憑證 質(zhì)押的方式是轉(zhuǎn)移占有 41.質(zhì)押的分類（兩大類） 42.抵押與質(zhì)押的區(qū)別243.留置的相關(guān)規(guī)定不能通過合同約定產(chǎn)生留置權(quán) 能夠留置的僅限于動產(chǎn)，且僅基于保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同的債權(quán) 44.定金 概念一方當事人向另一方當事人提供一定數(shù)額的金錢作為擔保的擔保方式 形式 定金應以書面形式約定 生效定金合同從實際交付定金之日起

9、生效數(shù)量由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20% 45.定金的處理 46.建設工程中的保證的種類 47.投標保證有效期限若由于評標時間過長而使保證到期，招標人應當通知投標人延長保證有效期（投標人有權(quán)拒絕） 48.沒收保證金的兩種情形投標人在投標有效期 投標人在業(yè)主已正式通知中標后，在投標有效期 未中標的退回 中標的在簽訂合同時向業(yè)主提交履約擔保，投標保函可退回 50.施工合同的履約保證為了保證施工合同順利履行而要求由承包人（施工單位）提供的擔保，主要擔保承包人在工程全過程，按期限按質(zhì)量履行其義務保證金額一般為合同總額的5%10% 【履約保證有效期限】 51.發(fā)包人索取保證金作為賠償?shù)那闆r施

10、工中承包人中途毀約，或任意中斷工程，或不按規(guī)定施工 承包人破產(chǎn)、倒閉 52.施工預付款保證預付款擔保，是承包人提交的，為保證返還預付款的擔保，由銀行出具保函 【保證有效期限】53.注意三個保證的有效期54.建筑工程一切險的投保人與被保險人 55.建筑工程一切險的責任范圍（兩類）自然災害（包括地震） 意外事故（包括火災和爆炸） 【特別說明】建筑物竣工移交后投保財產(chǎn)保險，地震不承保，但在竣工前建設期 【難點】誰是“第三者”工地及鄰近地區(qū)的與工程無直接關(guān)系的人一定不是工地參建相關(guān)主體的員工 57.建筑工程一切險的除外責任（十大項）設計錯誤引起的損失或費用 自然磨損、 檔案、文件、賬簿、票據(jù)、現(xiàn)金、各

11、種有價證券、圖表資料及包裝物料的損失盤點時發(fā)現(xiàn)的短缺領(lǐng)有公共運輸行駛執(zhí)照的，或已由其它保險予以保障的車輛、船舶和飛機的損失除非別有約定，在保險工程開始以前已經(jīng)存在或形成的位于工地范圍 除非另有約定，在本保險單保險期限終止以前，保險財產(chǎn)中已由工程所有人簽發(fā)完工驗收證書或驗收合格或?qū)嶋H占有或使用或接收的部分58.建筑工程一切險的保險期限 期限開始自開工或材料設備運至工地 期限結(jié)束（三條件以先發(fā)生者為準） 工程所有人簽發(fā)完驗收證書或驗收合格工程所有人實際占用或使用工程 保險單中列明的保險期終止日（最晩）359.安裝工程一切險的除外責任（只記特殊的）由于超負荷、超電壓、碰線、電弧、 合同簽訂地 合同履

12、行地 登記機關(guān)所在地 書面形式合同書、信件、傳真、電報、電子郵件口頭形式當面、電話 漏電、短路、大氣放電及其他電氣原因造成電氣設備或電氣用具本身的損失 施工機具、設備、裝置失靈造成本身的損失60.安裝工程一切險的保險期限 61.兩險對比62.合同公證審查的 進行全面審查既要審查合同的真實性和合法性，也要審查當事人的身份和行使權(quán)利、履行義務的能力 63.公證的效力公證書具有強制執(zhí)行效力 一方不履行時，可以向基層人民法院申請執(zhí)行64.合同鑒證的概念與原則 合同鑒證是合同管理機關(guān)對合同進行審查，以證明其真實性和合法性的法律制度原則自愿原則 【鑒證機關(guān)】縣級以上工商行政管理機關(guān)和有條件的工商管理所65

13、.合同鑒證的管轄（到哪里去鑒證）66.公證與鑒證的相同點 原則相同均自愿申請 1.合同概念的要點合同的締結(jié)必須由雙方當事人協(xié)商一致才能成立成立合同當事人作出的意思表示必須合法生效合同中所確定的權(quán)利義務，必須是當事人依法可以享有的權(quán)利和能夠承擔的義務2.合同的分類按合同的種類分（15類） 計劃合同與非計劃合同 雙務合同與單務合同 諾成合同與實踐合同 主合同與從合同 有償合同與無償合同 要式合同與不要式合同 3.合同的形式其他形式公證、審批、登記 4.合同形式欠缺的法律后果 按法律規(guī)定或約定應采用書面形式而當事人未采用書面形式，一方已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，視為合同成立。 5.在建設工程領(lǐng)域

