德國行政法學的先驅(qū)者

1、  德國行政法學的先驅(qū)者   德國與法國并稱為 現(xiàn)代 大陸法系的兩大脊粱。所謂大陸法系的特色，強調(diào)法典編纂的完整與立法過程的嚴肅在前，法學界的 分析 討論以形成法規(guī)范完整體系在后，特別是后者往往形成一國法規(guī)范的理念維系者與新思潮創(chuàng)新者。法國在大陸法系中固以民法的貢獻為大-此必須歸因于1804年公布的拿破倫法典，成為歐州各國效尤的對象。但在公法學，特別是行政法學，后來居上的德國也形成了現(xiàn)代世界行政法體系一股不可忽視的力量，其對各國行政法 發(fā)展 的 影響 更大。德國近代行政法學的發(fā)展，如同德國其它學門的法學一樣皆于19世紀中葉奠基，逐漸形成今日規(guī)模。對于現(xiàn)代

2、德國行政法的 理論 ，行政法學界的介紹及討論并不乏見，反而在“草創(chuàng)時期”的19世紀方面，迄今尚未有系統(tǒng)介紹之 文獻 。故為彌補此學術(shù)空隙，本文的目的即在淺介德國行政法學在此“奠基期”內(nèi)發(fā)展的軌跡，并介紹其中最重要幾位學者們的貢獻?；旧?，如果以1985年奧托。麥耶（ktto mayer）所出版的德國行政法一書為界，可以分為奠基期與成熟期兩大階段。一、德國19世紀的公法思潮德國在19世紀是一個法學發(fā)展極為迅速的 時代 。一方面，作為中歐兵家力爭之地的德國，不僅成為國際戰(zhàn)爭的中心，列如，拿破侖勢力的擴張首受其沖擊即為德國；法國大革命所引發(fā)的解放農(nóng)奴、打倒腐敗諸候貴族統(tǒng)治皆改變了德國舊有的

3、 政治 結(jié)構(gòu)；而法國風起云涌產(chǎn)生的新思潮與新的 社會 政治運動，例如，法國大革命產(chǎn)生的自由、平等博愛思想、社會主義思想及共和思想等等，無不立刻影響德國，尤以知識分子為然。故德國在19世紀的公法理念基本上和法國所代表的主流思想無太大差異。德國在19世紀可以說是一個思想相當活潑的時代，其公法發(fā)展主要有幾個顯著的特色：（一）法治國用語的產(chǎn)生所謂法治國（rechtsstaat）指國家“依法而治”，已成為現(xiàn)代法學界的共同語言。法治國用語的產(chǎn)生及發(fā)展均始于19世紀的德國， 英語 中并無同樣的用語。首次提出“法治國”用語的乃在1798年出版一本名為國家學文獻（literatur der 

4、staatslehre）的普拉西度斯（j.w.placidus），他將國家與 法律 結(jié)合在一起，并以法律的角度來討論國家觀。日后，繼之而起的為米勒教授（adam mueller），他在1809年出版了國政 藝術(shù) 之要術(shù)（elemeneter der staatskunst）一書，該書將司法部長當成是“法治國的代表”，已寄寓國家必須依據(jù)法律來治理。由普拉西度斯及米勒教授開風氣于先后，日后還有甚多的學者使用此名詞，例如莫耳（robert von mohl），在1831年至1834年出版的法治國原則的警察學（polizeiwissenschaft&#

5、160;nach den grundsaetzendesrechtsstaates）；史塔爾（friedrich julius stahl）在1830年出版的法律 哲學 ；以及貝爾（otto baear）在1864年出版的法治國一個構(gòu)想的發(fā)表（der rechtsstaateine publizistische skizz）；格耐斯特（rudolf von gneist）1872年出版的德國的法治國與行政法院（der rechtsstaat und die 

6、;verwaltungsgerichte indeutschla-nd）；以及毛魯斯（heinrich maurus）1878年出版的作為法治國的現(xiàn)代憲政國家（der moderne verfassungsstaat aisrechtsstaat）。上述幾位影響遠大的法政學者不論只單純地使用法治國用語，抑或?qū)⒎ㄖ螄谜Z當成篇名或是書名，都對于提倡、宣傳法治國用語發(fā)揮了極大的影響力。（注：參見陳新民：德國19世紀“法治國”概念的起源，刊載： 臺灣 臺北政治大學，法學評論第55期，1996年，第47頁以下。）因此，國家（staat）在法律學者的眼光

