勞動合同法實施中的調(diào)整和變化

1、勞動合同法實施中的調(diào)整和變化溫文治江蘇省高級人民法院、 江蘇省勞動爭議仲裁委員會針對當(dāng)前勞動爭議仲裁和訴訟的 一些爭議問題和勞動合同法的適用問題，作出 關(guān)于審理勞動爭議案件 的指導(dǎo)意見 蘇高法審委 200947 號，對勞動合同法實施中存在的一些問題予以明確，對有些問 題的處理進(jìn)行了調(diào)整，供全省各級人民法院及勞動爭議仲裁委員會參照執(zhí)行，因此，用 人單位有必要予以知悉，并參照運用。1、下崗、內(nèi)退職工的勞動關(guān)系 與原用人單位保留勞動關(guān)系的下崗、內(nèi)退職工與新的用人單位建立用工關(guān)系的，可按 勞動關(guān)系處理。勞動者請求在新的用人單位享受勞動法 、勞動合同法規(guī)定的勞動報酬、勞動保 護(hù)、勞動條件、工作時間、休息

2、休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇的，應(yīng)予支持。但勞 動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動合同、支付經(jīng)濟(jì)補償金、辦理社會保 險的，不予支持，但當(dāng)事人另有特別約定的除外。提示：下崗、內(nèi)退職工可以與兩個用人單位同時建立勞動關(guān)系，并享有相應(yīng)待遇，但不能強(qiáng)制要求新用人單位簽訂無固定期限勞動合同、 支付經(jīng)濟(jì)補償金、 辦理社會保險， 除非新用人單位與勞動者約定給予其辦理。2、退休人員的再聘用 用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。提示：達(dá)到法定退休年齡的人員與用人單位之間不屬于勞動關(guān)系，不享有勞動法規(guī)定的待遇。3、發(fā)包單位將項目承包給無用人單位主體資質(zhì)的個人承包經(jīng)營者存在

3、風(fēng)險 沒有用人單位主體資格的個人承包經(jīng)營者違法招用勞動者給勞動者造成損害，勞動者請求損害賠償?shù)模瑧?yīng)當(dāng)將發(fā)包組織與個人承包經(jīng)營者作為共同當(dāng)事人。發(fā)包組織在承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后可以依據(jù)雙方簽訂的承包協(xié)議向個人承包經(jīng)營者追償。提示：發(fā)包單位將項目承包給無用人單位主體資質(zhì)的個人承包經(jīng)營者將導(dǎo)致承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，因此用人單位不要隨意發(fā)包項目給個人。4、用人單位專項培訓(xùn)費用的審查和計算用人單位以勞動者違反服務(wù)期約定為由請求勞動者支付違約金的，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)對用人單位是否為勞動者提供專項培訓(xùn)費用、對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)進(jìn)行審查。用人單位對勞動者進(jìn)行的上崗前培訓(xùn)和日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不應(yīng)認(rèn)定為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。勞動者

4、接受專項培訓(xùn)期間的基本工資，不應(yīng)認(rèn)定為專項培訓(xùn)費用。提示：用人單位為勞動者提供專項培訓(xùn)費用應(yīng)簽訂培訓(xùn)協(xié)議，約定服務(wù)期；專業(yè)培訓(xùn)主要為單位外專項培訓(xùn)；用人單位應(yīng)保留好支付培訓(xùn)費的正規(guī)票據(jù)。5、勞動者與用人單位達(dá)成降薪約定后不得反悔用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)等原因而采取降薪保職、降薪休假等變更勞動合同措施，且與勞動者以相關(guān)文字記載或?qū)嶋H履行行為達(dá)成變更合意后，勞動者又以用人單位變更勞動合同未采用書面形式為由請求確認(rèn)勞動合同變更無效的，不予支持。提示：用人單位用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)等原因可以與勞動者協(xié)商變更勞 動合同的內(nèi)容，包括降低工資水平。6、勞動者無法定理由提前解除勞動合同給用人