14、中的主要意義 雙方未簽訂書面施工合同，但已進行施工，在施工任務完成后，發(fā)包人應該支付工程價款工程師發(fā)布口頭指令，但沒有以書面形式確認，但承包人有證據(jù)證明工程師確實發(fā)布過指令的，也應確認這種指令的效力6.合同的 標的是首要條款，主要為物、勞務、智力成果、工程項目 數(shù)量 質(zhì)量 價款或報酬履行期限、地點和方式施工合同的履行地點是工程所在地 違約責任 解決爭議的方法 7.關(guān)于質(zhì)量標準（兩大類） 8.當事人沒有約定質(zhì)量標準的處理方法有國家標準，依國家標準執(zhí)行 無國家標準，依行業(yè)標準執(zhí)行 無行業(yè)標準，依地方標準執(zhí)行 無地方標準，依企業(yè)標準執(zhí)行 9.要約條件 必須向相對人發(fā)出，由相對人承諾 必須具有合同的一

15、般條款 10.要約邀請希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示并非合同成立的必經(jīng)過程 主要有價目表、招標公告、商業(yè)廣告等4商業(yè)廣告以對話方式作出，應當即作出承諾， 25.不要式合同的成立 為要約11.要約的撤回與撤銷 12.要約的撤回與撤銷的區(qū)別13.要約不得撤銷的情形（兩種情況） 要約人確定承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷受要約人有理由認為要約是不可撤銷，并已經(jīng)為履行合同做了準備 不僅得“有理由認為要約不可撤銷”，而且要求“已經(jīng)為履行合同作了準備工作”。兩個并列條件缺一不可。 14.承諾的條件承諾必須由受要約人作出 承諾只能向要約人作出承諾的 承諾必須在承諾期限 15.承諾對要約原 招標公告要

16、約邀請 拍賣公告要約邀請 招標文件要約邀請 投標文件要約 中標通知書承諾 17.承諾的期限 承諾的期限在要約規(guī)定的期限 如要約沒有規(guī)定期限另有約定除外要約以非對話方式作出，承諾應在合理期限 受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾，致使承諾遲延到達要約人一般情況下承諾無效，視為新要約 但要約人及時通知受要約人該承諾有效的，視為承諾有效（即只要對方認可就有效）20.承諾的延誤（客觀原因） 受要約人發(fā)出的承諾由于外界原因而延遲到達要約人一般情況下承諾有效（參照不可抗力的原理）但要約人及時通知受要約人不接受的視為承諾無效（發(fā)要約的主動認為無效） 21.承諾的撤回在承諾生效之前，承諾人阻止其發(fā)生法律效力撤回承諾通

17、知應先于或與承諾通知同時到達要約人要約可以撤回也可以撤銷，但承諾只能撤回不可以撤銷22.承諾沒有撤銷只有撤回 要約有撤回和撤銷兩種，而承諾只有撤回，因為承諾生效時合同成立，只能在合同成立前撤回，而合同成立后再撤，叫終止合同。23.要約的生效（到達主義） 要約到達受要約人時生效 承諾的通知送達給要約人時生效 24.數(shù)據(jù)電子文件形式到達時間的判定（e-mail）收件人指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進入該系統(tǒng)的時間收件人未指定系統(tǒng)：數(shù)據(jù)進入收件人任何系統(tǒng)的首次時間時間承諾生效時合同成立 合同成立地要約生效地為合同成立地 數(shù)據(jù)電文形式，收件人的主營業(yè)地為合同成立地沒有主營業(yè)地的，經(jīng)常居住地為合同成立地26.要式合同的

18、成立自雙方當事人簽字蓋章時合同成立 多數(shù)時簽字或蓋章有一項即算成立 以信件、數(shù)據(jù)電文形式訂立的，簽訂確認書時合同成立 27.格式條款的要點擬定方應以合理的方式提請對方注意免責條款，并加以說明擬定方免除自身責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的格式條款無效 對格式條款發(fā)生爭議的，應當按通常理解予以解釋，如有不同理解，應作出不利于提供格式條款的一方的解釋 格式條款與非格式條款不一致時，應當采取非格式條款【記憶原則】保護弱者，體現(xiàn)雙方真實意圖28.締約過失責任的條件 締約一方有損失 賠償?shù)氖滓獥l件 締約當事人有過錯違反先合同義務，要約生效時產(chǎn)生 合同尚未成立 與違約責任的主要區(qū)別締約當事人的過錯行為