7、已經(jīng)轉(zhuǎn)化，或是應該轉(zhuǎn)化成為一個“法治國”（rechtsstaat）已是當然之理。與法治國相對者則為“強權(quán)國”（machtsstaat），按“macht”德國語譯為“暴力、強權(quán)、獨裁”，和公平正義與法的“recht”相對應，以兩者作為國家形態(tài)的“屬性”，即可知法治國家的基本形態(tài)，可以說，19世紀法治國不僅名詞已經(jīng)產(chǎn)生且被廣泛接受。（二）法治國的概念-自由主義的影響與法治國用語的產(chǎn)生和傳播同步發(fā)展者為對法治國概念的成形。由于法治國發(fā)展的同時也是德國內(nèi)政改革發(fā)展的時代，法治國的理念一開始即受到自由主義的影響，如此，幾乎在上述所有的著作中都援引孟德斯鳩“權(quán)力分立”理論，而由此公權(quán)理論的基本立場可導引出

8、對于行政濫權(quán)的疑慮。（注：例如當時極著名的學者蓋柏（c.f.v. gerber）在1865年出版的德國憲法體系概要一書（grundzuege einessystems des deutschen staatsrechts，s.233.）中即指出：假如法治國的概念要有什么實際意義的話，那么唯有一步步地給予行政領(lǐng)域堅實的法律規(guī)定，來消除濫權(quán)的根源。見m. stolleis， geschichtedesocffentlichen rechts indeutschland.bd.1992，s，382.）加上19世

9、紀展開的立憲主義與國家獎勵民間匯集資本與集中資本政策，其前提必須是充分保障人民的財產(chǎn)權(quán)利，因此，政府應給予人民最大的自由，盡量給予人民最少的干涉，政府不患少有作為，而患太大作為，會導致人民自由權(quán)利的侵害。19世紀的法治國概念也形成所謂“古典法治國概念”與現(xiàn)代國家追求之所謂的“新法治國概念”，也就是以追求實質(zhì)正義的“社會法治國”觀念（sozialer rechtsstaat）不同。（注：關(guān)于社會法治國家的理念，參見陳新民：行政法學總論，第6版，臺北三民書局總經(jīng)銷，1997年，第19頁以下。）（三）實證法律的重視19世紀中葉以后，隨著立憲政體的普遍實施，對于人民權(quán)利的限制以及國家行政權(quán)力

10、行使的依據(jù)皆需通過立法者的法律方得為之，是為“法律保留原則”，此時期也標志著“警察國家”（polizeistaat）時代的終結(jié)。這可以從兩方面體現(xiàn)出來：第一，政府組織的“分工化”。盡管在19世紀以前，政府行政機關(guān)也會依專業(yè)來分工，如軍事、財政與外交。但內(nèi)政總是一枝獨秀，且冠在概括的“警察”權(quán)之下。警察掌握了國家權(quán)力的“除外”權(quán)，亦即政府之權(quán)力除了明顯劃歸某一部門來執(zhí)行外，剩余權(quán)全歸警察所有。因此，警察權(quán)限固然包括狹義的治安行政外，也包括了環(huán)境衛(wèi)生、市場 經(jīng)濟 、宗教風俗，也因此產(chǎn)生行政法所謂的風俗警察、市場警察、文化警察、及宗教警察等概念。內(nèi)政部長即成為廣義的警察首長，警察權(quán)力代表了內(nèi)政權(quán)力，

11、故在18世紀開始，德國即出版許多關(guān)于警察法的書籍。對于警察法的 研究 可以說是代表了公法學的研究。警察法與公法成為同義詞。（注：眾多警察法以及警察學的專論顯示出警察權(quán)的重要性。茲隨意舉例幾本著作：ju-sti（j.h.g.v.）在1756年出版的為理性達成警察任務的警察學原則； jung-stilling（j.h.）1788年出版國家警察學教科書；1799年至1809年，berg（g.h. v.）出版了7冊裝的德國警察法手冊（handbuchdes teutschen policeyrechts）成為警察法研究的經(jīng)典代表作。惟此時所指的警察學和警察法的區(qū)

12、分并不大，警察學也就是就警察權(quán)的權(quán)限和法規(guī)加以討論。）進入立憲國家時期現(xiàn)代意義的政府分工亦逐漸展開。警察權(quán)力盡管仍擁有所謂的“除外權(quán)和剩余權(quán)”，但政府的精密分工拆散了龐大的內(nèi)政部門。相形之下，內(nèi)政部已失去重心。其次，對于人民權(quán)利的拘束，在以往的警察國家時代， 往往透過概括的“警察命令”（polizeiliche verordnung）來作為規(guī)范人民的法令依據(jù)。此屬于行政法規(guī)性質(zhì)的警察法令，隨著警察權(quán)限的寬闊，可對人民日常生活造成實質(zhì)的拘束力， 而警察依據(jù)此警察命令在頒布的警察處分（polizeiliche verfuegung）-此相當于現(xiàn)代的行政具體行

