中國企業(yè)集團(tuán)的公司化構(gòu)造

1、中國企業(yè)集團(tuán)的公司化構(gòu)造 摘要： 企業(yè) 集團(tuán)的組建 問題 是一個(gè)企業(yè)集團(tuán)的公司化構(gòu)建的問題。企業(yè)集團(tuán)的公司化構(gòu)建意味著：在 法律 觀念上，應(yīng)認(rèn)識(shí)到企業(yè)集團(tuán)是一個(gè)矛盾的集合，它是已經(jīng)形成支配與從屬關(guān)系的獨(dú)立企業(yè)之間的聯(lián)合體；在企業(yè)集團(tuán)的構(gòu)建上，應(yīng)注重運(yùn)用資本參與機(jī)制，并通過企業(yè)購并作為其實(shí)現(xiàn)手段；在企業(yè)集團(tuán)的立法問題上，應(yīng)立足于企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部成員企業(yè)之間的關(guān)系，建立起一種關(guān)聯(lián)企業(yè)法的調(diào)整模式。關(guān)鍵詞：企業(yè)集團(tuán)，母子公司，關(guān)聯(lián)企業(yè)一、企業(yè)集團(tuán)公司化的意義解說在我國，企業(yè)集團(tuán)的組建問題本質(zhì)上是一個(gè)企業(yè)集團(tuán)的公司化構(gòu)建的問題。我國企業(yè)的公司化改造在一開始就面臨著兩大任務(wù)：一是對現(xiàn)行企業(yè)，主要是國有企業(yè)，

2、實(shí)行公司化改造；二是在企業(yè)公司化改造的基礎(chǔ)上實(shí)行公司的集團(tuán)化 發(fā)展 。企業(yè)公司化改造的意義在于轉(zhuǎn)變國有企業(yè)的經(jīng)營機(jī)制，建立起產(chǎn)權(quán)關(guān)系明晰，依法自主經(jīng)營，管理組織 科學(xué) ，具有獨(dú)立法人人格的 現(xiàn)代 企業(yè)制度。直言之，就是要塑造獨(dú)立人格化的單體企業(yè)。只有每一個(gè)單體企業(yè)具有了獨(dú)立的人格，才能使我國的國有企業(yè)擺脫國家行政的羈絆，不再隸屬于國家這個(gè)大工廠。然而，這僅僅是建立現(xiàn)代企業(yè)制度的目標(biāo)之一，而且是一種基礎(chǔ)性的步驟。建立現(xiàn)代企業(yè)制度的根本性目標(biāo)是要建立起具有市場競爭力的企業(yè)，這也是發(fā)展 社會(huì) 化大生產(chǎn)和適應(yīng)規(guī)模 經(jīng)濟(jì) 要求的必然趨勢。只有集團(tuán)化的公司才能利用其經(jīng)濟(jì)上、技術(shù)上的優(yōu)勢在市場上，尤其是在國

3、際市場上進(jìn)行強(qiáng)有力的競爭。所以，建立現(xiàn)代企業(yè)制度的第二個(gè)任務(wù)就是實(shí)現(xiàn)公司的集團(tuán)化改造（這兩大任務(wù)并非截然分開，在大多數(shù)情況下是交織在一起或同步進(jìn)行的。所謂兩大任務(wù)只是從機(jī)制建設(shè)上而言）。公司的集團(tuán)化發(fā)展其實(shí)又表現(xiàn)為企業(yè)集團(tuán)的公司化構(gòu)建。這并不僅僅是概念的簡單轉(zhuǎn)換。企業(yè)集團(tuán)的公司化構(gòu)建意味著：其一，在法律觀念上應(yīng)認(rèn)識(shí)到企業(yè)集團(tuán)是一個(gè)矛盾的集合，它是已經(jīng)形成支配與從屬關(guān)系的獨(dú)立企業(yè)之間的聯(lián)合體；在企業(yè)集團(tuán)的構(gòu)建上應(yīng)注重運(yùn)用資本參與機(jī)制，并通過企業(yè)購并行為作為其實(shí)現(xiàn)手段；在企業(yè)集團(tuán)的立法上應(yīng)立足于企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部各成員企業(yè)之間的關(guān)系，建立起關(guān)聯(lián)企業(yè)法的調(diào)整模式。二、企業(yè)集團(tuán)公司化的法律觀念企業(yè)集團(tuán)是一種

4、具有獨(dú)立法人人格的企業(yè)之間的聯(lián)合體。企業(yè)集團(tuán)中的成員必須具有獨(dú)立的法律人格，這是構(gòu)成企業(yè)集團(tuán)的一個(gè)不可或缺的前提條件，失去了這個(gè)前提條件，就不可能形成企業(yè)集團(tuán)。在傳統(tǒng)的企業(yè)法意義上，企業(yè)表現(xiàn)為單體性，它是一個(gè)具有獨(dú)立法律地位的實(shí)在體。以典型的企業(yè)形態(tài)-公司為例來說，它具有權(quán)利能力和行為能力，它能夠以自己的名義從事商事活動(dòng)。公司作為一個(gè)法人具有自己的意思機(jī)關(guān)并有能力對自己的行為負(fù)責(zé)。而企業(yè)集團(tuán)則是一種由單體企業(yè)聯(lián)合起來的企業(yè)群體。在法律上，企業(yè)集團(tuán)是由法律上各自獨(dú)立的成員企業(yè)所構(gòu)成的?；谶@一前提，企業(yè)集團(tuán)沒有一個(gè)統(tǒng)一的意思機(jī)關(guān)。由于企業(yè)集團(tuán)本身不是法人，沒有獨(dú)立的法人人格，所以能形成一個(gè)享有權(quán)