19、與損失之間有因果關(guān)系損失由違反先合同義務引起 29.締約過失責任的四種情形（類型） 假借訂立合同，惡意進行磋商 故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況代理人隱瞞無權(quán)代理事實 施工企業(yè)不具備資質(zhì)等級而投標 沒有進出口許可證而謊稱獲得 故意隱瞞標的物的瑕疵 有其他違背誠實信用原則的行為 違反締約中的保密義務發(fā)包人得知投標人情況，泄露或不正當使用30.合同的生效與合同的成立5 承諾生效時合同成立，合同成立表示雙方當事人意見達成一致合同生效是指合同具備法律上的效力，表示雙方的一致意見受到法律的認可 表見代理人并未獲得被代理人的書面授權(quán)，是無權(quán)代理（可理解為無權(quán)代理的特殊情況）客觀上存在讓相對人

20、相信行為人具 造成對方人身傷害的因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的42.無效合同的法律后果 【注意】兩者不完全一致，可能合同已成立，但無效，如人口買賣合同 31.合同的成立與生效條件對比32.合同生效的時間一般規(guī)定自合同成立時生效 口頭合同承諾時生效書面合同雙方簽字蓋章后生效 批準、登記類辦理相關(guān)批準登記后生效33.附條件合同的要點當事人為了自己的利益不正當?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就。 不正當?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！居洃浺E】不讓壞分子得逞 34.合同效力與仲裁條款 合同中的仲裁條款獨立存在 合同無效、變更、解除、終止都不影響仲裁協(xié)議的效力35.效力待定合同的分類（五種情況

21、） 限制民事行為能力人訂立的合同 無代理權(quán)人訂立的合同 表見代理人訂立的合同法定代表人、負責人越權(quán)訂立的合同無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)訂立的合同36.表見代理人訂立的合同 37.表見代理人的條件（同時具備）備代理權(quán)的理由相對人善意且無過失 38.效力待定合同的處理39.無效合同的 一方以欺詐、脅迫手段訂立，損害國家利益的合同惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同以合法形式掩蓋非法目的的合同 損害社會公共利益的合同 違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同40.無效合同在建設領(lǐng)域 尚未履行的不得繼續(xù)履行，但不影響其中關(guān)于仲裁、清理、結(jié)算條款的效力 43.因無效合同產(chǎn)生的財產(chǎn)后果三種處理方法返還財產(chǎn)包括

22、返還實物和作價補償（建筑領(lǐng)域的一般處理方式） 賠償損失有過錯方應賠償對方損失，雙方均有過錯，應各自承擔責任 追繳財產(chǎn)，收歸國有針對損害國家或第三人利益的44.可變更可撤銷合同的種類（四種情況）重大誤解 顯失公平 欺詐脅迫 乘人之危因欺詐、脅迫而訂立的施工合同可能是無效合同，也可能是可撤銷合同。認定其為無效合同的必要條件是其是否損害國家利益。損害國家利益，必定是無效合同。若只損害當事人利益，則為可變更可撤銷合同，體現(xiàn)對當事人意愿的尊重。 45.撤銷權(quán) 撤銷權(quán)的概念指在可變更可撤銷合同中，一方當事人可以依照自己的意思使合同的 撤銷權(quán)的行使行使主體由合同弱勢一方行使 行使方式可行使也可放棄 46.撤

23、銷權(quán)的消滅撤銷權(quán)人自知道或者應當知道撤銷事由之日起1年 撤銷權(quán)人明確表示或以自己的行為放棄撤銷權(quán)47.合同被撤銷后的法律后果（同無效合同） 返還財產(chǎn) 賠償損失追繳財產(chǎn)，收歸國有 48.幾類合同歸納對比 6 49.變更情況對合同效力的影響（三種情況）當事人名稱或法定代表人名稱變更 不影響合同的效力 當事人合并合并后的新法人繼承原合同的權(quán)利義務，合同仍然有效 當事人分立分立當事人及時通知對方，可重新協(xié)商合同履行方式未告知對方或?qū)Ψ讲煌?，原合同?quán)利義務由分立后的法人或組織承擔連帶責任50.連帶債務的特點連帶債務人每一方都有清償全部債務的義務債權(quán)人可以向任一債務人要求任意比例的債務連帶債務人在履行了

24、全部債務后，其它債務人與債權(quán)人的債務關(guān)系結(jié)束 履行債務超過其應承擔份額的債務人，有權(quán)向其它債務人追償51.合同重要條款不明確的一般處理順序（依次三步曲） 52.質(zhì)量要求不明確按國家標準、行業(yè)標準履行 沒有國家、行業(yè)標準的，按通常標準或符合合同目的的特定標準履行 建設工程合同質(zhì)量標準不能低于國家標準53.價款或報酬不明確 54.履行地點不明確的處理 給付貨幣的在接收貨幣一方所在地履行（接收方）交付不動產(chǎn)的 在不動產(chǎn)所在地履行 其他標的物在履行義務一方所在地履行（履行方）55.履行期限不明確的處理 債務人可以隨時履行債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間 56.履行費用的負擔不明確