13、為-可具體的對人民產(chǎn)生命令服從的法律效果。但在19世紀后此由警察頒布的警察處分已由各行政機關(guān)所擁有，易言之，其它政府機關(guān)皆依法律擁有公權(quán)力，不以出自穿制服的警察為限。因此，國家強調(diào)所謂的實證主義，國會及地方議會透過明白的立法界定人民的權(quán)利、義務范圍，從而授予行政權(quán)力，同時，也有限制行政濫用權(quán)用意。19世紀的國家與其稱為“法治國”，勿寧稱為“法律國”（gesetzesstaat）即著眼于此。（注：t. stammen， der rechsstaatldee und wirkichkeit indeutschland，4.aufl.

14、60;1972，s.87）此強調(diào)實證法所產(chǎn)生的后果厥為法規(guī)數(shù)量的暴增， 自然 會妨礙行政的行使。因此，以增加行政效率為對象的行政學以及就現(xiàn)實行政法律作研究對象的行政法學即應運而生。兩者也類似警察學及警察法的關(guān)系，步入“自由轉(zhuǎn)分”的關(guān)系。二、行政法學的萌芽在19世紀強調(diào)法治國理念并受自由主義思潮的影響下，行政法學無法脫離憲法的理念影響。19世紀初行政法學尚未發(fā)展時，討論國家憲法的著作中只要是涉及憲法的立國理念，也就是法治國原則時皆會提及分權(quán)的原則。同時，也會提及國家行為受到法律約束的原則，最明顯的是一位毛倫布萊希（romeo maurenbrecher）在1838年刊行的現(xiàn)代德國憲法學

15、之原理（grundsaetze des heutigen deutschenstaatsrechts）及查佛（heinrch zoe-pfl）在1840年所發(fā)行的德國憲法的共同原則（grundsaetze des gemeinen deutsch- enstaatsrechts）等，這兩本德國最早期的憲法著作中都已標示出行政與憲法的密切關(guān)聯(lián)，也因此期待將國家行政領(lǐng)域用法治國的原則來加以探討的潮流應運而生。這個潮流的發(fā)生約在1850年開始，最明顯的特征有關(guān)行政法和行政學及憲法學的分離發(fā)展。（一）行政法與行政學的分離發(fā)

16、展行政法學的獨立發(fā)展可以顯示在其與行政學及憲法學的脫離之上。先以行政學而言。行政學（verwaltungslehre）也是一個在19世紀中葉才興起的社會 科學 。本來在19世紀中葉以前，警察權(quán)既是行政權(quán)的化身，故當時德國的警察權(quán)研究極為熱門，有關(guān)著作極多，也是警察國家理念殘余的寫照，至19世紀開始，警察權(quán)已分化成為各個政府機關(guān)權(quán)限，警察權(quán)才逐漸退化成為治安權(quán)，行政學也取代了以往警察學的地位，隨之產(chǎn)生。顧名思義，行政-此處是專指公行政而言-乃國家行政權(quán)所行使的 內(nèi)容 。所以，舉凡國家行政權(quán)力行使的范疇-如警察權(quán)限、財政、國防，都是行政學研討的對象。如此一來，行政學及行政法所論究的對象即分為二，此

17、二個部門究竟有何不同？是研究目的不同，抑或只是研究 方法 不同？先以前者而言。行政學的研究對象既是國家及地方政府之行為，其目的乃在求行政的正確性及效率性。在此應先提及德國行政學的開山大師羅倫斯。馮。史坦（lorenz von stein.1815-1890）出身在在德國的史坦一生閱歷豐富，既擔任過丹麥官職，也在德國擔任過議員及基爾（kiel）大學教授，也是德國早期對法國社會主義運動最關(guān)懷的公法學者之一。自1855年開始，即他生命最后的30年是在維也納大學擔任教授度過。史坦專門研究憲法學、財政學。1865年至1868年撰寫的行政學（ dieverwaltungsle

18、hre）使他成為行政學的巨擘。在政治理念上，斯坦服膺黑格爾的自由主義。他認為行政是“運行中的憲法”（taetigwerdende verfassung）。因此，行政必須依循憲法的原則來遵行。他這本堂皇八冊所組成的行政學中，分成7個篇章，來討論所有行政的范圍，包括警察權(quán)、國家及地方行政組織、民政、衛(wèi)生健康、治安行政（包括乞丐、殯葬管理）及 教育 行政等等。（注：u.stolleis， aao， s. 391）史坦如此長篇大論的討論行政行為，也是朝著行政“應有的作為”。換句話說，期待行政權(quán)能“符合”憲法及時代精神的運作。史坦這種將行政學的任務提升到如此高度的

