試論行政自由裁量權(quán)及其控制

1、 試論行政自由裁量權(quán)及其控制 行政自由裁量權(quán)的存在和擴大是現(xiàn)代行政的一個重要特點，也是行政合理性原則產(chǎn)生的主要原因。行政自由裁量權(quán)的存在既有其合理的一面，也有被濫用的可能性，所以有必要對其進行控制，行政自由裁量權(quán)的控制是行政法的核心課題之一，從某種意義上講，行政法主要是控制行政自由裁量權(quán)的法。 一、行政自由裁量權(quán)存在的合理性 行政自由裁量權(quán)的概念關(guān)于行政自由裁量權(quán)的概念有幾種觀點。美國布萊克法律詞典解釋為：行政機關(guān)在特定的情況下依照職權(quán)，以適當和公正的方式作出行政決定的權(quán)力。王名揚先生在美國行政法一書中的定義是：“自由裁量是指行政機關(guān)對于作出何種決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中

2、進行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)?！?羅豪才先生在其主編的行政法學中定義為：“自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的條件下，行政機關(guān)根據(jù)其合理的判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)力?！?以上觀點比較具有代表性，盡管表述各有側(cè)重點，它們在基本方面還是一致的，即行政自由裁量權(quán)是行政主體在權(quán)限范圍內(nèi)，行政權(quán)力缺乏羈束性規(guī)定的情況下便宜行使的權(quán)力。行政自由裁量權(quán)存在的合理性現(xiàn)代行政必然要求行政自由裁量權(quán)的存在。在法治社會里，權(quán)力來源于法律，要受到法律的控制，但行政并非意味著將法

3、律簡單地具體化，或是名副其實的法律執(zhí)行，雖然這是法治的要求 ，但實現(xiàn)其完全形態(tài)是非常困難的。有時國政仍需依仗某些人的智慧。首先，立法行為對社會關(guān)系的變化的遲緩性要求行政自由裁量權(quán)存在。“如果法律與社會生活保持協(xié)調(diào)，這樣的法律就是好的，如果法律與社會生活脫節(jié)，這樣的法律就是惡的。然而，由于各種原因，法律呈現(xiàn)出保守的性質(zhì)，社會生活向前發(fā)展了，法律仍在原地踏步，造成法律與社會生活脫節(jié)?！?行政管理涉及的問題不但面廣量大，而且還處于動態(tài)變化之中，特殊情況不斷涌現(xiàn)。面對復雜多變的行政事務，法律就顯得呆板了，因為每一部法律都要求有一定的穩(wěn)定性，法律不可能朝令夕改。所以在新的社會關(guān)系出現(xiàn)而法律尚未對新的社會

4、關(guān)系加以規(guī)范時需要行政自由裁量權(quán)進行管理；在法律雖然有相應的法律規(guī)范存在，但沒有對行政活動的每一個環(huán)節(jié)甚至所遇到的突發(fā)情況，作出事無巨細的全面規(guī)范的時需要行政自由裁量權(quán)來調(diào)整。因此從立法技術(shù)上看，有限的法律只能作出一些比較原則富有彈性的規(guī)定，作出可供選擇的措施和上下活動的幅度，促使行政主體靈活機動的具體情況分析做出卓有成效的行政管理。其次，提高行政效率必然要求行政自由裁量權(quán)的存在?！傲⒎ㄕ呤艿秸J識能力的限制，不可能遇見并規(guī)定將來的一切人類行為，客觀上不得不在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區(qū)，形成所謂的法律漏洞，因此，十全十美的法律是不存在的，于是發(fā)生這樣的情況：法律沒有規(guī)定或規(guī)定得有缺漏的事項，