5、利能力和行為能力的法律實(shí)在體。因而也就不可能存在一個(gè)統(tǒng)一的意思機(jī)關(guān)。至于企業(yè)集團(tuán)中存在的統(tǒng)一管理關(guān)系，他的意思來自于企業(yè)集團(tuán)中的控制企業(yè)，它仍屬于某一單體企業(yè)的決策范圍，而不是基于企業(yè)集團(tuán)共同決策形成的統(tǒng)一意志。企業(yè)集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)也不表現(xiàn)為企業(yè)集團(tuán)作為一個(gè)整體而享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。盡管可能存在著企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)管理。企業(yè)集團(tuán)的財(cái)產(chǎn)表現(xiàn)為各成員企業(yè)各自的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，盡管這種所謂的獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)存在著事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性和被支配性-由控制企業(yè)控制和支配。企業(yè)集團(tuán)中各成員企業(yè)雖然在法律上保持著各自的獨(dú)立性，但其經(jīng)濟(jì)地位已經(jīng)發(fā)生了傾斜，企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部各成員公司之間在事實(shí)上形成了不平等的支配與從屬的關(guān)系，并引發(fā)出了一系列法律問題。正

6、因?yàn)槿绱耍覀儾艑ζ髽I(yè)集團(tuán)中的成員公司的獨(dú)立法人地位予以特別地強(qiáng)調(diào)，它是我們 研究 企業(yè)集團(tuán)的起點(diǎn)和前提。因此，無論一個(gè)企業(yè)的規(guī)模有多大，只要它是一個(gè)獨(dú)立的法人（如一個(gè)企業(yè)擁有若干個(gè)分支機(jī)構(gòu)），而非若干獨(dú)立企業(yè)之聯(lián)合，它仍然只是一個(gè)單體企業(yè)，并不發(fā)生與現(xiàn)實(shí)法制的沖突問題2.另一方面，還應(yīng)該認(rèn)識(shí)到企業(yè)集團(tuán)是一種企業(yè)之間的聯(lián)合體，它是一種具有多元化和多層次機(jī)構(gòu)的企業(yè)聯(lián)合體。既然企業(yè)集團(tuán)的成員企業(yè)是在法律上獨(dú)立的企業(yè)，那么，如何才能形成企業(yè)集團(tuán)這樣的企業(yè)群體呢？究其原因，這種企業(yè)群體的形成必定基于某種聯(lián)合紐帶。在企業(yè)集團(tuán)公司這個(gè)意義上講，企業(yè)集團(tuán)成員之間的關(guān)系主要是通過資產(chǎn)聯(lián)系紐帶而聯(lián)結(jié)起來的。資產(chǎn)

7、聯(lián)系紐帶主要體現(xiàn)為通過資本參與從而在企業(yè)之間形成控股、參股關(guān)系。習(xí)慣上，人們將這種聯(lián)合現(xiàn)象從組織結(jié)構(gòu)上概括為四個(gè)層次：核心層、緊密層、半緊密層和松散層.但我們認(rèn)為，雖然形成企業(yè)集團(tuán)的目的和動(dòng)機(jī)是多種多樣的和十分復(fù)雜的（一般說來，它是適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)和社會(huì)化大生產(chǎn)的需要而進(jìn)行的聯(lián)合。其具體的經(jīng)濟(jì)目的和動(dòng)機(jī)可能是基于壟斷市場的考慮；也可能是基于避免風(fēng)險(xiǎn)、降低成本、尋求合作、逃避稅務(wù)等方面的考慮；還可能是出于加強(qiáng)競爭能力的考慮）。然而，從法律的角度來看，其目的和動(dòng)機(jī)則只有一個(gè)，即一個(gè)企業(yè)通過一定的手段以達(dá)到支配和控制另一企業(yè)的經(jīng)營管理的效果。因而，從嚴(yán)格的法律意義上講，上述四層結(jié)構(gòu)關(guān)系可以濃縮成兩層結(jié)構(gòu)

8、關(guān)系，即控制與被控制的關(guān)系。相應(yīng)地，企業(yè)集團(tuán)由控制企業(yè)和從屬企業(yè)構(gòu)成。所謂控制企業(yè)是指能夠直接或間接地對他企業(yè)施加決定性 影響 的企業(yè)，相應(yīng)地，他企業(yè)即為從屬企業(yè)。當(dāng)一企業(yè)占有他企業(yè)一定的股份資本時(shí)，二者之間就有可能形成控制與從屬的關(guān)系，在大多數(shù)情況下，這種股份資本參與表現(xiàn)為多數(shù)股份資本的參與，即一企業(yè)擁有他企業(yè)多數(shù)股份資本時(shí)，該企業(yè)就可看作是控制企業(yè)，他企業(yè)則可看作是從屬企業(yè)。典型者表現(xiàn)為母子公司型（parent/subsidiarycompanies），其中，母公司又稱為控股公司（holdingcompany）?！霸谏虡I(yè)意義上，如果一公司享有任命另一公司多數(shù)董事會(huì)成員而控制了該公司的董事會(huì)