19、價值，使得行政學的概念變得極為廣闊。若依史坦的學說，行政學可以包含兩個次要的學門-即行政法學及行政政策學。行政法學是專就法的角度來研究行政權(quán)的運作， 它也要求行政權(quán)的“應為”（sollentaetigkeit），但卻是朝“合法性”方面。而行政政策學（verwaltungspolitik）也可稱為狹義的行政學，則是專就行政權(quán)應如何實行方可確保社會的需要。另外，必須講求行政效率及行政方法以求行政目的的實現(xiàn)。故在目的方面其要求行政權(quán)的應有作為則是朝向“合目的性”（zweckmaessigkeit）方向，故更可以加強對行政權(quán)的控制。（注：u.stolleis， aao， 

20、s. 420）史坦這種擴張性質(zhì)的行政學概念，雖言之有說服力，但是，在方法論上有矛盾。史坦雖未明白拋棄法律的眼光，但顯然已經(jīng)轉(zhuǎn)向社會學方向-特別是在行政政策方面尤然。所以，面對日益增加的行政法律而研究必須依憑“純法學”方式的行政法學，能否勉強湊在行政學下，當然不無 問題 。（注：代表史坦這種見解最極端的，莫如昆波羅維茲教授（luduig gumplowicz.18391909），這位奧地利格拉茲（graz）大學的教授，雖也是憲法及行政法學者，但也撰寫幾本著名的社會學著作，尤以社會學的角度討論憲法為名。他主張用先驗性質(zhì)的社會學的方法來探究行政權(quán)的運作，極力反對當時德國時新的以法

21、學方式來討論國家及行政權(quán)力的運作。他曾經(jīng)用一句挖苦的說法形容德國的那些支持純法學方法論者，是“想用湯匙來吃貝多芬的秦鳴曲”）在1865年至1868年史坦在德國史突卡特（stuttgart）市出版的行政學，立刻洛陽紙貴，引起德國學術(shù)界極大重視。不過，這種融合社會學方法論，又要摻雜純法學方法來討論現(xiàn)有的行政權(quán)力行使，復又需注意運作與變動，會產(chǎn)生哪些所需的“行政新項目”的“行政學”，顯然不被德國行政法學界接受。（注：參見彼德。巴杜拉教授著：自由主義法治國及社會法治國中的行政法，刊載：陳新民：公法學雜記第2版，臺北三民書局總經(jīng)銷，1995年，第122頁。）所以，除了奧地利當時受到史坦的影響，大學將行政

22、學列為必修，且與行政法并列外，在德國只有曇花一現(xiàn)的影響力。德國大學并不講授行政學，行政法及行政學不僅是分道揚鑣，且在法學界份量是前重后輕，甚至行政學且易為“社會政策”（sozialpolitik）而成為社會學的一枝。史坦的構(gòu)想可以說是徹底地失敗了。（注：u.stolleis， aao. s. 422；但德國大學在第二次世界大戰(zhàn)后開始成立政治系，行政學成為政治系的主要科目，行政學又獲得新生了。）（二）行政法與憲法的分離發(fā)展在與憲法學的關(guān)系方面，由于行政法在國家法律中的份量逐漸加重，且行政法各論的種類不盡相同，一般憲法論著中已難將之全部包括在內(nèi)。另一方面，19世紀中葉

23、后，德國各邦已經(jīng)歷流產(chǎn)的1848年革命風潮，改革派的法學界人士認為，若要避免使用暴力性質(zhì)的革命手段，而同樣能使握有政權(quán)的王室及聽其令的行政權(quán)力步向保障人權(quán)的大道，莫如致力在建立一個能嚴格遵循“依法律行政”的體制，以及規(guī)范行政權(quán)力的行政學。要求行政法學能“建立自己的理論”的呼聲即逐漸傳開。（注：例如蓋柏在1865年即呼吁（s.422）行政法要建立自己的理論體系及制度，并認為行政法要跳離憲法而獨立存在及發(fā)展，讓憲法維持其作為規(guī)定國家權(quán)力者的權(quán)限及防止其濫權(quán)的“獨立性”及“純質(zhì)性”（reinheit）。）故行政法學可以擺脫了現(xiàn)實的政治的因素，獨立就現(xiàn)存行政法律來加以探討，也造成了19世紀中葉以后行政