5、單位造成損失應(yīng)予賠償 勞動者單方解除勞動合同，除有勞動合同法第二十二條、二十三條規(guī)定的情形外，用人單位主張勞動者賠償違約金的，不予支持。但勞動者違反誠實信用原則提前解除 勞動合同，給用人單位造成實際損失，用人單位主張勞動者賠償直接經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng) 予支持。提示：勞動合同法規(guī)定除勞動者違反服務(wù)期和保守用人單位商業(yè)秘密和保密事項的 約定兩種情況下，用人單位可以與勞動者約定違約金之外，勞動者無須承擔(dān)其他違約 責(zé)任。但由于勞動者無法定理由提前解除勞動合同而給用人單位造成實際損失的，用 人單位可以要求勞動者賠償，這實際是對勞動合同法的調(diào)整，對用人單位有利。7、勞動者因用人單位未提供約定勞動條件單方解除勞動

6、合同的告知義務(wù)勞動者以勞動合同法第三十八條第一款規(guī)定為由解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)通知用人單 位解除勞動合同并說明理由，勞動者未履行告知程序，事后又以勞動合同法第四 十六條第（一）項規(guī)定為由請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模挥柚С?。提示：用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件（如工資標(biāo)準(zhǔn)低于約 定標(biāo)準(zhǔn)），勞動者解除合同時應(yīng)通知用人單位解除勞動合同并說明理由。如果勞動者 不辭而別后又以用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件作為離職 的理由并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償金的，用人單位可以拒付。8、勞動者自身不愿參加或繳納社會保險費的責(zé)任承擔(dān)因勞動者自身不愿繳納等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)

7、致用人單位未為其繳納或未 足額繳納社會保險費，或者未參加某項社會保險險種，勞動者請求解除勞動合同并主 張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，不予支持。提示：用人單位已?jīng)告知并通知勞動者，但因勞動者自身不愿參加或繳納社會保險費,或者未參加某項社會保險險種， 勞動者要求解除勞動關(guān)系并要求用人單位支付補償金 的，不予支持。9、用人單位單方解除勞動關(guān)系的程序性義務(wù)用人單位單方解除勞動合同，未履行勞動合同法第四十一條、四十三條規(guī)定的向 工會或者全體職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定其解除 勞動合同的行為違法，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或支付賠償金的，應(yīng)予 支持。提示：即使勞動者行為符合

8、解除勞動合同的條件，但用人單位在解除勞動合同前，須向工會或者全體職工說明情況、聽取工會或職工的意見。用人單位有工會組織的，應(yīng) 有工會對處理意見的書面紀(jì)錄；用人單位沒有工會組織的，應(yīng)向用人單位全體職工說 明情況并聽取意見，可以采取公示的形式，但應(yīng)對公示內(nèi)容拍照作為證據(jù)留存。10、用人單位規(guī)章制度制定的程序性的要求用人單位在勞動合同法實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過勞動合同法第四條 規(guī)定的民主程序，但其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，且不存在明顯不合理 的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。用人單位在勞動合同法實施后制定、修改規(guī)章制度，經(jīng)法定民主程序與工會或職 工代表協(xié)

9、商， 但未達(dá)成一致意見， 若該規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律、 行政法規(guī)的規(guī)定、 不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的 依據(jù)。提示：用人單位在勞動合同法實施前制定的規(guī)章制度可以繼續(xù)使用，前提是內(nèi)容 不存在明顯不合理情形并向勞動者公示或告知（即每個勞動者簽字） ；對于用人單位 在勞動合同法實施后制定、修改規(guī)章制度，要求履行經(jīng)民主程序與工會或職工代 表協(xié)商的法定程序，但不要求必須經(jīng)工會或職工代表同意，只要不違法勞動法并告知 勞動者的，仍然有效。11、用人單位規(guī)章制度制定的合法性的要求 用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同的，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查用人

10、單位規(guī)章制度的制定程序是否合法、 勞動者的違紀(jì)行為在規(guī)章制度中是否有 明確規(guī)定、規(guī)章制度對勞動者嚴(yán)重違紀(jì)行為的規(guī)定是否公平合理等，以判斷勞動者是 否屬于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度。提示：用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同引發(fā)訴訟的，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)會對規(guī)章制度進(jìn)行合法性、合理性審查，這就要求用人單位制定規(guī)章制度時 應(yīng)注意條款設(shè)計的合法性和合理性。12、勞動者履行勞動合同的期限跨越 2008 年的分段計算 勞動合同在勞動合同法施行后解除或者終止，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)?，?yīng)以該法實施之日即 2008 年1 月 1 日為界，對經(jīng)濟(jì)補償?shù)倪m用條件和計發(fā)年限予以分段審查計算用人單