5、卻要求法律調(diào)整，然而法律本身沒有給出處理這些事項的答案?！?社會現(xiàn)象紛繁復雜，行政權(quán)涉及領(lǐng)域的不斷擴大，在加上行政管理日趨專業(yè)化和技術(shù)化，行政人員不能在這些行政事務面前束手無策，錯失良機，為了提高行政效率，愈來愈多的行政事務需要行政機關(guān)根據(jù)實際的情況和自己的判斷靈活加以處理。再次，行政權(quán)的自我膨脹性要求行政自由裁量權(quán)的存在。自我膨脹性是行政權(quán)的一個重要特征，這也是世界各國普遍存在的現(xiàn)象，行政權(quán)涉及的范圍已從治安、國防、外交擴展到生產(chǎn)、生活、社會福利、教育文化等領(lǐng)域。行政權(quán)的目的也不再限于對社會的管理體制，而要主動為公眾謀福利。由“最好的政府最少管理”發(fā)展到了“最好的政府最多服務”4，現(xiàn)代社會需

6、要的是能動的行政，而能動的行政需要自由裁量權(quán)，這是社會發(fā)展的必然趨勢。二、行政自由裁量權(quán)的濫用 任何事物都有兩重性。行政自由裁量權(quán)的存在和擴大不可避免的產(chǎn)生兩方面的作用：一方面行政自由裁量權(quán)的運行起到了維護公共利益，維護公共秩序，提高行政效率，滿足社會需要，實現(xiàn)國家權(quán)能的作用；另一方面是可能對行政相對人的權(quán)益造成侵害，從而對行政法治構(gòu)成威脅。歷史的經(jīng)驗告訴我們，一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。于羈束裁量權(quán)相比，由于法律設(shè)有為行政主體設(shè)定明確而具體實施行政行為的條件，行政自由裁量權(quán)具有更大的靈活性，因而被濫用的可能性更大。美國行政法學家施瓦茨說：“無限自由裁量權(quán)是殘酷的統(tǒng)治

7、，它比其他人為的統(tǒng)治手段對自由更具破壞性?！? 因此，現(xiàn)代行政法將對行政權(quán)控制的重點轉(zhuǎn)移到了防止行政主體濫用行政自由裁量權(quán)方面。 行政自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)在法律法規(guī)只規(guī)定了行政自由裁量權(quán)運行的一定范圍和幅度以及諸如“行政合理”等原則時，行政工作人員的素質(zhì)跟不上行政法治要求，行政自由裁量權(quán)又缺乏必要的控制的情形下，相對人的權(quán)益保障處在不穩(wěn)定之中，被侵害的可能性極大，其集中表現(xiàn)為濫用自由裁量權(quán)，在實踐中具體表現(xiàn)為如下兩點：第一，違反法律法規(guī)中關(guān)于履行法定職責的時限規(guī)定。我國法律中有對行政主體履行法定職責時限要求的有兩類：一是行政許可；二是行政保護。這兩類行為，法律法規(guī)的規(guī)定有明確和含糊之分，但無論

8、哪種情況，行政主體于何時履行職責都有自由裁量權(quán)。行政主體行使行政權(quán)要及時，這是行政管理的效率原則的要求。但在現(xiàn)實生活中，由于權(quán)力資源的有限性和人的需求的無限性，行政主體又手握自由裁量權(quán)，極有可能導致行政權(quán)力的異化和行政行為人的腐敗，給行政相對人造成極大的損失。第二，濫用行政自由裁量權(quán)，在具體行政行為中前后不一，在行政處罰中畸輕畸重。法律有一種預測的功能，就是人們能夠根據(jù)自己的行為、情節(jié)和后果預測到自己的行為結(jié)果，這一功能同樣在行政法中應該體現(xiàn)，使社會生活形成一種比較穩(wěn)定的秩序。但由于行政自由裁量權(quán)的存在，一些行政主體從本部門、本地區(qū)的局部利益出發(fā)以及考慮行政相對人的社會地位、政治背景、經(jīng)濟狀況

9、等因素，往往對類似的行為和事件做出不一致的具體結(jié)果。從近年來反腐敗的實踐來看，國家工作人員貪污、挪用公款、敲詐勒索等非法腐敗已越來越少；而合法的、半合法的腐敗，也就是平常我們所說的“鉆法律空子”的腐敗行為卻大行其道。道理非常簡單，近年來反腐敗力度的加大，的確威懾了一些腐敗分子；然而由于行政自由裁量權(quán)的存在，卻讓這種“合法腐敗”興盛起來?！爱斝姓袨槿藶E用自由裁量權(quán)時，我們無法對其糾正，原因是他們并未超越法律字面規(guī)定的權(quán)限?！?這一點不難理解，政府官員不是天然的公共利益的代表者，他們同樣有自身的經(jīng)濟利益，當一個人有能給自己帶來最大利益的選擇時，他會舍棄其他的不同選擇，包括最有利于公共利益的那個選