9、時(shí)，那么，該公司就被認(rèn)為是另一公司的控股公司，而另一公司則被認(rèn)為是該公司的子公司?！睂ψ庸径聲?huì)的控制幾乎總是與控股公司所掌握的子公司的股份表決權(quán)分不開的，而表決權(quán)的多寡又取決于控股公司所持子公司股份的多少。但是，控制公司地位的取得并不一定非得占有他公司的絕對多數(shù)股份（如50%）。在許多情況下，在持股比較分散的公司中，一公司或許只需占有他公司相當(dāng)比例的股份（如25%），即可達(dá)到控制的目的。由此可見，控股公司毋須掌握子公司的全部股份也能達(dá)到控制子公司的目的。在實(shí)踐中，由于控股公司對子公司的控制表現(xiàn)為對子公司多數(shù)表決權(quán)股份的控制，所以，又將之稱為多數(shù)股東（majorityshareholder）

10、。在子公司中，除了控股公司這個(gè)多數(shù)股東外，還可能有其他股東存在，但這些股東總是處于少數(shù)地位，因而稱之為少數(shù)股東（minorityshareholders）。這里有三種特殊情況：其一，如果一公司持有另一公司全部股份，那么，該他公司就是該控股公司的全資性子公司（wholly-ownedsubsidiarycompany）。其二，當(dāng)a公司成為b公司的控股公司后，b公司又成為c公司的控股公司時(shí)，c公司則是a公司的孫公司，而a公司亦自動(dòng)成為c公司的控股公司。這種控股公司可成為高級控股公司（superiorholdingcompany）。這是一種間接控股的情形，其對孫公司所施加的影響是間接的，盡管a公司并

11、沒有直接對c公司進(jìn)行控股。其三，如果相互參股企業(yè)中的每一企業(yè)都占有對方公司的多數(shù)股份而對對方相互施加直接或間接的決定性影響時(shí)，那么，這兩個(gè)公司就有可能同時(shí)被看作是控制公司和從屬公司。三、企業(yè)集團(tuán)公司化的構(gòu)建方式企業(yè)集團(tuán)的公司化構(gòu)建在本質(zhì)上是一種企業(yè)集團(tuán)的資本化構(gòu)造問題，即是說，企業(yè)集團(tuán)的形成主要是通過資本參與的方式并通過企業(yè)購并這一手段來完成的。通觀當(dāng)今世界，各國的企業(yè)集團(tuán)主要就是依靠資本參與這種外部擴(kuò)展的方式形成的。這種方式主要依賴于資本市場的完善發(fā)展。在我國，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立和不斷完善，資本市場也在形成和發(fā)展過程之中。國有企業(yè)的股份制改造，可以說，其本身就是一個(gè)國有企業(yè)的資本化運(yùn)動(dòng)和

12、變化的過程。國有企業(yè)的資本化使得國有企業(yè)有可能作為一種資本在市場上進(jìn)行流通和重組。這樣，不僅可以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，而且可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)的規(guī)模經(jīng)營的效果。近年來，我國的資本市場雖未完全形成和完善，但產(chǎn)權(quán)交易已呈現(xiàn)出良好的勢頭。尤其是兼并與收購、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓與交易已開始成為 中國 資本市場趨于成熟的新生點(diǎn)3.它揭示出這樣一條清晰的軌跡：在資本市場的運(yùn)行結(jié)構(gòu)中不斷產(chǎn)生著產(chǎn)權(quán)（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓的內(nèi)在需求和企業(yè)兼并收購的強(qiáng)烈沖動(dòng)有力地推動(dòng)了中國企業(yè)集團(tuán)的發(fā)展和趨于成熟。企業(yè)集團(tuán)通過資本參與的方式而形成主要是由企業(yè)的資本性這一根本性特征決定的。資本的 規(guī)律 決定了企業(yè)必須追求最大的利潤。實(shí)現(xiàn)資本利潤的最大化，其方式無

13、非有兩種：一是通過在一個(gè)企業(yè)中的資本投入所取得的內(nèi)部增長（internalgrowth）；二是通過企業(yè)購并形式所取得的外部擴(kuò)展（externalgrowth）。相比較而言，雖然二者各有優(yōu)劣，但外部擴(kuò)展則較為迅速、更容易達(dá)到規(guī)模經(jīng)營的目的。由于資本是可以在市場上流通的，這無疑為通過外部擴(kuò)展的方式實(shí)現(xiàn)資本利潤的最大化提供了極大的方便和可行性?？v觀企業(yè)的發(fā)展 歷史 ，經(jīng)驗(yàn)表明，當(dāng)若干獨(dú)立的商事企業(yè)形成企業(yè)體系或企業(yè)集團(tuán)時(shí)，一種更大的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體就產(chǎn)生了。這種聯(lián)合體的產(chǎn)生是當(dāng)今世界所有 工業(yè) 化國家企業(yè)集中的最為典型的表現(xiàn)。從更為深遠(yuǎn)的經(jīng)濟(jì)意義上來看，這種企業(yè)集中帶來了極大的技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)增長，它有利于

14、促進(jìn)生產(chǎn)的合理化安排和達(dá)到最理想的商業(yè)規(guī)模，從而維持其在市場上的優(yōu)勢?！按罅可a(chǎn)和大量分配的結(jié)合使得制造者有機(jī)會(huì)通過有效地管理生產(chǎn)過程和分配過程以及協(xié)調(diào)這些過程的貨物流通的辦法以降低成本并提高生產(chǎn)率?！逼髽I(yè)通過購并擴(kuò)大經(jīng)營規(guī)模主要采取三種方式：其一，橫向兼并（horizontalconsolidation），即同一行業(yè)的企業(yè)聯(lián)合在一起的兼并。它通常發(fā)生在從事同一產(chǎn)品或同種經(jīng)營的企業(yè)之間。其二，縱向兼并（verticalintegration）。當(dāng)同一生產(chǎn)過程中的不同階段上的若干廠家結(jié)合在一起時(shí)，就產(chǎn)生了縱向合并。其三，混合兼并（conglomeratemerger）。當(dāng)發(fā)生了業(yè)務(wù)毫不相干的公司