11、位解除或終止勞動合同，勞動者請求將用人單位加付給勞動者的賠償金計入經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嫲l(fā)基數(shù)的，不予支持。提示：經(jīng)濟(jì)補償金以2008年1月1日為界，按當(dāng)時的法律法規(guī)分段處理；賠償金不 得作為經(jīng)濟(jì)補償計算基數(shù)。1 3 、特殊崗位工作時間的確定勞動者與用人單位因加班工資發(fā)生爭議，用人單位主張由于勞動者工作性質(zhì)、工作崗 位的特點無法對其實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制， 但 用人單位未依法履行審批手續(xù)的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實行標(biāo)準(zhǔn)工時工作制。但勞動者的 工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、 依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時計算加班工 資明顯不合理，或者工作時間無法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時進(jìn)行計算，或者其上

12、級單位、行業(yè)主 管部門已辦理了相應(yīng)崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續(xù)的， 可以根據(jù)實際情況酌情計算勞動者加班工資。提示：對于不實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，用人單 位一定要履行審批手續(xù)。對于本用人單位其他勞動者就相同崗位已辦理審批手續(xù)的， 法院或仲裁機(jī)構(gòu)可酌情考慮。14、獎金、津貼、補貼可約定為不屬于正常工作時間工資勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資。正常工作時間工資是指勞動者在法定 工作時間內(nèi)提供了正常勞動，用人單位依法應(yīng)當(dāng)支付的勞動報酬。用人單位與勞動者 應(yīng)當(dāng)在勞動合同中依法約定正常工作時間工資， 但約定的正常工作時間工資不得低于 當(dāng)?shù)刈畹?/p>

13、工資標(biāo)準(zhǔn)。 用人單位與勞動者在勞動合同中約定 ,或在用人單位規(guī)章制度中規(guī) 定獎金、津貼、補貼等項目不屬于正常工資時間，按約定或規(guī)定執(zhí)行。提示：勞動者加班工資計算基數(shù)為正常工作時間工資，用人單位可以與勞動者在勞動 合同中約定 ,或在用人單位規(guī)章制度中規(guī)定獎金、 津貼、補貼等項目不屬于正常工資時 間工資。15、用人單位與勞動者結(jié)算協(xié)議的有效性問題 勞動者與用人單位就工資、加班工資等勞動報酬的計算、支付達(dá)成結(jié)算協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的， 應(yīng)認(rèn)定有效， 但有證據(jù)證明在協(xié)議簽訂時存在欺詐、 脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當(dāng)事人真實意思表示的情形除外。勞動者與用人單位雙方在結(jié)算協(xié)

14、議中約定結(jié)清的費用列有工資或勞動報酬，但未列明 是否包含加班工資， 如果確有證據(jù)證明用人單位未支付加班工資， 勞動者請求支付的， 應(yīng)予支持。提示：勞動者與用人單位達(dá)成結(jié)算協(xié)議，如果存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平 等情形，勞動者可以反悔即協(xié)議無效或部分無效。這就要求用人單位告知其權(quán)利并在 協(xié)議中予以列明，此時勞動者再提出反悔，則不予支持。16、用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發(fā)放表須勞動者確認(rèn) 用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發(fā)放表等證據(jù)未經(jīng)勞動者簽字確認(rèn)，但用人單位有證據(jù)證明根據(jù)規(guī)章制度規(guī)定或勞動合同約定，考勤記錄、工資發(fā)放 表已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內(nèi)沒有提出異議的， 應(yīng)予采信。勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據(jù)證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持用人單位有明確的加班審批制度，勞動者僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。提示：電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發(fā)放表應(yīng)由勞動者確認(rèn)或進(jìn)行制度公示（由 勞動者簽字）；加班紀(jì)錄由用人單位舉證，電子考勤紀(jì)錄是加班依據(jù)，但經(jīng)勞動者確 認(rèn)的加班審批制度可以對抗勞動者持有的電子考勤紀(jì)錄。17 、用人單位惡意規(guī)避勞動合同法的下列行為無效用人單位惡意規(guī)避勞動合同法第十四條的下列行為，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動者 的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計算