24、法學的興起。（注：w. mcyerhesemann， methodenwandel in derverwaltungsrechtswissenschaft，1981，s.33.）三、行政法各論 研究 的 發(fā)展正如同任何法學學課發(fā)展的軌跡一樣，行政法也是先由分散零落的個別行政 法律 ，也即“各論”發(fā)展，而后，才形成總論的體系，而竟其功。1850年正是各論發(fā)展的重要起點。德國第一本以行政法為專論的著作是波哲教授（josef poezl）繼1851年出版一本巴伐利亞憲法教科書后，又在5年后專門就巴伐利亞行政法出版了一本巴伐利亞行政法教科書（lehrb

25、uch desbayerishen verwaltungsrechts）。這本教科書對巴伐利亞重要的行政權(quán)力部門，如警察、財政、 社會 救濟、軍事及司法的相關(guān)法令加以討論。在波哲著作出版后，次年，伏騰堡（wuerttemberg）的一位行政高級專員（oberamtmann）的名叫f.f.麥耶（friedrich franz v.mayer）出版了一本德國行政法與法律程序的概要，1862年又把這本書修正征訂發(fā)表，并冠以一個甚長的書名行政法的原則-特別針對共通的德國法及 參考 普魯士邦、巴伐利亞邦及伏騰堡最新立法及最高邦機關(guān)的重要決定，f.f.麥耶這本書，由

26、其書名可知其不僅是以其任職的伏騰堡邦的行政法為探討對象，且擴及德國 政治 上當時最具 影響 力的兩大邦普魯士邦及巴伐利亞邦的行政法律，已和前述波哲之專以巴伐利亞邦行政法令來探討的領(lǐng)域明顯來得寬廣。并且，也嘗試探討出一個德國各邦可以通用的原理，此為第一個特點；本書由標題可知其不僅參酌三邦的最新立法外，也大量參酌該三個邦最高行政機關(guān)的決定，在 方法 論上是一大突破。在此時期強調(diào)行政法律的重要性，來拘束行政權(quán)，故對行政機關(guān)的決定（多半是行政法規(guī)），率皆不予重視。但這些行政法規(guī)可以補充行政法律的解釋及適用，且也在實際的行政運作上產(chǎn)生實質(zhì)的規(guī)范力，實不應加以忽視。所以本書在方法論上，已經(jīng)探觸到行政法最重

27、要的法源之一了。此為其特點之二；f.f.麥耶甚且進一步將各邦通行之行政法的共同原則抽離出來加以討論。例如在本書第一章標題為“個人與國家的公法關(guān)系”中，已經(jīng)探討了國籍、公權(quán)、選舉、繳稅與服勤務義務、警察法對人權(quán)的限制，同時也討論到公物法、公共機構(gòu)（公營運物）的使用關(guān)系，對于公法人及地方自治法以及公用征收等措施也另立專章討論。此外，本書最引人注目，并且被稱為具有里程碑的價值系在本書的第4章， 也是其作為結(jié)論的一篇標題為 總結(jié) 與法規(guī)（allgemeine ergebnisse und rechtssaetze），在此篇中，f.f. 麥耶總結(jié)了他的研

28、究結(jié)論并將其法政見解，也就是自由主義法治國的見解溶合在其行政法的見解之中。因此，本在此章節(jié)中其強調(diào)了國家不僅是一個機關(guān)，且是一個法人。國家的任務應有限度，且應尊重人民的自由權(quán)限，同時，他也討論到了行政必須依法律為之，行政裁量的范圍，公法與私法的區(qū)分，公共機構(gòu)（公營造物）以及特許的 企業(yè) 等；甚至也已經(jīng)初步提出了行政處分的概念（具體行政行為）-即行政官署在具體個案對人民有拘束力的決定等，可以說已經(jīng)約略擬具了行政法總則的架構(gòu)。然而，這部理應受到學術(shù)界重視的著作卻因為“人的因素”而未能發(fā)揮其應有的影響力。f.f.麥耶雖然在行政機構(gòu)中職位不低，且擁有貴族的頭銜（von），但他并未在大學任教，沒有門生學

29、子跟隨，于是也未形成一股門派，也因此，其著作并未廣泛被大學引為教材，f.f.麥耶以“非學術(shù)中人”而被埋沒是極為可惜之事，也是學術(shù)發(fā)展的損失，當然也是生不逢時的寫照。（注：u.stollcis，aao.s.397）隨著德國在1870年普法戰(zhàn)爭的勝利，德意志帝國憲法在1871年1月1日開始施行，德國各邦國引發(fā)一場歡慶德國統(tǒng)一的民族主義思潮。這股思潮也傳播到行政法學界，尋求一個全德共通的行政法學遂成為學界努力的目標。80年代遂有多本主要著作問世，首先在1883年，一位在德國法學重鎮(zhèn)的耶拿大學（jena）任教的g.麥耶（georg meyer.1841-1900）出版了一本德國行政法教科書（