25、由履行義務一方承擔57.合同價格的變動（兩大類商品） 58.執(zhí)行政府定價或政府指導價的商品 59.抗辯權(quán)的種類 同時履行抗辯權(quán) 后履行抗辯權(quán)先履行抗辯權(quán)（不安抗辯權(quán)） 60.同時履行抗辯權(quán)的條件 由同一雙務合同產(chǎn)生互負的債務在合同中未約定履行順序 當事人另一方未履行債務 對方的對價給付是可能履行的義務 【同時履行抗辯權(quán)在工程領(lǐng)域中的典型案例】承包人施工質(zhì)量不合格，發(fā)包人有權(quán)拒付工程款發(fā)包人拖欠工程款，承包人可以停工61.后履行抗辯權(quán)的條件由同一雙務合同產(chǎn)生互負的對價給付債務合同中約定了履行的順序 應當先履行的合同當事人沒有履行合同債務或沒有正確履行債務應當先履行的對價給付是可能履行的義務62.

26、先履行抗辯權(quán)的條件（任一即可） 經(jīng)營狀況嚴重惡化轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務 喪失商業(yè)信譽有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形 63.提存是指由于債權(quán)人的原因致使債務人無法向其交付標的物，債務人可將標的物交給有關(guān)機關(guān)保存，以此消滅合同制度（提存一定是債權(quán)人的原因） 【案例理解】租房期間找不到房東，可將租金提存給公證機關(guān)64.代位權(quán)的相關(guān)要點 名義債權(quán)人向人民法院請求，不能直接向次債務人要名義一定是以自己的名義，而不能以債務人的名義 行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限 費用由債務人承擔65.行使代位權(quán)的兩個前提條件一是債務人怠于行使“到期債權(quán)” 二是該行為給債權(quán)人造成損害，即直接導致無法償還債權(quán)人的

27、債務 66.撤銷權(quán)的相關(guān)要點 名義債權(quán)人以自己名義請求人民法院撤銷債務人行為7行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限 費用 由債務人承擔 67.撤銷權(quán)的條件 債務人放棄到期債權(quán) 無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)以明顯不合理代價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，且受讓人知道該情形 對債權(quán)人造成損害如受讓人不知道該情形，則本著保護善意第三人的原則，這種轉(zhuǎn)讓行為不能撤銷68.撤銷權(quán)的行使期限自債權(quán)人知道或應當知道撤銷事由之日起1年 69.兩個撤銷權(quán)70.合同變更的條件必須針對有效合同，一般不涉及已履行的 有明確的變更 債權(quán)的轉(zhuǎn)讓在合同 在合同履行期限 不能增加履行的難度和履行費用，否則增加費用部分應由合同當事人的債權(quán)人給予補償債務人未向第三人履行債務的，

28、應向合同當事人的債權(quán)人承擔違約責任（第三人無債權(quán)）72.由第三人向債權(quán)人履行債務的特點合同當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系不因此改變在合同履行期限 73.債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的情形根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓（如建筑法規(guī)定不得轉(zhuǎn)包）根據(jù)當事人約定不得轉(zhuǎn)讓 依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓 74.債權(quán)轉(zhuǎn)讓的相關(guān)規(guī)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓，應通知債務人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務人不發(fā)生效力 債權(quán)轉(zhuǎn)讓一般不得撤銷受讓人取得債權(quán)后，同時取得對應的從權(quán)利75.債務承擔的相關(guān)規(guī)定 債務承擔必須經(jīng)債權(quán)人同意 新債務人擁有了抗辯權(quán)等權(quán)利與從債務，但是從債務專屬于原債務人人身的除外76.債權(quán)債務轉(zhuǎn)讓的要點債權(quán)轉(zhuǎn)讓只需通知債務人，而債務轉(zhuǎn)讓需征得債權(quán)人的同意無論債

29、權(quán)轉(zhuǎn)讓還是債務轉(zhuǎn)讓，從權(quán)利或從債務隨之轉(zhuǎn)讓，但是與原債權(quán)人或原債務人的人身或不可分割的不得隨之轉(zhuǎn)讓77.權(quán)利和義務同時轉(zhuǎn)讓 78.合同終止的種類（六類） 履行（清償）解除（協(xié)議或行使解除權(quán)） 抵銷（互負債務，對等消滅） 提存（債權(quán)人不明，標的物提交保管）免除（債權(quán)人依法拋棄債權(quán)） 混同（債權(quán)和債務同歸一人） 其他79.解除的概念與分類 概念要點合同已經(jīng)發(fā)生法律效力 尚未履行或者尚未完全履行 當事人一方的意思表示或者雙方協(xié)議使債權(quán)債務關(guān)系提前歸于的消滅 分類 約定解除 法定解除80.法定解除的條件（五條件） 不可抗力當事人明示或以自己的行為表示不履行主要債務當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在