10、擇，而行政自由裁量權(quán)正好為其提供了可以做出若干個不同選擇的足夠空間。行政自由裁量權(quán)濫用的后果行政自由裁量權(quán)的濫用違背了法律授權(quán)的目的和意愿，干擾和破壞了法律秩序，其后果嚴重，危害性大，可能帶來一系列的負面效應。首先，行政主體濫用自由裁量權(quán)，不同情況相同對待，相同情況不同對待，可使群眾產(chǎn)生對立情緒，不配合行政主體的管理，行政違法行為增多，導致社會秩序的穩(wěn)定性能差。其次，可助長特權(quán)思想，導致不良社會現(xiàn)象的出現(xiàn)。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時或多或少的帶有一定的主觀性，這樣法律法規(guī)對自由裁量權(quán)的條件、幅度等規(guī)定的越寬，某些行政工作人員越覺得自己手中的權(quán)力“寶貴”，從而在某123下一頁 些

11、不健康因素的利誘下，將“公權(quán)”當“私權(quán)”運行，處事武斷專橫，為所欲為，給群眾留下極壞的印象。再次，可以滋生腐敗，影響黨和政府的威信。歷史學家阿克頓勛爵說：“權(quán)力有腐敗的趨勢，絕對的權(quán)力導致絕對的腐敗?！?當前腐敗得不到有效遏制，在很大程度上與賦權(quán)的行政自由裁量權(quán)有關(guān)。有些行政自由裁量權(quán)被某些行業(yè)、機關(guān)及部門所獨占，具有壟斷性，某些公務員則通過其享有的優(yōu)越條件采用形似合法的手段撈取實為非法的經(jīng)濟利益，造成了腐敗的政風，影響黨和政府的威信。 三 、行政自由裁量權(quán)的控制從以上的分析中可以看到，行政自由裁量權(quán)的濫用可以造成極大的危害，但從其存在的合理性和必要性出發(fā)，我們又不能棄之不用，“法律的處境往往

12、是這樣的：為了追求一定的價值，就要以犧牲其他價值為代價”。3這樣，我們就要努力做到既要充分發(fā)揮其在行政管理中不可代替的作用，又要嚴格控制其消極的作用。行政自由裁量權(quán)的控制原則行使行政自由裁量權(quán)應該遵循行政合理性原則這一行政法的基本原則。對行政自由裁量權(quán)而言，行政合法性原則主要審查其是否合法，是否超越了法定的職權(quán)范圍，它要求行政機關(guān)實施行政管理不僅要遵循實體法，還要遵循程序法。行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍內(nèi)行使行政自由裁量權(quán)是否行使得合理適當，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。“依法行政，不能只是恪守現(xiàn)行的法律，而不問其是否民主、合理、合乎社會進步的要求。依法不只是依靜態(tài)

13、的法律條文，而且，要恪守活的法、法的理念?！?行政合理性原則不能是含糊不清的，要有可以把握的理性標準?！靶姓侠硇栽瓌t的理，應當是自由裁量權(quán)行使的根據(jù)，即是法定的和法律授予的；應當是法的精神和一般原則；應當是法出于本身意志而授權(quán)的本意；應當是在授權(quán)的幅度范圍內(nèi)；應當是法的目的所導向的?！?行政自由裁量權(quán)的行使要體現(xiàn)行政合理性原則，一般來說要符合以下要求：第一，要符合法律授權(quán)的目的。行政自由裁量權(quán)的行使應該遵循法律賦予該裁量權(quán)的目的，否則將踐踏立法的初衷。即使行政主體是在法律許可的幅度內(nèi)行使自由裁量權(quán)，如果違反法定的目的，仍然構(gòu)成違法。第二，要以客觀事實為依據(jù)，排除不相關(guān)的因素。自由裁量權(quán)的行使