15、之間的兼并時(shí)，混合兼并就產(chǎn)生了。即兼并企業(yè)之間不存在內(nèi)在的經(jīng)濟(jì)技術(shù)聯(lián)系，它是發(fā)生在不同的生產(chǎn)企業(yè)、科研企業(yè)、 金融 企業(yè)之間的兼并.企業(yè)之間通過購并（merger&acquisition簡稱m&a）而形成企業(yè)集團(tuán)是經(jīng)濟(jì)生活中最為常見的一種方式。企業(yè)兼并對企業(yè)集中產(chǎn)生了重大影響，同時(shí)也是形成企業(yè)集團(tuán)的有效途徑。但是，并非企業(yè)之間的一切兼并行為均可形成企業(yè)集團(tuán)，譬如，公司法上的法定兼并或合并（statutorymergerofconsolidation）就不能形成企業(yè)集團(tuán)。這是因?yàn)?，?dāng)這種兼并或合并發(fā)生后，被兼并或被合并公司法律人格一律消滅，或者被另外的人格吸收或者形成另一個(gè)新的人格。從嚴(yán)格的法律

16、意義來看，只有兩種形式的企業(yè)兼并才能形成企業(yè)集團(tuán)；一是資產(chǎn)收購（assetacquisition）；二是股權(quán)收購（stockacquisition）。這兩種形式的兼并又稱為事實(shí)上的兼并（practicalmerger/defactomerger），在日常生活中，一般簡稱為兼并.實(shí)際上這是一種表現(xiàn)為公司收購形式的企業(yè)并購。具體地說，這種公司收購是指控制者以特定的方式為取得他公司的資產(chǎn)所有權(quán)或者管理上的控制權(quán)而進(jìn)行的一種交易行為或一系列交易行為4.其主要特征表現(xiàn)為：首先，公司收購的目的是取得對另一公司的所有權(quán)或控制權(quán)，其實(shí)現(xiàn)方式或者是直接成為被收購公司的資產(chǎn)所有者，或者是間接取得被收購公司管理上的

17、控制權(quán)。這種對他公司的所有權(quán)或控制權(quán)的取得正是形成企業(yè)集團(tuán)的根本性特征。其次，依公司收購的對象不同，可分為資產(chǎn)收購和股權(quán)收購。所謂資產(chǎn)收購，是指一公司以現(xiàn)金或股票購買他公司的全部或部分資產(chǎn)的一種兼并方式。資產(chǎn)收購發(fā)生后，被收購的公司可以解散或者繼續(xù)作為收購公司的子屬公司（全資性子公司或控股性子公司）。在前者情形下，與企業(yè)集團(tuán)無關(guān)，在后者情形下，則可形成企業(yè)集團(tuán)。所謂股權(quán)收購，是指以獲取他公司的控制權(quán)而收購或取得他公司的股份所有權(quán)或經(jīng)營權(quán)，但并不導(dǎo)致他公司法人人格的消滅。在這一概念之下，還包括一種準(zhǔn)合并或簡易合并（short-formmerger）5在內(nèi)。在簡易合并的情形下，允許收購公司取得他公

18、司100%的股權(quán)而并不一定導(dǎo)致他公司法律人格的消滅。最后，從公司收購的方式來看，可以采取協(xié)議收購（privatelynegotiatedtransaction）、在公開市場上的收購（openmarkedpurchases）和公開收購（take-overbid/tenderoffer）三種方式。第一種收購方式是指收購方與被收購方之間以協(xié)議的方式所進(jìn)行的私下交易。第二種收購方式是指通過證券交易所或其他公開交易市場所進(jìn)行的交易。第三種收購方式是指以公告的形式公開市場之外通過要約的方式直接對不特定的多數(shù)人（被收購公司股東）所進(jìn)行的一種交易。公開收購是排除了協(xié)議收購和在公開市場上進(jìn)行的收購之外的一種收購

19、方式。當(dāng)股份持有緊密時(shí)，即股份掌握在少數(shù)人手中時(shí)，收購則是通過與被收購公司的全部股份資本的持有人達(dá)成協(xié)議的方式進(jìn)行的。當(dāng)股份由社會(huì)公眾持有時(shí)，收購則可以按照當(dāng)事人自己的意愿選擇上述三種方式的一種來完成。四、企業(yè)集團(tuán)公司化的立法構(gòu)想企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)無疑是對現(xiàn)行法的一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)，這種挑戰(zhàn)是全方位的。這不僅涉及到公司法對企業(yè)集團(tuán)的調(diào)整，而且涉及到證券法、稅法以及反壟斷法對企業(yè)集團(tuán)的調(diào)整。如公司法如何對企業(yè)集團(tuán)形成中的問題進(jìn)行規(guī)范，如何保護(hù)從屬公司少數(shù)股東及其債權(quán)人的利益的問題；證券法上如何規(guī)范內(nèi)幕交易的問題；稅法上如何對付“非常規(guī)交易”的問題；以及反壟斷法上如何協(xié)調(diào)企業(yè)兼并與反壟斷政策的問題；甚至跨

