試論我國勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)狀及其發(fā)展

1、試論我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀及存在的問題姓 名： 學(xué) 號： 班 級： 試論我國勞務(wù)派遣的現(xiàn)狀及存在的問題摘 要：在市場經(jīng)濟發(fā)達的今天，用工和就業(yè)方式也越來越靈活。勞務(wù)派遣作為一種適應(yīng)市場需求的就業(yè)與用工方式在今天獲得了飛速的發(fā)展，備受企業(yè)的青睞。作為一種靈活的用工方式，它為企業(yè)節(jié)省了人力資源成本，而且也降低了用工風(fēng)險。作為一種可供選擇的就業(yè)方式，它為勞動者提供了更多的就業(yè)機會。但是，風(fēng)險與機會并存，勞務(wù)派遣制度在為企業(yè)和勞動者帶來便利的同時，也出現(xiàn)了許多弊端，如何更好的規(guī)范勞務(wù)派遣制度，合理引導(dǎo)，使之發(fā)揮更大的作用，同時也保護勞動者的合法權(quán)益具有重要意義，也是本文研究的目的。關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 派遣機

2、構(gòu) 要派企業(yè) 勞動者 近年來，說到就業(yè)有一個很熱門的詞，那就是勞務(wù)派遣。勞務(wù)派遣成為了很多企業(yè)選擇用工的方式，也是很多勞動者選擇就業(yè)的方式。這一新興的用工和就業(yè)方式讓人喜憂參半，它就像一把雙刃劍，在為企業(yè)和勞動者帶來方便的同時，一不小心就會有無盡的麻煩。勞務(wù)派遣制度在我國的迅速發(fā)展也帶來了一系列的問題，只有把握了這些問題的癥結(jié)所在才能在立法和實踐中更好的規(guī)范和引導(dǎo)。勞務(wù)派遣，又稱勞動力派遣，勞動力租賃，是指由勞務(wù)派遣單位（法律意義上的用人單位）與擬派遣員工（勞動者）簽訂勞動合同，將勞動者派往用工單位（實際用人單位）從事約定工作，用工單位支付費用的一種特殊用工形式。 參見東方法治文化研究中心著勞

3、務(wù)派遣，上海人民出版社，2008年8月版第3頁勞務(wù)派遣最顯著的特征就是勞動力的聘用與使用分離。薩特說過存在即是合理，勞務(wù)派遣作為一種用工方式，它的產(chǎn)生和發(fā)展是與時代的發(fā)展離不開的，也是經(jīng)濟發(fā)展的必然。隨著經(jīng)濟的發(fā)展和信息化的普及，企業(yè)的核心競爭力越來越集中在決策管理和核心技術(shù)的掌握，對于人才的依賴越來越小，特別是在勞動力市場供大于求的情況下，企業(yè)追求降低人力資源成本和自由選擇勞動者。而勞務(wù)派遣制度正好滿足了企業(yè)的需求。我國作為一個人口大國，就業(yè)難問題凸顯，勞務(wù)派遣可以解決相當數(shù)量的勞動者的幾頁問題。因此，勞務(wù)派遣制度是勞動法中非常值得研究的一個問題。但是勞務(wù)派遣作為一種新興的用工和就業(yè)方式，正

4、處于探索時期，它存在很多問題，諸如企業(yè)利用勞務(wù)派遣規(guī)避勞動法上的權(quán)利義務(wù)，勞務(wù)派遣工的合法權(quán)益得不到有效保障，勞務(wù)派遣公司的良莠不齊引發(fā)的潛在風(fēng)險等。下面本文將從勞務(wù)派遣制度的起源說起，通過中外勞務(wù)派遣制度現(xiàn)狀的對比，進一步闡明我國勞務(wù)派遣制度存在的立法和實踐中的問題。一、 勞務(wù)派遣制度的起源及歷史發(fā)展關(guān)于勞務(wù)派遣的起源有各種說法，通常認為，勞務(wù)派遣起源于20世紀上中葉的美國。2 關(guān)于勞務(wù)派遣的起源，也有最早產(chǎn)生于歐洲的說法 20世紀40到60年代，勞務(wù)派遣在歐美企業(yè)中逐漸普及起來。站在全球的視角來看，勞動派遣在各主要發(fā)達國家經(jīng)歷了一個從非法到合法的轉(zhuǎn)變過程。在20世紀70年代之前，大多數(shù)西方