30、lehrbuch des deutschenverwaltungsrechts），此書是一個標準的“各論教科書”，把國家現(xiàn)實的行政法分門別類地討論，例如治安、衛(wèi)生、風俗、電信、 金融 ，因此，本書研究的題材甚多，卻失之過于雜亂，盡管在討論這些各別的行政法制度時，他都會有一個提綱性質(zhì)的說明，但只有局部性質(zhì)，無法窺視行政法的全貌。g.麥耶的行政法教科書既然是集中在行政法的各論方面，同時也反映出一個法學家認為有必要對當時甚多的行政法律加以整理、 分析 ，以作為行政法學任務的學派。g.麥耶可說是這種研究個別的“實證論”派的中堅人物，也左右了當時的行政法學界的撰寫方面。接著在1884

31、年沙威（otto von sarwey）出版了一本書名為行政法總論和g.麥耶同樣的，這本書在德國行政法學界首先使用“總論”為書名的著作仍是基于憲法的理念，認為行政是：憲法原理所指導的國家行為，且其領(lǐng)域在外交行為、軍事行動、內(nèi)政及財政，以履行公共利益，故本書也強調(diào)法治國的概念，并主張以法律來限制警察國家 時代 的濫權(quán)行為，以保障人民的基本權(quán)利。此外，沙威區(qū)分了行政學及行政法，前者是研究國家概念中，哪些是屬于國家行政行為的領(lǐng)域，而是求其理想妥善，并不以現(xiàn)實的國家行政行為為其任務；而行政法則以討論國家“現(xiàn)實”且約束行政權(quán)運作的法規(guī)范為對象。行政法乃注重現(xiàn)實性，不似行政法學具有抽象

32、性及未來性。另在行政法的 內(nèi)容 方面，沙威將重心置于內(nèi)政之上，同時，他也主張把行政權(quán)力歸納出幾個必須遵守的基本原則，即法治國原則，如依法律行政等，認為行政法應該就各種不同行政行為中求其權(quán)通原理，產(chǎn)生總則，使得在學術(shù)上能予掌握，并為德國各邦所遵守，所以他可以說是在行政法學界和f.f.麥耶接近，不甚強調(diào)各論，而強調(diào)總論的一位先驅(qū)人士。（注：w.meyerhesemann，aao.s.13）與沙威同年（1884年）間一位名叫艾佳。洛林（edgar loening）出版了一本行政法教科書（lehrbuch des verwatungsrechts）。格林本是一位宗教法制史

33、教授，后對行政法產(chǎn)生興趣。在本著作里他將行政法區(qū)分為行政組織、內(nèi)政與行政救濟三大部分。除了行政組織和行政救濟乃針對德國各邦的行政組織及行政法院的制度與訴訟程序加以討論外，其內(nèi)政部分仍是依循傳統(tǒng)的方式將個別的行政法加以討論，例如治安警察、衛(wèi)生行政、國家與 經(jīng)濟 生活、甚至醫(yī)藥、喪葬管理等各論的討論，和g.麥耶同出一路。越二年，一位在普魯士以研究行政法著名的教授史騰格出版了一本德國行政法教科書（lehrbuch desdeutschen verwaltungsrechts），這一本厚達495頁的著作，以三分之二的篇幅討論下述 問題 ：行政法與其他法律以及與行政學的區(qū)分、行政法的

34、法源、公法權(quán)利、公物法；并對國家行政及地方行政之組織、行政官署的組織及行政行為法-例如警察命令、處置（verfuegung）、行政合同、咨訊、許可，以及行政強制與行政救濟等等，因此，已經(jīng)明顯構(gòu)勒出行政法總論的架構(gòu)，在剩余的三分之一部分史騰格也不可避免地將實證行政法各論加以討論，但省卻許多細小的技節(jié)問題而提綱挈領(lǐng)地討論行政實證法制度與 理論 依據(jù)。由史騰格書中對于總論部分的重視以及在各論中重視各種行政法制度的原則性，而不斤斤于技節(jié)法令的描述，對下一位集行政法大成的奧托。麥耶（otto mayer）的理論影響甚巨。四、集行政法發(fā)展大成者-奧托。麥耶（一）行政法總則的出現(xiàn)德國行政法學在經(jīng)過