20、國公司法上如何解決法律沖突的問題等。這些問題均應(yīng)有其相應(yīng)的法律部門來調(diào)整。但是，首要的問題是建立起公司法對企業(yè)集團(tuán)的調(diào)整機(jī)制。公司法的調(diào)整是最基礎(chǔ)的調(diào)整（本文也只討論企業(yè)集團(tuán)的公司法調(diào)整問題）。盡管企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)引起了一系列的矛盾和沖突，但企業(yè)集團(tuán)“它不僅是一種事實(shí)存在，而且更為重要的是，它已不容法律所忽視”6.對此現(xiàn)象是不需要禁止的，如禁止以公司收購的形式組成企業(yè)集團(tuán)。從經(jīng)濟(jì)整體來看，對這種轉(zhuǎn)投資的禁止也是極為不明智的，它將使得企業(yè)市場和資本市場更加缺乏靈活性。但是，企業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)卻“摧毀了既有的法律傳統(tǒng)”7.存在于企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的利益沖突嚴(yán)重地破壞了公司內(nèi)部的權(quán)力系統(tǒng)和公司的治理結(jié)構(gòu)，并進(jìn)而

21、影響到了企業(yè)集團(tuán)成員公司的資產(chǎn)的真實(shí)性?，F(xiàn)行公司法上所要求的用以保護(hù)公司股東和債權(quán)人利益的資本真實(shí)原則變得不確定了。這種利益沖突的結(jié)果典型地表現(xiàn)為多數(shù)利益（majorityinterest）對少數(shù)利益（minorityinterest）的侵害，即是說，最終受到不利益者只能是從屬公司的少數(shù)股東和債權(quán)人。因?yàn)?，控制公司可以通過其控制行為從其所獲得的控制利潤中獲得補(bǔ)償。面對這一現(xiàn)實(shí)，如果我們不能拒絕這種事物來臨的話，那么，我們除了重塑法律外，似乎已無別的選擇了。問題是我們需要以何種方式來對此作出反映。在我國，企業(yè)集團(tuán)所生的法律問題雖然已引起人們的注意，但尚未得到普遍地關(guān)注。就國家立法而言， 目前 尚

22、處于空白階段。實(shí)踐中，人們更多地則是從組建與管理企業(yè)集團(tuán)的角度來考慮企業(yè)集團(tuán)的立法問題的8.這種立法模式，姑且稱之為“企業(yè)集團(tuán)法”的立法模式。這種模式是否可取，尚需進(jìn)一步考慮。一個(gè)總的看法是，這種企業(yè)集團(tuán)法模式依舊反映的是舊有的經(jīng)濟(jì)管理模式。在立法思想上，它著重體現(xiàn)的是“組建”與“管理”。在對待企業(yè)集團(tuán)的組建問題上體現(xiàn)了較強(qiáng)的行政干預(yù)意志，規(guī)定了一些硬性的“組建條件”；在對待企業(yè)集團(tuán)的管理問題上，不僅強(qiáng)調(diào)了對企業(yè)集團(tuán)的外部管理，而且強(qiáng)化了對企業(yè)集團(tuán)的內(nèi)部干預(yù)。究其實(shí)質(zhì)，這種企業(yè)集團(tuán)法實(shí)質(zhì)上是一種行政管理規(guī)范。它將國家對發(fā)展企業(yè)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)政策與國家通過法律來規(guī)范企業(yè)集團(tuán)的法律政策混淆了起來。有鑒

23、于此，我們能否考慮拋棄“企業(yè)集團(tuán)法”的立法模式，改而采用“關(guān)聯(lián)企業(yè)法”的立法模式9.這就是說，我們需要從企業(yè)集團(tuán)成員企業(yè)相互之間的法律關(guān)系切入，著重規(guī)范企業(yè)集團(tuán)在新的經(jīng)濟(jì)條件下的形成機(jī)制和責(zé)任機(jī)制問題。我們知道， 企業(yè) 集團(tuán)的一個(gè)重要標(biāo)志就是統(tǒng)一管理，或者說外部控制。建立企業(yè)集團(tuán) 法律 機(jī)制實(shí)質(zhì)上就是要承認(rèn)它的合理存在，即是說，要使這種統(tǒng)一管理關(guān)系或外部力量合法化。然而，企業(yè)集團(tuán)本身又是一個(gè)矛盾的集合。這種矛盾的集合主要表現(xiàn)為單一公司自身利益和企業(yè)集團(tuán)整體利益之間的沖突。因而，企業(yè)集團(tuán)法律制度的建立相應(yīng)地由兩部分 內(nèi)容 構(gòu)成：一是要建立起企業(yè)集團(tuán)的合法化機(jī)制；二是要建立起企業(yè)集團(tuán)的責(zé)任機(jī)制。企

24、業(yè)集團(tuán)的合法化機(jī)制意味著法律應(yīng)當(dāng)允許企業(yè)之間可以利用特定手段形成企業(yè)集團(tuán)。企業(yè)，在一定意義上說，是一種資本的集合，因而，企業(yè)集團(tuán)聯(lián)合本身也就是體現(xiàn)為資本的聯(lián)合，這種資本參與往往又是通過企業(yè)的購并行為來實(shí)現(xiàn)的。通過這種資本的運(yùn)作，使得統(tǒng)一管理或外部控制成為可能。將若干企業(yè)納入到統(tǒng)一管理體制之下，或使若干企業(yè)服從于來自于他企業(yè)的控制力量，勢必破壞了在單一體制下的那種利益平衡機(jī)制，從而需要去尋求新的利益平衡機(jī)制。這就是說，如果你要承認(rèn)這種來自于外部力量的控制或統(tǒng)一管理，那么，同時(shí)你也要考慮到這種來自于外部的力量可能給其受到支配的從屬性企業(yè)所帶來的不利 影響 從而及于從屬公司的少數(shù)股東和從屬公司債權(quán)人