5、國家都將勞動派遣單位作為營利性職業(yè)介紹機構(gòu)而予以禁止。直到1949年，國際勞工組織對收費職業(yè)介紹機構(gòu)的態(tài)度才又所緩和。在20世紀60年代之后，私營就業(yè)機構(gòu)的作用越來越重要，而公共就業(yè)服務(wù)體系也在發(fā)展過程中暴露出一些不能完全滿足市場需要的弊病。在各國紛紛要求提高市場彈性的要求下，國際勞工組織與1997年第85屆國際勞工大會上通過的1997年營利就業(yè)機構(gòu)公約，首次承認了勞動派遣單位的合法地位。 參見王樺宇、萬江著勞務(wù)派遣法律事務(wù)操作指引，中國法制出版社2008年出版，第2頁中國內(nèi)地的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，最早源于各地成立的外企服務(wù)機構(gòu)向外資駐國內(nèi)代表處提供的雇員派遣業(yè)務(wù)，并隨著外資公司的設(shè)立、外資企業(yè)員工

6、數(shù)量的增加而增加，中國外商投資的持續(xù)增長，支持著中國內(nèi)地勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展。近年來，中國內(nèi)地勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)保持高速發(fā)展。二、 國外勞務(wù)派遣制度的現(xiàn)狀（一）國外勞務(wù)派遣的用工情況在美國，勞務(wù)派遣已然成為公司取得和使用專業(yè)人員的一種相當普遍的方法，并且?guī)砹撕艽蟮睦?。美國現(xiàn)在有7萬多家勞務(wù)派遣公司，以美國最大的派遣機構(gòu)Manpower(萬寶盛華)為例，在全球72個國家中有4400個分公司，為全球40多萬個企業(yè)的200多萬人提供職業(yè)發(fā)展機會，這些企業(yè)涵蓋了世界頂級的跨國公司以及各行各業(yè)的中小企業(yè)，年收入超過160億美元，曾排名世界五百強的前200名。目前，歐美派遣業(yè)務(wù)量占全球的80%以上。參見楊

7、素芹著我國勞務(wù)派遣用工存在問題及對策研究 2007年8月日本工人派遣法第一線條將可派遣的工作限定在兩類:一是需要專門知識、能力或經(jīng)歷以便快速、準確操作的工作;二是由于從事或從業(yè)形式的特點，對工人需要特殊管理的工作。哪些工作可以派遣是由政府內(nèi)閣決定的。1986年7月實施工人派遣法時，限定可派遣的工作共13類。不久后，總數(shù)達到16類。19%年12月，作為政府解除管制政策的一部分，又新增加了10類工作。從職業(yè)分布看，英國13的企業(yè)使用勞務(wù)派遣，他們主要從事秘書和藍領(lǐng)崗位的工作，可以占到一半。派遣工主要涉及兩種領(lǐng)域，一是不需要特殊技能的基層工作，如保安、家政、清潔工等。二是需要高度專業(yè)知識的工作，如會

8、計、醫(yī)療服務(wù)等。從行業(yè)來看，在過去的10多年中，歐盟巧國勞務(wù)派遣在行業(yè)間的分布格局為制造業(yè)和服務(wù)業(yè)各占一半;其中，奧地利和比利時集中在制造業(yè)，挪威集中在服務(wù)業(yè)，荷蘭主要分布在加工業(yè)和農(nóng)業(yè)，英國30%的勞務(wù)派遣型工作是在銀行和金融服務(wù)業(yè)。據(jù)美國統(tǒng)計數(shù)據(jù)，通信、公用事業(yè)、交通采用勞務(wù)派遣的較多，約有53.14%的企業(yè)，而礦業(yè)、建筑等危險系數(shù)較高的企業(yè)，勞務(wù)派遣服務(wù)的較少，僅占20.14%。在英國倫敦，固定員工與派遣員工比例是1:2，美國為1:1。從合同的內(nèi)容看，在日本和美國，勞務(wù)派遣人員一半是非臨時性的，一半則是臨時性的。派遣期限短的有一周、一個月、三個月、五個月等，長的在1至3年左右（二）國外勞

9、務(wù)派遣法律法規(guī)德國1992年出臺的有專門的派遣法，對派遣機構(gòu)與派遣工之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、派遣工與用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、派遣機構(gòu)用人單位之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系都有明確的規(guī)定。美國在通過“工會”的形式保護勞動者權(quán)益方面規(guī)定得比較詳細，也比較嚴格，美國的法律對雇主有著比較嚴格的要求，雇主必須同時承擔對員工和政府兩方面的責(zé)任。在勞務(wù)派遣法律方面，美國從落實“責(zé)任”的角度，通過一定的立法以及法院判例救濟派遣員工的權(quán)益，尤其是對勞務(wù)派遣公司的設(shè)立、員工的保險、最低工資保障、員工的法紀管理、職業(yè)安全衛(wèi)生、雇用和解雇事項等方面進行了相應(yīng)的法律規(guī)范。在歐盟國家中，意大利、希臘和西班牙立法禁止派遣機構(gòu)從事營業(yè)性