30、合理限 其它81.合同解除的法律后果法定解除在一方合同解除通知到達對方時合同解除對方有異議可以請求法院或仲裁機構(gòu)確認解除效力合同解除后，尚未履行的，終止履行已經(jīng)履行的可以采取以下處理方式 恢復原狀、采取其他補救措施、要求賠償損失合同終止不影響合同中結(jié)算條款和清理條款的效力82.合同的效力不影響三類條款的效力結(jié)算條款 清理條款 仲裁條款 83.預期違約并非一定要等到合同義務全部履行后才追究違約方的責任合同履行期限屆滿之前，當事人一方8明確表示或者以自己的行為表明不履行合同的義務，對方可在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任84.承擔違約責任的條件（嚴格責任原則）有違約行為即構(gòu)成違約責任，除非有免責

31、事由方可免除（無論是否有損失） 果約定了違約金，就應當支付違約金 91.定金罰則（也屬于擔保的一種方式）事人可約定一給付定金作為債權(quán)的擔保債務人履行債務后，定金應當?shù)肿鲀r款或收回仲裁協(xié)議的 請求仲裁的意思表示 仲裁事項選定的仲裁委員會（重要，因仲裁無法定管轄）97.仲裁協(xié)議的作用合同當事人均受仲裁協(xié)議的約束 當事人一方因第三人原因造成違約時，也應向?qū)Ψ匠袚`約責任必須違反了有效合同或是合同條款的有效部分，無效合同從訂立時沒有效力無所謂違約85.承擔違約責任的原則 補償性原則本質(zhì)不在于對違約方的制裁，而在于對被違約方的補償 特殊情況下的懲罰性如損失小于違約金或定金的情況 86.承擔違約責任的方式

32、（五種方式） 繼續(xù)履行 采取補救措施 賠償損失 支付違約金 定金罰則87.不繼續(xù)履行的情況 法律上或事實上不能履行 標的物不適于強制履行或履行費用過高債權(quán)人在合理期限 88.賠償損失損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失包括合同履行后可以獲得的利益 但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或應當預見的損失 89.非違約方的減損義務當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大，當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔；沒有采取措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失請求賠償 90.支付違約金當事人可以約定因一方違約而應向另一方支付一定數(shù)額的金錢約定違約金低于實際損失，可以請求法院或仲裁

33、機構(gòu)予以增加約定違約金過分高于實際損失，可以請求法院或仲裁機構(gòu)予以適當減少 違約金與賠償損失不能同時采用，如給付定金的一方不履行約定，無權(quán)要求返還定金收受定金的一方不履行約定，應當雙倍返還定金兩種違約責任不能同時使用，違約時，非違約方可以選擇采用哪一個 92.不可抗力違約的責任承擔 因不可抗力不能履行合同，可以部分或全部免除責任當事人延遲履行后發(fā)生的不可抗力，不能免除責任93.合同爭議的解決方法（四種方式） 無強制執(zhí)行法律效力 和解-當事人協(xié)商解決調(diào)解-由經(jīng)濟合同管理機關(guān)或有關(guān)機關(guān)、團體主持有強制執(zhí)行法律效力 仲裁-由仲裁委員會裁決 訴訟-由人民法院審理 94.仲裁的原則（四原則） 自愿原則必

34、須有仲裁協(xié)議，雙方共同愿意提交仲裁公平合理原則 仲裁依法獨立進行原則仲裁機構(gòu)與行政機關(guān)沒有隸屬關(guān)系 各仲裁機構(gòu)之間也無上下級關(guān)系 一裁終局原則裁決立即生效，且不能再起訴，也不能再仲裁 95.仲裁委員會不按行政區(qū)劃設立，市級以上可設立主任1人，副主任24人，委員711人仲裁委員會獨立于行政機關(guān)，與行政機關(guān)無隸屬關(guān)系仲裁委員會之間也沒有隸屬關(guān)系 96.仲裁協(xié)議 概念仲裁協(xié)議是糾紛當事人愿意將糾紛提交仲裁機構(gòu)進行仲裁的協(xié)議是仲裁機構(gòu)對糾紛進行仲裁的先決條件排除了法院對糾紛的管轄權(quán) 仲裁機構(gòu)應按仲裁議進行仲裁 98.仲裁庭（兩大類） 三人仲裁庭當事人各自選定或各自委托仲裁委員會主任指定1名第3名仲裁員