25、的利益?？刂乒緦Υ藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，這一責(zé)任是它獲取控制地位的對價(jià)。企業(yè)集團(tuán)法制的全部意義就在于：既不能因?yàn)槠髽I(yè)集團(tuán)所帶來的負(fù)面效應(yīng)而否定它、拒絕它；也不能靠犧牲他人的利益來肯定它、接受它。法律的目標(biāo)和任務(wù)就是要在這種沖突之中建立起合理的平衡機(jī)制。根據(jù)以上思路，我國的企業(yè)集團(tuán)立法體例上可以借鑒德國和我國 臺(tái)灣 的做法，在現(xiàn)行公司法中獨(dú)辟一章對關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行規(guī)范，即在現(xiàn)行公司法第八章之后將關(guān)聯(lián)企業(yè)列為第九章，原來章目依次后推。在結(jié)構(gòu)安排上，可以考慮由四個(gè)部分組成。第一部分規(guī)定的內(nèi)容主要是對關(guān)聯(lián)企業(yè)的范圍的界定。關(guān)聯(lián)企業(yè)在法律上可表現(xiàn)為由控制公司和從屬公司構(gòu)成。而控制公司與從屬公司的形成主要在于關(guān)聯(lián)公

26、司之間的統(tǒng)一管理關(guān)系的存在。這種關(guān)系往往藉助于控制公司對從屬公司實(shí)質(zhì)上的控制而形成的。所以，凡是公司基于投資關(guān)系直接或間接控制他公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營或人事安排的，其相互之間即為控制公司與從屬公司關(guān)系15.第二部分的任務(wù)是要建立起關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成機(jī)制，所規(guī)定的內(nèi)容主要涉及到對轉(zhuǎn)投資的 問題 。如前所述，關(guān)聯(lián)企業(yè)主要是通過企業(yè)購并手段而形成的，所以，法律當(dāng)然不能忽視對這一階段的公司收購行為的規(guī)制。事實(shí)上，建立關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成機(jī)制應(yīng)從兩個(gè)層次來加以考慮：一是對公司收購行為的法律調(diào)整；二是對轉(zhuǎn)投資行為本身的法律調(diào)整。這是因?yàn)椋D(zhuǎn)投資是公司之間之所以能夠發(fā)生購并行為的前提，也是關(guān)聯(lián)企業(yè)得以產(chǎn)生的根本原因。對于公司

27、收購行為，通常是由證券法來規(guī)定的16.因此，公司法上所需要規(guī)范的主要就是轉(zhuǎn)投資問題。此外，對于公司收購行為，除了上市公司由證券法加以規(guī)定外，公司法還應(yīng)予以進(jìn)一步地完善。這是因?yàn)?，其一，證券法的規(guī)定只是針對上市公司的收購問題，而不包括有限責(zé)任公司和非上市股份公司，其范疇較之于轉(zhuǎn)投資要狹窄得多。其二，公司法雖然對轉(zhuǎn)投資問題有了規(guī)定，但在現(xiàn)行法律框架下，卻不能解決因轉(zhuǎn)投資所產(chǎn)生的流弊，如虛增資本、董監(jiān)事利用轉(zhuǎn)投資以控制本公司股東會(huì)等，法律則應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定限制，并加以適當(dāng)規(guī)范17.第三部分的任務(wù)是要建立起關(guān)聯(lián)企業(yè)的責(zé)任制，所規(guī)定的內(nèi)容主要應(yīng)覆蓋法律應(yīng)如何對關(guān)聯(lián)企業(yè)中的從屬公司的債權(quán)人和少數(shù)股東與控制公司

28、的利益關(guān)系進(jìn)行平衡與協(xié)調(diào)的問題。既然從屬公司在控制公司的控制之下，則從屬公司債權(quán)人的權(quán)益易受制公志的侵害。因而，法律應(yīng)給予從屬公司債權(quán)人以相當(dāng)?shù)姆删葷?jì)18.關(guān)聯(lián)企業(yè)中控制因素的存在同樣可能危害從屬公司少數(shù)股東利益，因此，立法的另一重點(diǎn)之一就是如何維護(hù)從屬公司少數(shù)股東的利益19.第四部分規(guī)定的內(nèi)容涉及到關(guān)聯(lián)報(bào)告。編制關(guān)聯(lián)報(bào)告及聯(lián)合財(cái)務(wù)報(bào)表的目的在于明了控制公司與從屬公司之間的法律行為及其他關(guān)系，以便于確定控制公司對從屬公司的責(zé)任。注釋：1.關(guān)于企業(yè)集團(tuán)的非法人地位問題，在我國，鰓，認(rèn)尚聰尚磁一信偏差和誤解。由于企業(yè)集團(tuán)是一種 經(jīng)濟(jì) 聯(lián)合，具有集團(tuán)特征，因而有人就認(rèn)為企業(yè)集團(tuán)本身是一個(gè)法人或者應(yīng)

29、該是一個(gè)法人，企業(yè)集團(tuán)是“須依據(jù)法律的規(guī)定履行一定的審批手續(xù)而成立的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)組織體”。 理論 上的誤導(dǎo)造成了實(shí)踐上的困惑，如我國在組建企業(yè)集團(tuán)的過程中，許多人就認(rèn)為，企業(yè)集團(tuán)如不具備法人資格怎樣進(jìn)行活動(dòng)？并針對 社會(huì) 經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的“十個(gè)集團(tuán)九個(gè)空”的現(xiàn)象要求要賦予企業(yè)集團(tuán)以法人地位，否則，就會(huì)“引起經(jīng)濟(jì)生活的混亂”。因此，一提到組建企業(yè)集團(tuán)，就一定要給其一個(gè)法人資格，實(shí)行所謂的“人、財(cái)、物、產(chǎn)、供、銷、黨、工、團(tuán)九統(tǒng)一”的倒旗聯(lián)合。2.按照通常的解釋，企業(yè)集團(tuán)的核心層是一個(gè)控股公司，它通過資產(chǎn)聯(lián)系而與其他企業(yè)建立起生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售或其他資產(chǎn)關(guān)系。企業(yè)集團(tuán)的緊密層由多數(shù)法人企業(yè)組成