35、50年來積極的發(fā)展后，直到1895年時任史特拉斯堡大學strassburg）教授的奧托。麥耶，出版了一部上、下兩冊德國行政法（deutsches ver-waltungsrecht），可說是達到本世紀行政法研究的最巔峰。出身在1846年的奧托。麥耶，本是研究羅馬法，自1882年開始在史特拉斯堡任教，教授法國民法與國際私法。由于對法國法的深入了解，他在1886年參考了法國的行政法，撰寫了一本法國行政法原理（ the orie des franzoesischen verwaltungsrechts）一書，開始擠身行政法學者之林。這本仿效私法體系所撰就的法國

36、行政法原理，摒棄了當時資深的行政法學家們所撰寫的行政法教科書的風氣之以行政法的各論為撰寫對象，反而，以“純法學”的總論方式討論法國的行政法，馬上引起一些同行界重視。奧托。麥耶似乎食髓知味，同時也體會出德國行政法學乃一個尚未開墾的處女地，不能和當時已頗上軌道的民法及刑法學相比擬，因此，他產(chǎn)生了一個提升德國行政法學的抱負。（注：奧托。麥耶在1888年撰寫的公法契約的學說（zur lehre vomoeffentlichrechtlichen vertrag）時曾說：如果行政法學要和它其他的“老姐妹”（指民、刑法學）有同等的法學原理，那么就必須要把國家行政發(fā)展出一個獨特

37、的法律制度不可，且此制度只有人民對國家的權(quán)力與服從的關(guān)系而已；說明麥耶的行政法學是集中在干涉行政之部分。）故在自出版法國行政法原理之后，反而將研究興趣由私法轉(zhuǎn)向行政法。恰巧在1888年一位著名的德國刑法教授賓?。╧arl binding）欲編纂一個德國法學全書，賓丁看中了這位行政法學的新秀奧托。麥耶，并請其執(zhí)筆撰寫一本適合統(tǒng)一后的德意志帝國行政法。麥耶接受委托后經(jīng)過7年的努力終于完成此德國行政法一書，分為總論的上冊與各論的下冊。麥耶的行政法下冊雖然名為“各論”，但卻不像一般的各論是分級的討論各種行政權(quán)事項，而是分章討論警察權(quán)、財政權(quán)、公物，特別債權(quán)法及有權(quán)力能力之行政等，易言之，在史

38、騰格一樣也是針對特殊形態(tài)的行政權(quán)力行為來探究，同時具有撰寫該種行政權(quán)力運作的“總則”原理。不過，具有影響力的仍是其上冊。奧托。麥耶行政法總論的上冊，專以各行政法所共通的原理為討論對象，不針對個別的行政權(quán)力，也是迄今為止第一本以宏觀角度，并且采拮已較為發(fā)達的私法的研究方法來討論行政權(quán)的運作。就后者而言，恐怕麥耶也斟酌了德國在民法立法典方面的豐碩的成就。（注：雖然早在1814年即有產(chǎn)生該否仿效法國1804年之民法典制定一部德國民法典的爭議，但遲至1888年終于創(chuàng)立出第一個版本，事后迭經(jīng)三易其稿，終于1896年完成三讀程序，并定于1900年開始實施。奧托。麥耶在撰寫行政法總論時正值德國民法完成立法的

39、最后階段，也對此德國立法的偉大成就自也影響了麥耶的理論架構(gòu)。麥耶在其大作的序言中也屢屢提及他援用不少民法的用語及概念來補行政法的不足。）奧托。麥耶在上冊的德國行政法中首先討論警察國家的概念與法治國的原則，麥耶以法學的角度討論警察國家的概念，特別是舉出了警察國家已發(fā)展出將國家視為一個“國庫”的法人組織，也使得國家由專制國家遞嬗到現(xiàn)在的法治國家有一個過渡階段。此外，奧托。麥耶也分章討論行政法的基本原則為“依法律行政”，同時揭示出一個至今仍為行政法最重要的所謂“比例原則”（verhaeltnismaessigkeitsprinzip），強調(diào)行政權(quán)力對人民的侵權(quán)必須符合目的性，采行最小侵害以及追求公益

40、應有凌越私益的優(yōu)越性；開創(chuàng)出行政處分（行政具體行為）的概念，且成為本書最重要的一章，舉凡行政處分的構(gòu)成要件附款、撤銷等，皆有充分的討論；行政法的法律關(guān)系方面，提出了影響后世甚為深遠的所謂“特別權(quán)力關(guān)系理論”，此理論遲至1972年才由聯(lián)邦憲法法院加以宣告違憲，失去學術(shù)價值。另外，本書也提及公法權(quán)利、行政法法源及公權(quán)力對人民財產(chǎn)的侵害，例如對財產(chǎn)的公用征收等等。因此，已經(jīng)涵蓋了國家行政權(quán)最重要的部分。特別是其創(chuàng)立了不少行政法學仍陌生的名詞-最明顯的為行政處分-更是與后來行政法學發(fā)展甚大之影響。（二）奧托。麥耶對學術(shù)界的影響奧托。麥耶出版這本德國行政法后聲譽鵲起，1902年被聘請萊比錫大學擔任行政法