35、由當事人共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定 第3名仲裁員是首席仲裁員 一人仲裁庭由當事人共同選定或共同委托仲裁委員會主任指定 99.開庭和裁決 關(guān)于開庭可公開也可不公開，但涉及國家秘密的不公開申請人無正當理由不到庭的視為撤回仲裁申請被申請人無正當理由不到庭的，可以缺席裁決 關(guān)于證據(jù) 誰主張誰舉證鑒定部門可由當事人約定，也可由仲裁庭指定 100.關(guān)于裁決仲裁庭少數(shù)服從多數(shù)原則作出裁決 不能形成多數(shù)意見時，應當按首席仲裁員的意見作出 部分可以先行裁決裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力 當事人自收到裁決書之日起30日 101.仲裁裁決的撤銷 撤銷仲裁的機構(gòu)仲裁委員會所在地的中級人民法院 撤銷的相關(guān)期限

36、自收到裁決書之日起6個月 法院在受理撤銷申請之日起2個月內(nèi)作出裁定102.申請撤銷裁決的情形9沒有仲裁協(xié)議的裁決的事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的仲裁庭的組成或者仲裁程序違反法定程序裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的 對方當事人隱瞞了足以影響公正裁 大型基礎(chǔ)設施、公用事業(yè)等關(guān)系公共利益、公眾安全的項目全部或部分使用國有資金投資或國家融資的項目使用國際組織或者外國政府貸款、援助的項目（注意，外國貸款與援助不等于外資） 有與招標工作相適應的經(jīng)濟、法律咨詢和技術(shù)管理人員（人員能力） 有組織編制招標文件的能力（編制能力）有審查投標單位資質(zhì)的能力（審查能力）有組織開標、評標、定標的能力（組決的證據(jù)

37、仲裁員在仲裁時有索賄受賄、徇私舞弊等行為103.仲裁裁決的執(zhí)行仲裁委員會本身無強制執(zhí)行的權(quán)力 由當事人向法院申請后由法院強制執(zhí)行104.建設工程合同糾紛的級別管轄 級別管轄是不同級別人民法院受理第一審建設工程合同糾紛的權(quán)限分工 我國法院的級別 基層人民法院 中級人民法院 高級人民法院 最高人民法院每一級均受理一審民事案件 爭議標的金額的大小是確定級別管轄的重要依據(jù)建設工程合同糾紛一般由中級人民法院受理105.建設工程合同糾紛的地域管轄 同級人民法院在受理第一審建設工程合同糾紛的權(quán)限分工一般由被告住所地或合同履行地人民法院管轄建設工程合同糾紛一般適用不動產(chǎn)所在地的專屬管轄，由工程所在地人民法院管

38、轄106.證據(jù)種類 書證 物證 視聽資料 證人證言 當事人的陳述 鑒定結(jié)論 勘驗筆錄 第三章 建設工程招標管理 1.依法必須招標的范圍（3項）2.必須招標的規(guī)模標準（50+100+200+3000）施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上的 勘察、設計、監(jiān)理，單項合同在50萬元人民幣以上單項低于上述規(guī)定，但項目總投資在3000萬元人民幣以上的3.可以不進行招標的項目（8項） 涉及國家安全、國家秘密的工程（保密）搶險救災工程（來不及） 利用扶貧資金實行以工代賑需要使用農(nóng)民工的（扶持農(nóng)民工）建筑造型有特殊要求的設計（別人做不來）采用特

39、定專利技術(shù)、專有技術(shù)進行勘察、設計或施工（別人做不來） 停建或者緩建后恢復建設的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的（不需要） 施工企業(yè)自建自用，且本企業(yè)資質(zhì)符合工程要求（自建自用）在建工程追加附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的（追加工程） 其它4.招標應滿足的條件（兩已三有五條件）已立項 已報建建設資金滿足工程要求，符合規(guī)定的資金到位率（有錢）建設用地已依法取得，并領(lǐng)取了建設工程規(guī)劃許可證（有地）技術(shù)資料能滿足招標投標要求（有技術(shù)資料） 其他5.自行招標的招標人需滿足的條件（四能力）織能力）6.招標代理機構(gòu)（中介組織）的資質(zhì)條件有從事招標代理業(yè)務的營業(yè)場所和相應資金（有錢有場所）有

40、能夠編制文件和組織評標的相應專業(yè)能力（有專業(yè)能力）有可以作為評標委員會成員人選的技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家?guī)欤ㄓ腥瞬牛?7.評標專家?guī)斓囊髮＜胰诉x從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿8年并具有高級職稱或具有同等專業(yè)水平的技術(shù)經(jīng)濟人員專業(yè)范圍專家的專業(yè)特長應能涵蓋本行業(yè)或?qū)I(yè)招標所需各個方面 人員數(shù)量滿足建庫要求 8.對投標人資格審查文件的核查（三不得）不得以不合理條件限制排斥潛在投標人（不得排斥本地區(qū)、本系統(tǒng)以外的法人參與投標）不得對潛在投標人實行歧視待遇（不得對外地區(qū)外系統(tǒng)投標人設立壓低分數(shù)的條件）不得強制投標人組成聯(lián)合體投標 9.對招標文件的核查（3項） 招標文件是否包括項目所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同