10、勞動派遣。在允許進行勞動派遣的國家中，也都要求采用法國的限制性立法模式，即勞動派遣必須具備特定的、合理的理由。在法國，勞動派遣通常限于暫時性地替代未能近期到職的勞工，以應(yīng)對短暫的業(yè)務(wù)量增加及季節(jié)性工作。日本政府很早就通過了勞務(wù)派遣法，使得不招募工人而使用工人、雇傭工人而不使用工人這兩種勞動力市場行為得以合法化。勞務(wù)派遣法第4條將可派遣的工作限定為兩大類:一是需要專門知識、能力或經(jīng)歷以便快速、準確操作的工作;二是由于從事或從業(yè)形式的特點，對工人需要特殊管理的工作。哪些工作可以派遣是由政府內(nèi)閣決定的這樣，用人單位就有可能避免許多雇主應(yīng)承擔的責(zé)任。三、 我國的勞務(wù)派遣立法現(xiàn)狀2007年6月29日通過

11、，于2008年1月1日起實施的勞動合同法首次以法律的形式對勞務(wù)派遣制度進行了規(guī)定，標志著勞務(wù)派遣進入法制化建設(shè)的進程。勞動合同法第五章“特別規(guī)定”第二節(jié)“勞務(wù)派遣”列舉第57條到第67條以及第七章“法律責(zé)任”第92條等共12個發(fā)條對勞務(wù)派遣進行了專節(jié)規(guī)定，涉及勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)、勞務(wù)派遣關(guān)系、勞務(wù)派遣協(xié)議、勞務(wù)派遣單位與用工單位的義務(wù)與責(zé)任、被派遣勞動者的權(quán)益保護、勞務(wù)派遣相關(guān)方的法律責(zé)任等方面做出了較為全民啊、細致的規(guī)定。相關(guān)具體規(guī)定如下：（一） 關(guān)于勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)勞動合同法第57條規(guī)定：“勞勞務(wù)派遣單位應(yīng)當依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。”與職業(yè)介紹機構(gòu)和人事代理機

12、構(gòu)不同的是，勞務(wù)派遣單位應(yīng)對被派遣勞動者承擔雇主責(zé)任。最低五十萬元注冊資本的規(guī)定就是基于派遣單位旅行雇主責(zé)任所必要的財產(chǎn)能力之考慮。（二） 關(guān)于勞務(wù)派遣單位對被派遣勞動者的義務(wù)勞動合同法第58條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應(yīng)當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標準，向其按月支付報酬。”監(jiān)獄中國內(nèi)地雇

13、傭型派遣的特質(zhì)， 勞務(wù)派遣存在雇傭型派遣和登錄型派遣兩種方式。在雇傭型派遣中，被派遣勞動者與派遣單位之間的勞動關(guān)系是相對穩(wěn)定的，而其與用工單位之間的勞動關(guān)系則具有臨時性，因此被派遣勞動者對派遣單位的依賴程度大于對用工單位的依賴程度；而在登錄型派遣中，派遣單位受用人單位的委托而招收勞動者，用人單位與被派遣勞動者之間的法律關(guān)系終止時，派遣單位與被派遣勞動者之間的勞動關(guān)系也隨之終止，因此被派遣勞動者對接收單位的依賴程度大于對派遣單位的依賴程度。我國勞動合同法只承認了雇傭型派遣該法要求勞務(wù)派遣單位承擔雇主責(zé)任。同時考慮到勞務(wù)派遣實質(zhì)上是一種臨時性用工，該法規(guī)定派遣單位與被派遣勞動者訂立至少兩年以上的勞

14、動合同，以保護被派遣勞動者的權(quán)益。（三） 關(guān)于勞務(wù)派遣協(xié)議勞動合同法第59條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當根據(jù)工作崗位的實際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議”（四） 關(guān)于派遣單位的告知義務(wù)和禁止性規(guī)定勞動合同法第60條規(guī)定：“勞務(wù)派遣單位應(yīng)當將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。 勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 勞務(wù)派遣

15、單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用?！眲趧?wù)派遣相對于企業(yè)直接招用勞動者而言，增加了雇傭代理環(huán)節(jié)，則必然會產(chǎn)生代理成本，并且，由于老區(qū)派遣是營利性業(yè)務(wù)，派遣單位和用工單位之間存在利潤分享關(guān)系。因此，派遣單位和用工單位基于盈利的目標追求，可能以各種方式向被派遣勞動者轉(zhuǎn)嫁用工成本。因此，在立法中明確規(guī)定勞務(wù)派遣單位對勞動者承擔的義務(wù)，有利于對被派遣勞動者合法權(quán)益的保護。（五）關(guān)于勞務(wù)派遣的使用范圍勞動合同法第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”除了以上規(guī)定外，勞動合同法還規(guī)定了跨地區(qū)勞務(wù)派遣按照用工單位所在地的標準執(zhí)行，用工單位對被派遣勞動者的義務(wù)，被派遣勞