41、學教授。在此德國最重要的法學重鎮(zhèn)，使得奧托。麥耶成為德國首屈一指的行政法學大師，也因此，此自大作問世后，幾乎撰寫行政法總論已成為德國行政法教科書的同義詞，行政法學研究的重點及大學講授行政法的內(nèi)容已朝向總論，而不再專注各論。本世紀以來，麥耶的門生不少，對其學說的闡揚不遺余力。例如1911年起出版了8個版本德國行政法體系的fritz fleiner教授及1928年出版3個版本行政法論的walter jellinek，都是把麥耶的理論加以補實，成為行政法大師。流風所及幾乎沒有一本行政法教科書不依賴奧托。麥耶的“格式”來論就行政法的原理。直至1924年他逝世為止，此巨作共經(jīng)三次版本

42、修正，成為經(jīng)典之作。故奧托。麥耶被稱為古典德國行政法學的開山始祖，實在是實至名歸。奧托。麥耶的巨作不僅對于德國行政法的發(fā)展有重大影響，甚至對亞州行政法的影響也毫不遜色。如 中國 在20、30年代行政法學萌芽時，幾乎都依據(jù)日本行政法著作來撰寫，（注：例如1925年白鵬飛出版的行政法總論（上海商務印書館），即是大量參考其老師日本的美濃部達吉的著作而成。另一位也是留日出身的朱章寶于1931年出版的行政法總論（上海商務印書館），基本上其格式也同于白氏的著作。參見陳新民：行政法學的拓荒者-淺介幾本早年的行政法教科書，載公法學雜志第263頁以下。）而日本行政法的理論指導者系日本東京帝國大學美濃部達吉教授，

43、他在大正13年（1924年）出版了行政法撮要，即是參考甚于仿效奧托。麥陳的德國行政法而成。因此，直至今日，一般日本行政法的教科書-盡管內(nèi)容與立論有所改變-但行政法總論的基本架構(gòu)，例如，行政處分、依法行政原則、行政強制、公用征收等等，仍未有太大的改變。至于早年自日本承繼德國行政法的 臺灣 行政法學界，由50年代初期的林紀東教授的行政法教科書至 目前 ，也大體上維持奧托。麥耶所訂下的架構(gòu)。由于臺灣和日本相當程度可說是繼受德國法，以一位外國法學者的著作能影響臺灣法學界如此深遠，恐僅有奧托。麥耶一人也。五、行政法學科在大學的獨立講座行政法在19世紀中雖然已經(jīng)獨立成為學術(shù)界討論的課題，但是行政法仍然類同

44、法院法（司法權(quán)）或國會法（立法權(quán)），是憲法學的一個構(gòu)成內(nèi)容而已，因此，大學內(nèi)鮮有將之視為一門學科并延聘教授講授者。（注：極少數(shù)的例子，例如1844年杜賓根大學（tuebingen）曾設(shè)立一個行政法講座，延聘hoffmann教授擔任新開設(shè)的行政法講座，但并沒有維持多久即撤銷。）隨著行政法律的增加，也為了保障人民的權(quán)利不受行政濫權(quán)侵害，且律師及法官也需要行政法的專業(yè)知識，呼吁大學講授行政法及行政法列入國家 考試 的呼聲一直不斷，特別是進入60年代以后行政法院紛紛成為行政救濟的主要審理機關(guān)，如1863年巴登邦（baden）公布行政法院組織法，1875年普魯士邦及1878年伏騰堡與巴伐利亞邦皆公布類似的法令。不久，幾乎各邦也成立了邦行政法院，使得行政法院成為國家正常的司法體系之一，監(jiān)督著行政權(quán)力依法行政。因此，行政法成為大學教學科目的時機已趨成熟。首先，普魯士邦在1880年通過大學改革法案，將行政法列為大學法學院獨立的講座，與民法、刑法、憲法、訴訟法等同。前述的史騰格教授就是普魯士邦新治實施后第一位擔任行政法講座的教授。自1881年開始，海騰堡大學、杜賓根大學、慕尼黑大學等都設(shè)立行政法的講座。至此，行政法學開始進入學術(shù)殿堂，成為學校授