41、的主要條款 項目需劃分標段時，承包工作范圍的合同界限是否合理（以整個工程、單位工程或特殊專業(yè)工程為合同包，不允許肢解招標）招標文件是否有限制公平競爭的條件10.招標文件不得有限制公平競爭的條件可以標明規(guī)格型號、功能要求等，但不得要求或標明特定的生產(chǎn)供應者 不得針對外地區(qū)外系統(tǒng)投標人設立不公正評標條件 11.招標方式 公開招標10邀請招標 12.公開招標通過新聞媒體發(fā)布招標公告，凡具備相應資質(zhì)符合條件的法人或組織均可申請投標。優(yōu)點是招標人可選擇范圍大，有利于將工程項目交予可靠的中標人并取得有競爭性的報價。缺點是投標人多，評標工作量大，時間長，費用高。 13.邀請招標招標人向預先選擇的若干家具備相

42、應資質(zhì)、符合招標條件的法人或組織發(fā)出邀請函。邀請對象的數(shù)目以57家為宜，但不應少于3家。優(yōu)點是程序少，節(jié)約費用，節(jié)省時間。 選擇范圍較小，投標競爭的激烈程度相對較差，可能排斥了有競爭實力的投標人。14.招標程序（三階段11步）15.選擇招標方式 確認發(fā)包范圍 確定招標工作 合同類型 17.關(guān)于資格預審 資格預審合格條件投標人必須滿足資格預審文件規(guī)定的必要合格條件和附加條件評定分必須在預先確定的最低分數(shù)線以上資格預審合格標準的兩種方式 限制合格者數(shù)量的，按分值由高到低選定不限制合格者數(shù)量，凡滿足80%以上分的潛在投標人為合格18.投標人必須滿足的基本資格條件 19.招標文件的主要 投標須知 合同

43、條件 技術(shù)規(guī)范 圖紙和技術(shù)資料 工程量清單 20.現(xiàn)場考察21.解答投標人的質(zhì)疑對投標人提出的問題，招標人應制作書面回答函件，作為招標文件的組成部分招標人對任何一位投標人問題的回答，必須發(fā)送給每一位投標人，但不必說明問題的來源如書面解答與招標文件中規(guī)定不一致，以函件中的解答為準（效力優(yōu)先于招標文件） 22.開標公開招標和邀請招標均應舉行開標會議開標會議應由招標人主持，所有投標人均應參加開標時由投標人或其推選的代表檢驗投標文件的密封情況開標過程應當記錄并存檔備查 如果有標底，應公布開標后，任何投標人都不允許更改投標書的 投標文件的關(guān)鍵 24.評標委員會評標由評標委員會負責，評標委員會由招標人組建

44、評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成人數(shù)為5人以上的單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟方面的專家不得少于2/3專家人選來自國務院或省級有關(guān)部門提供的專家名冊，以隨機抽取方式確定 評標委員會成員不得與投標人有利害關(guān)系25.投標文件中的偏差的處理（三大類） 11 26.投標文件對招標文件響應的重大偏差（7項）無擔?；驌Ｓ需Υ?無簽字并加蓋公章 完成期限超期不符合技術(shù)規(guī)格與技術(shù)標準 貨物包裝方式與檢驗標準等不符合招標文件附有招標人不能接受的條件 不符合招標文件的其他實質(zhì)性要求27.投標文件的特殊偏差處理 由評標委員會修正，投標人予以確認如投標人拒絕簽字為無效標書，且沒收投標保證金28.開標時

45、無效標與評標時的廢標的情況 29.標書評審方法 30.如評標委員會否決所有投標，如何處理招標人應對招標文件有關(guān) 31.定標程序確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性 32.中標通知書的效力中標通知書具有法律效力，招標人改變中標結(jié)果，或中標人拒絕簽訂合同，應當承擔法律責任自中標通知書發(fā)出30日 可單獨發(fā)包，也可包含在設計招標發(fā)包范圍 35.設計發(fā)包工作范圍初步設計（一般不單獨進行初步設計招標） 技術(shù)設計 施工圖設計一般不單獨進行初步設計招標，采用技術(shù)設計招標或施工圖設計招標，由中標設計單位承擔初步設計任務可總發(fā)包，也可分單項或分專業(yè)發(fā)包36.設計招標方式設計招標標的為智力成