30、，它們都是獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其成員之間相互發(fā)生密切的資金、生產(chǎn)、經(jīng)營上的聯(lián)系。緊密層企業(yè)由核心層企業(yè)所控制，因此，它實(shí)質(zhì)上表現(xiàn)為核心企業(yè)的子公司或從屬企業(yè)。企業(yè)集團(tuán)的半緊密層主要是指企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部成員公司之間因相互參股而形成的關(guān)系。此外，從更廣義上講，企業(yè)集團(tuán)還包括松散型成員，即大量的通過生產(chǎn)經(jīng)營協(xié)議而形成的非固定的伙伴關(guān)系。3.see，penningtonscompanylaw（4thedition），butterworth&co.ltd.，1979，london，atp.839.4.在 中國 資本市場上發(fā)生的企業(yè)并購和產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓事件是隨著中國證券市場的誕生開始的，且一直沒有間斷過。比較典型的案例

31、有，1993年發(fā)生的“寶延風(fēng)波”、“恒凌風(fēng)波”，1994年發(fā)生的光大“標(biāo)購”玉柴、紹興百大法人股轉(zhuǎn)讓給上海中橋等事件。自1994年上半年開始并于1995年與1996年之交完成的上海陵光和珠海恒通之間、浙江鳳凰與康恩貝集團(tuán)之間的產(chǎn)權(quán)收購事件是發(fā)生在中國資本市場的又一重大事件。上海凌光實(shí)業(yè)股份公司收購珠海恒通電能儀表公司的全部股份，后者成為前者（上市公司）的全資子公司。浙江鳳凰化工股份有限公司收購浙江康恩貝集團(tuán)制藥有限公司95%的產(chǎn)權(quán)，前者成為后者（上市公司）的控股公司。這些事件為中國資本市場的產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和并購起到了先鋒作用，其重要意義已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了事件本身。5.參見美ad錢德勒著：看得見的手-美國企

32、業(yè)管理革命，商務(wù)印書館1994年版，第425頁。6.參見美保羅a薩繆爾森、威廉d諾德豪斯著：經(jīng)濟(jì)學(xué)，中國 發(fā)展 出版社1992年版，第910911頁。7.中華人民共和國公司法第184條的規(guī)定即屬這里所說的法定兼并或合并。根據(jù)該條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。一個(gè)公司吸收其他公司為吸收合并，被吸收的公司解散。二個(gè)以上公司合并設(shè)立一個(gè)新的公司，合并各方解散。8.see，retea.howell，fundamentalsofbusinesslaw，thedrydenpress，u.s.a，atp.593.9.see，weinbergontakeoversandmergers，sw

33、eet&maxwellpress，london，1971，atp.3.10.ratea.howell，supra.，atp.592.11.see，marcuslutter the lawofgroupsofcompaniesineurope：achallengeforjurisprudence，forumin-ternational，vil.11983，nov.1，atp.9.12.marcuslutter，supra.，atp.10.13.1994年國家體改委等部門曾經(jīng)起草過企業(yè)集團(tuán)組建與管理辦法，但是，這個(gè)部門規(guī)章卻一直沒有下文。1993年深圳市人民政府頒布實(shí)施了深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)

34、定，可以說是我國僅見的企業(yè)集團(tuán)法規(guī)，但它只是一個(gè)地 方法 規(guī)。無論是有關(guān)部門曾經(jīng)起草的企業(yè)集團(tuán)組建與管理暫行辦法，還是深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定，其立法思路大體是一致的，其所規(guī)定的內(nèi)容亦大體相同。前者包括總則；企業(yè)集團(tuán)的組建、變更和終止；企業(yè)集團(tuán)的組織與管理；政府對企業(yè)集團(tuán)的管理；企業(yè)集團(tuán)成員企業(yè)的公司制改建；附則等。后者包括總則；企業(yè)集團(tuán)的組建；核心企業(yè)與其他企業(yè)的關(guān)系；財(cái)務(wù)與 會(huì)計(jì) ；終止與清算；附則等。14.在關(guān)聯(lián)企業(yè)立法這一問題上，有兩種模式可資借鑒：一是英美模式；二是德國模式。在英美國家，迄今為止，主要是沿用判例法來調(diào)整這一領(lǐng)域出現(xiàn)的法律問題。美國在對付關(guān)聯(lián)企業(yè)形成之后的經(jīng)驗(yàn)被視為

35、這一領(lǐng)域的典范。美國在處理關(guān)聯(lián)企業(yè)形成之后法律關(guān)系時(shí)，法院通常運(yùn)用如下三個(gè)原則：即揭開公司面紗原則（piercingthecorporateveil）、深石原則（deeprockdoctrine）和控制股東的誠實(shí)信用原則（fiduciarydutiesofthecontrollingshareholder）。前兩項(xiàng)原則的運(yùn)用在于保護(hù)從屬公司債權(quán)人的利益；后一項(xiàng)原則的運(yùn)用在于保護(hù)少數(shù)股東的利益。然而，在處理企業(yè)集團(tuán)形成中的問題上，英國被認(rèn)為是起到了先鋒作用。這是由于他已經(jīng)學(xué)會(huì)了通過法律權(quán)利以外的行為準(zhǔn)則來控制關(guān)聯(lián)企業(yè)形成階段的問題。英國1968年3月27日頒布的城市收購與兼并法典（citycod