14、，要有確實、可靠的依據(jù)。此依據(jù)必須是與待處理事件有內(nèi)在聯(lián)系的并與裁量所認定的結(jié)論相一致的相關(guān)因素，與待處理事件本身無關(guān)的因素不能作為作出裁量決定的依據(jù)。行使自由裁量權(quán)時，應充分考慮客觀事由對行政決定的公正性的影響，倘若做出決定時，把不相關(guān)因素納入考慮或未把相關(guān)因素納入考慮，都是法律所不允許的。第三，要遵循比例原則，提高行政執(zhí)法效益。比例原則的實質(zhì)是禁止行政主體越量裁處。政府的宗旨就是維護公共利益，促進社會進步。因此，行政主體要以是否為公共利益所需要，是否有利于公共利益的實現(xiàn)作為行使行政自由裁量權(quán)的根本標準，以達到行政執(zhí)法效益的最大化。行政自由裁量權(quán)的控制途徑對行政自由裁量權(quán)的濫用，一些學者提出

15、了各方面的途徑，有從行政合理性原則角度闡述的，也有從司法監(jiān)督，行政程序法控制等角度論證的?？梢哉f，對行政自由裁量權(quán)必須加以控制，在法學界已形成共識。本人嘗試從以下方面對其進行淺顯的論證。1完善行政立法控制行政自由裁量權(quán)完善行政立法，是從源頭上加強對行政自由裁量權(quán)的控制。首先，在立法上對行政自由裁量權(quán)行使的條件、運用的范圍、裁決的幅度、事實要件的確定標準等做出準確、科學的規(guī)定，以便于具體操作起來能夠適度把握，減少主觀隨意性。同時應注重行政法律法規(guī)的解釋，以彌補法律法規(guī)的缺點。其次，要盡快完善行政程序立法，嚴格規(guī)范行政行為的程序。程序是法律的生命。行政程序是行政行為的法定規(guī)則，是行政執(zhí)法公正合理的

16、重要前提。行政程序就是自由裁量權(quán)運行的紅綠燈，它本身所具有的預定性和公開性能夠有效地限制自由裁量權(quán)運行過程中的不當現(xiàn)象，為防止自由裁量權(quán)濫用創(chuàng)設(shè)了一種公正的法律機制?？偨Y(jié)國內(nèi)外行政程序制度，以下幾類程序制度對督促自由裁量權(quán)的公正、合理行使有著重要作用：中立制度。“任何人不得當自己的法官，這是英美司法的古老信條?！?當公務員在執(zhí)行公務行使自由裁量權(quán)時，如相關(guān)事項與本人有利害關(guān)系的，則不能參與該事項的處理，應當回避。情報公開制度。是指凡是涉及行政相對人權(quán)利義務的，只要是不屬于法律法規(guī)規(guī)定應予保密的范圍，都應一律向社會公開，依法允許公眾查閱、復制。告知并說明理由制度。該制度要求當行政主體作出影響行政

17、相對人權(quán)益的決定時，應當告知行政決定的內(nèi)容，并說明其事實根據(jù)和法律依據(jù)。聽取意見制度。行政主體擬實施的行政行為，如果涉及到某一行政相對人，必須事先征求其意見。職能分離制度。要求對行政主體內(nèi)部的某些互相聯(lián)系的職能加以分離，使之分別屬于不同的機構(gòu)及工作人員掌管和行使。時效制度。不單方接觸制度。最后，必須加強行政責任方面的立法。要進一步明確、規(guī)范、提高行政行為人的責任，使其能夠主動擔負其嚴肅行政的義務。離開了責任行政的原則，合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎(chǔ)，也失去了判斷合法、合理性的意義。行政責任是指國家行政機關(guān)必須對自己所實施的行政活動全部承擔責任，整個行政活動應處于一種負責任的狀態(tài)，不允許