46、果而非物質(zhì)生產(chǎn)勞動設計招標文件對投標人提出的要求不明確具體，只簡單介紹工程條件、預期達到的技術(shù)經(jīng)濟指標、投資限額等 采用設計方案競選的方式招標 37.設計招標與其他招標在程序上的區(qū)別38.設計招標對投標人的資格審查（三審查） 39.設計與勘察評標12 對工程總投資影響 其他因素影響 46.資格預審的主要 法人資格和組織機構(gòu) 財務報表 人員報表 報價在選擇中居于次要地位 一般采用邀請招標，數(shù)量35家 41.監(jiān)理招標劃分工作范圍時的考慮因素工程規(guī)模工程項目的專業(yè)特點 被監(jiān)理合同的難易程度42.對監(jiān)理投標文件的評審的主要 投標人的資質(zhì) 監(jiān)理大綱擬派項目的主要監(jiān)理人員 人員派駐計劃和監(jiān)理人員素質(zhì) 監(jiān)理

47、單位提供的檢測設備和儀器，或委托有關(guān)單位檢測的協(xié)議近幾年監(jiān)理單位的業(yè)績及獎懲情況 監(jiān)理費報價和費用組成 招標文件要求的其他情況 43.監(jiān)理評標 評標方法綜合評分法加權(quán)平均監(jiān)理招標評標的側(cè)重點監(jiān)理能力而非價格（三重點） 監(jiān)理單位資質(zhì)能力 實施監(jiān)理任務的計劃 派駐現(xiàn)場的監(jiān)理人員的素質(zhì) 44.施工招標的特點發(fā)包工作 發(fā)包種類總包招標人僅與一個中標簽訂合同平行發(fā)包招標人將工程分解為若干個單位分別發(fā)包劃分合同工作范圍考慮的主要因素 施工 施工現(xiàn)場條件施工機械設備情況 分包計劃近五年完成同類項目調(diào)查 在建工程項目調(diào)查 近兩年涉及的訴訟案件調(diào)查 其他資格證明47.資格預審必須滿足的條件 必要合格條件 營業(yè)執(zhí)

48、照 資質(zhì)等級 財務狀況 流動資金 分包計劃 履約情況（信譽） 附加合格條件 48.評標方法（兩大類） 49.評標價法對基本合格的標書按預定的方法將某些評審要素按一定規(guī)則折算為評審價格，加減到報價上形成評標價。評標價是衡量各投標書優(yōu)劣的依據(jù)。 【本質(zhì)】將非價格的因素折算為價格之后，再進行比選。 50.評標價法的規(guī)則按評標價從低到高的順序選擇中候選人，以評標價最低的標書為最優(yōu) 評標價只用來進行評比選擇，中標后仍按投標報價簽訂合同 51.可折算成價格的評審要素52.因素折算的原則（評標價最低為優(yōu)）對招標人有利的，招標人會傾向于選中這一家，則要在報價上減，使評標價變小，這樣該投標人才有可能中標 對招標

49、人不利的，招標人盡量不會選這家投標人，則要在報價上加，使評標價變大，這樣才使投標人更不容易中標 53.建設物資招標概述（分兩大類） 買賣合同建筑材料或定型批量生產(chǎn)中小設備 承攬合同非批量生產(chǎn)的大型復雜機組設備、特殊用途大型非標準部件 54.物資招標評標的基本原則 不僅看材料、設備本身報價高低，還要考慮招標人在貨物運抵現(xiàn)場過程中可能要支付的其他費用，以及設備在評審預定的壽命期 評標價法最低投標價法選擇報價和運費之和最低者中標綜合評標價法將評審各要素按預定方法換算成相應價格值以設備壽命周期成本為基礎(chǔ)的評標價法報價加上該年限運行期間所發(fā)生的各項費用，再減去壽命期末設備的殘值 綜合評分法56.綜合評標價法除報價之外還需考慮的因素 運輸費用 交貨期 付款條件零配件和售后服務 設備性能、生產(chǎn)能力13【特別注意】根據(jù)標準條件規(guī)定，監(jiān)第四章 建設工程委托監(jiān)理合同 1.監(jiān)理合同的概念與特征 概念建設單位是委托人，監(jiān)理單位是被委托人，雙方之間是委托代理關(guān)系 特征監(jiān)理合同雙方必須滿足相應的條件（尤其是資質(zhì)）委托的工作監(jiān)理合同總的協(xié)議，綱領(lǐng)性的法律文件監(jiān)理合同標準條件監(jiān)理合同專用條件對標準條件的補充與修正3.對委托人和監(jiān)理人具有約束力的法律文件監(jiān)理合同（協(xié)議書）監(jiān)理委托函或中標函（中標通知書） 監(jiān)理合同標