36、eontakeoverandmergers）是由城市工作組（cityworkingparty）及收購與兼并工作組（thepaneloftakeoverandmergers）推行和管理的。該“法典”在法律上并不產(chǎn)生與法律一樣的強(qiáng)制力，它僅僅是證券交易所的一項(xiàng)建議，為處理公司收購的自律性規(guī)則，被用于推廣、維持優(yōu)良的商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。該“法典”經(jīng)常被簡稱為城市法典（citycode）。大陸法系國家，則采取的是制定法方式來規(guī)范這一領(lǐng)域出現(xiàn)的法律問題，其代表是德國。關(guān)聯(lián)企業(yè)法律規(guī)范的法典化首創(chuàng)于德國，該項(xiàng)立法是德國于1965年對其股份有限公司法（aktiengesetz1965）進(jìn)行改革的結(jié)果。德國在其1965

37、年的股份公司法第三編之中對“關(guān)聯(lián)企業(yè)”（verbundeneunternehmn）進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)該法的規(guī)定，其所謂關(guān)聯(lián)企業(yè)包括事實(shí)性關(guān)聯(lián)企業(yè)和契約性關(guān)聯(lián)企業(yè)兩種形態(tài)。前者是指通過控股方式建立起來的關(guān)聯(lián)企業(yè)；后者是指以簽訂合同的方式建立起來的關(guān)聯(lián)企業(yè)。值得一提的是，我國臺(tái)灣地區(qū)于1997年5月31日通過了其公司法修正案，并在其公司法中設(shè)立了“關(guān)系企業(yè)”專章（第6章），從而使得關(guān)聯(lián)企業(yè)得以納入其公司法的調(diào)整范圍。在我國，關(guān)聯(lián)企業(yè)這一概念作為企業(yè)集團(tuán)的替代名詞已作為正式的法律用語開始使用了。首先使用這一法律用語的法律是1991年的中華人民共和國外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法和稍后的1992年頒布的

38、（1995年修正）中華人民共和國稅收征收管理法以及1997年5月21日財(cái)政部發(fā)布的企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則-關(guān)聯(lián)方關(guān)系及其交易的。此外，像“關(guān)聯(lián)企業(yè)”、“關(guān)聯(lián)交易”等概念作為學(xué)術(shù)用語和行業(yè)用語近年來也在廣泛使用。15.作為一部完整的關(guān)聯(lián)企業(yè)法，還應(yīng)當(dāng)將契約型關(guān)聯(lián)企業(yè)納入到關(guān)聯(lián)企業(yè)法制之中，關(guān)聯(lián)企業(yè)的形成亦可通過企業(yè)合同的方式來完成。這種類型的關(guān)聯(lián)企業(yè)是指一企業(yè)通過合同的規(guī)定享有指揮支配另一企業(yè)的權(quán)力，從而形成一種控制與被控制的關(guān)系。能夠指揮支配他企業(yè)的企業(yè)為控制企業(yè)，受控制企業(yè)指揮支配的企業(yè)是被控制企業(yè)。這種類型的企業(yè)集團(tuán)在實(shí)際生活中不乏例子，但只有德國法才作出了明確的規(guī)定，其重要表現(xiàn)形式即為康采恩（ko

39、nzem）。根據(jù)德國法的規(guī)定，康采恩是指：如果一個(gè)控制企業(yè)和一個(gè)或若干個(gè)從屬企業(yè)在支配企業(yè)的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)之下合并就形成了一個(gè)康采恩。各個(gè)單位企業(yè)為康采恩企業(yè)。相互之間簽訂有支配合同的，或其中的一個(gè)企業(yè)加入另外一個(gè)企業(yè)的，都被看作是在統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的合并。由一個(gè)從屬企業(yè)可以推定為它與支配企業(yè)形成一個(gè)康采恩。如果不同一個(gè)企業(yè)從屬于另一個(gè)企業(yè)，而是法律上獨(dú)立的企業(yè)合并到統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，那么，它們也構(gòu)成一個(gè)康采恩（參見：德國股份有限公司，第16條）。在我國，利用合同機(jī)制建立關(guān)聯(lián)企業(yè)也是可行的。理由有二：其一，我國的企業(yè)集團(tuán)本來就是在合同機(jī)制基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。如聯(lián)營企業(yè)。只不過在舊的體制之下，其存在著難以克服的缺陷。其二，在我國的一些地方立法中，已開始承認(rèn)合同型企業(yè)集團(tuán)。如深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)企業(yè)集團(tuán)暫行規(guī)定（下稱暫行規(guī)定）就規(guī)定企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部各企業(yè)之間的合同維系方式。該暫行規(guī)定還具體規(guī)定，核心企業(yè)經(jīng)其子公司股東大會(huì)或全體股東特別會(huì)議決議通過，可與子公司簽訂支配性合同，直接行使原應(yīng)由子公司行使的部分權(quán)力。如此看來，是否存在合同型企業(yè)集團(tuán)，主要取決于在該種合同中是否已經(jīng)建立起控制或支配關(guān)系，即通過合同明確約定一方（控制企業(yè)）享有指揮支配另一方（被控制企業(yè)）的權(quán)力他方（從屬企業(yè)）負(fù)有服從