18、行政機關(guān)只實施行為，而對自己的行為不承擔任何責任。建立行政責任制，公務員個人雖不直接承擔對外責任，但通過內(nèi)部責任追究形式既可以鼓勵先進，鞭策后進，更可以明確追究違法者的責任，避免權(quán)力尋租。2運用行政相對人的權(quán)利控制行政自由裁量權(quán)。這是行政相對人以維護自身的合法權(quán)利為原動力的對行政自由裁量權(quán)的一種控制方式。從某種意義上說，法律是有關(guān)權(quán)利之法，整個法律制度中設(shè)定的各種法律責任制度，實則為救濟權(quán)利的各種權(quán)利保障制度。為了保障行政相對人的合法權(quán)利不受行政自由裁量權(quán)的侵犯，各國行政法律都規(guī)定了大量的行政相對人的權(quán)利，也只有如此，行政相對人才能“對抗”擁有國家強制力作后盾的行政權(quán)的濫用，才能改變或一定程度

19、緩解行政相對人處于的一種劣勢地位。事實上行政相對人只能服從，而不允許對抗行政權(quán)，大量行政相對人權(quán)利的規(guī)定和行使，使得行政主體濫用自由裁量權(quán)時有所顧忌，這也是現(xiàn)代行政法控權(quán)理念的體現(xiàn)。我國行政法律法規(guī)規(guī)定了行政相對人有陳述權(quán)、申辯權(quán)、請求舉行聽證權(quán)、申請行政復議權(quán)、提出行政訴訟權(quán)、請求國家賠償權(quán)以及申訴檢舉權(quán)等一系列的權(quán)利。僅有法律法規(guī)規(guī)定的權(quán)利是遠遠不夠的，有權(quán)利必有救濟，如果只有法律對人們享有權(quán)利的確認，沒有對權(quán)利遭受侵害時的救濟保障，那么法律所確認的權(quán)利只是一紙空文，而不會成為人們實際享有的權(quán)利。同樣，行政相對人權(quán)利的實現(xiàn)，需要行政法上的救濟制度。只有這樣，如此眾多的抗衡自由裁量權(quán)不合理行

20、使的公民權(quán)利，才能使權(quán)利要求匯合成巨大的社會力量，并通過“民告官”產(chǎn)生連鎖反應的社會效應，實現(xiàn)對合法權(quán)利侵害的救濟，增強行政主體的自律意識，使權(quán)力不合理運用或濫用得到有效的控制，以建立良好的行政秩序。行政法上的救濟制度，是有權(quán)機關(guān)對行政主體的行政違法和行政不當行為實施控制的法律制度。“目前我國已形成制度化的行政救濟制度，主要有：權(quán)力機關(guān)對行政行為的控制；監(jiān)察救濟；行政復議；行政訴訟制度?！?由此可見，權(quán)利對權(quán)力的控制是一種通過法律制度支持的間接控制方式，如果沒有權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)的受4提高行政行為人的素質(zhì)，對行政自由裁量權(quán)進行內(nèi)在控制。法律是靠人去執(zhí)行的，執(zhí)法人員素質(zhì)的高低直接關(guān)系到

21、自由裁量權(quán)的準確度，關(guān)系到法律的尊嚴和命運。提高行政行為人的思想道德水平。道德與法律不同，它依靠人們的信念、習慣、傳統(tǒng)和社會輿論的影響來規(guī)范人們的行為。在我們的想象中，道德與有國家強制力作后盾的法律相比總有些蒼白無力，但在實踐中，道德對社會秩序的維護有著不可忽視的巨大作用，這也是我國的強調(diào)“法治”的同時，又強調(diào)“依德治國”的原因。當行政行為人不是害怕法律的懲戒而不得不把私心深藏起來，而是因為內(nèi)心的良知而合理行政時，道德的作用是非常明顯的。腐敗現(xiàn)象在改革開放之后之所以越來越嚴重，與這一歷史時期人心的墮落和道德的淪喪有著密切的關(guān)系。如果不改善道德滑坡的狀態(tài)，再多的反腐敗措施都有可能落空。提高行政行為人的業(yè)務素質(zhì)。推行執(zhí)