16、動者同工同酬的權(quán)利，還有關(guān)于解雇辭職的規(guī)定以及內(nèi)不禁止派遣的規(guī)定和關(guān)于派遣單位與用工單位的連帶責(zé)任的規(guī)定。 四、 我國勞務(wù)派遣存在的問題（一） 勞務(wù)派遣機構(gòu)數(shù)量繁多，資質(zhì)良蕎不齊我國贏利性的勞務(wù)派遣主要有兩種，一種是人力資源服務(wù)公司根據(jù)接受派遣方的要求，與接受派遣方所確認的候選人簽訂勞動合同，視候選人為自己的雇員，將其派出工作;接受派遣方為雇員提供工作崗位，使用雇員，負責(zé)雇員的工資、保險等費用并向派遣方支付相應(yīng)的代理費。由派遣方負責(zé)辦理社會保險登記和繳費手續(xù)。接受派遣方終止聘用后，可將雇員退回至派遣方另行安排工作。另一種是勞務(wù)服務(wù)公司，如為居民提供家庭小時工、保姆的“家政服務(wù)”類公司。一般來說

17、，這些勞務(wù)派遣公司與被派遣人員的關(guān)系較為松散，被派遣人員只是公司相對固定的派遣對象，但也有關(guān)系較為密切的類型，如有的家政服務(wù)公司直接與用戶簽訂合同，被派遣人員的工資由派遣公司發(fā)放等。這類派遣公司市場發(fā)展定位不明，許多承辦派遣業(yè)務(wù)的公司，今天做家政服務(wù)，明天高級經(jīng)營人才派遣，或者干脆什么都試，辦成“小而全”的租賃企業(yè)，沒有自己的特色主業(yè)。在勞務(wù)派遣公司的注冊成立方面雖然勞動合同法規(guī)定了最低注冊資本50萬元。但是現(xiàn)實中仍然存在很多注冊資金不足的小公司，一旦發(fā)生勞動糾紛無力賠償只能關(guān)門逃債。而且出了注冊資本的規(guī)定外法律沒有對公司的從業(yè)人員的資格進行要求，導(dǎo)致勞務(wù)派遣公司魚龍混雜，良莠不齊，勞動者很可

18、能“上當”。基于以上問題，期待立法的進一步完善，在勞務(wù)派遣機構(gòu)設(shè)立方面規(guī)定更為嚴格的進入門檻和更為詳細的管理規(guī)定。（二） 企業(yè)把勞務(wù)派遣當做規(guī)避勞動法以及勞動合同法的手段現(xiàn)實中，很多企業(yè)為了規(guī)避勞動合同法規(guī)定的無固定期限勞動合同以及經(jīng)濟補償金等而采取勞務(wù)派遣的方式招用勞動者，此舉不僅為企業(yè)節(jié)省了招聘、培訓(xùn)、管理、工傷及社會保險等人力資源成本而且也成為了很好的規(guī)避勞動法義務(wù)的手段，企業(yè)可以任意解雇勞動者，不用償付經(jīng)濟補償金，而且也免去了在符合法定條件下簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)。被派遣勞動者的合法權(quán)益得不到維護。面臨很多不穩(wěn)定因素和職業(yè)風(fēng)險。勞動合同法規(guī)定了用工單位與派遣機構(gòu)的連帶責(zé)任，這很好

19、的限制了企業(yè)濫用勞務(wù)派遣，但是也不能根本解決問題。這還有賴于立法的進一步完善和政府的合理引導(dǎo)。（三） 勞務(wù)派遣適用范圍存在擴大的嫌疑勞動合同法第66條規(guī)定：“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施?！备鶕?jù)2007年12月25日，全國人大法工委行政法室副主任張世誠透露，全國人大法工委已就勞務(wù)派遣疑問答復(fù)勞動部：明確勞務(wù)派遣期不得超過半年、崗位為非主營業(yè)務(wù)、崗位須為可替代性崗位。 參見東方法治文化研究中心著勞務(wù)派遣，上海人民出版社，2008年8月版第5頁所謂臨時性是指派遣期不得超過6個月，凡企業(yè)用工超過6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工。所謂輔助性是指可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營業(yè)務(wù)崗位。所謂替代性是指正式員工臨時離開無法工作是，才可由勞務(wù)派遣單位派遣一人臨時替代。但是現(xiàn)實中，企業(yè)為了規(guī)避勞動法以及勞動合同法的義務(wù)大量使用勞務(wù)派遣工，甚至在長期性主營業(yè)務(wù)上使用勞務(wù)派遣工。企業(yè)不惜大量辭退正式員工而要求其先于派遣公司簽訂