園林綠化工程計量與計價 教學(xué) 王俊安 園林綠化計量與計價 PPT課件

1、第6章 合同救濟中的計價n6.1 合同責(zé)任概述n6.2 違約責(zé)任及計價n6.3 索賠原理n6.4 索賠費用計算實務(wù)n6.5 價款爭議的解決n6.6 工程造價鑒定第1頁/共121頁6.1 合同責(zé)任概述u6.1.1 合同責(zé)任與違約救濟u6.1.2 合同責(zé)任的性質(zhì)u6.1.3 締約過失責(zé)任u6.1.4 后合同責(zé)任第2頁/共121頁6.1.1 合同責(zé)任與違約救濟對合同責(zé)任有不同的認(rèn)識 一種見解認(rèn)為，合同責(zé)任就是違約責(zé)任。 一種見解認(rèn)為合同責(zé)任是合同法上的民事責(zé)任，既包括違約責(zé)任，也含有締約過失責(zé)任與違反后合同義務(wù)的責(zé)任。 我們贊同后一種看法 國內(nèi)有學(xué)者建議用“違約救濟”來替代“合同責(zé)任”英美法系的違約

2、救濟 是指合同一方違約后，合同另一方（受損方）通過或不通過法院而取得求助的權(quán)利，這些權(quán)利包括履行請求權(quán)、中止履行權(quán)、合同解除權(quán)、減價請求權(quán)以及損害賠償權(quán)第3頁/共121頁6.1.1 合同責(zé)任與違約救濟合同救濟 一般是指解決合同雙方在合同締約和履行過程中所發(fā)生的各種爭執(zhí)糾紛方式方法的總稱救濟方法中往往會包括對損害的金錢賠償 建設(shè)工程合同中必然涉及施工合同救濟中的工程計價內(nèi)容第4頁/共121頁6.1.2 合同責(zé)任的性質(zhì)一種觀點認(rèn)為，合同責(zé)任是屬于補償性質(zhì) 在于補償債權(quán)人利益受損而為之救濟，即因受損方的違約行為而給債權(quán)人造成的實際損失，債權(quán)人因此而獲取的救濟第二種觀點認(rèn)為，合同責(zé)任是違約行為的一種法

3、律制裁 具有懲罰性，懲罰金可高于受損方實際損失。這是從違約方角度來說，認(rèn)為責(zé)任本身就是一種制裁第三種觀點認(rèn)為，合同責(zé)任既具有補償性，又具有懲罰性，但以補償性為主合同責(zé)任的性質(zhì)這一問題，學(xué)術(shù)界、司法界素有爭議，主要有三種觀點第5頁/共121頁6.1.3 締約過失責(zé)任締約過失責(zé)任 是指當(dāng)事人在訂立合同過程中，因過錯違反誠實信用原則負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不能成立，或者合同雖然成立但不符合法定生效條件而被確認(rèn)無效、被變更或被撤銷，給對方造成損失時所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任締約過失責(zé)任構(gòu)成條件 一是當(dāng)事人有過錯。若無過錯，則不承擔(dān)責(zé)任。 二是有損害后果的發(fā)生。若無損失，亦不承擔(dān)責(zé)任。 三是當(dāng)事人的過錯行

4、為與造成的損失有因果關(guān)系第6頁/共121頁6.1.3 締約過失責(zé)任締約過失的救濟辦法只有一個，是賠償損失 締約過失責(zé)任造成了另一方信賴?yán)鎿p失信賴?yán)鎿p失主要是指 一方實施某種行為后，另一方對此產(chǎn)生了信賴（如相信其會訂立合同），并因此而支付了一定的費用，因一方違反誠信原則使該費用不能得到補償信賴?yán)娴膿p失，應(yīng)當(dāng)適用全部賠償原則， 既包括直接的損失，如訂立合同的準(zhǔn)備工作所耗費的代價、利息的損失，延誤工程的損失；也包括間接損失，即相對人基于對合同能夠成立或生效的合理信賴失去與第三方訂立合同機會所造成的損失。 但此種損失不應(yīng)包括因合同成立和生效所獲得的各種利益未能獲得（如利潤損失）第7頁/共121頁

5、6.1.4 后合同責(zé)任后合同責(zé)任 是指合同關(guān)系消滅以后，應(yīng)承擔(dān)保密、協(xié)助、保護、通知（告知）等義務(wù)的一方當(dāng)事人，違反此項義務(wù)，給相對方當(dāng)事人造成損失時，所應(yīng)承擔(dān)的一種民事責(zé)任違反后合同義務(wù)的法律后果 當(dāng)事人一方違反合同法第九十二條規(guī)定的義務(wù)，給對方當(dāng)事人造成損失，對方當(dāng)事人請求賠償實際損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持后契約責(zé)任的方式，最主要的是損害賠償，其次還有繼續(xù)履行 賠償?shù)膬?nèi)容，就是財產(chǎn)損害賠償 凡是造成損害的實際損失，都在賠償之列。第8頁/共121頁6.2 合同違約責(zé)任及計價u6.2.1 違約責(zé)任特征及構(gòu)成要件u6.2.2 違約責(zé)任的分類u6.2.3 施工中典型的違約情形u6.2.4 承擔(dān)違約責(zé)

6、任的方式u6.2.5 違約責(zé)任免除及后果承擔(dān)u6.2.6 合同解除價款結(jié)算與支付第9頁/共121頁6.2.1 違約責(zé)任的特征及構(gòu)成要件合同的違約責(zé)任 是指合同的當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定時，所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任在具體合同文本中所說的違約責(zé)任 是指當(dāng)事人約定的關(guān)于當(dāng)事人違約后應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任的方式， 至于在什么情況下承擔(dān)違約責(zé)任則由合同法予以規(guī)定，這方面當(dāng)事人不能約定 合同的違約責(zé)任是對當(dāng)事人違約的經(jīng)濟制裁，它表現(xiàn)為違約方喪失一定經(jīng)濟權(quán)利或增加一定的經(jīng)濟義務(wù)第10頁/共121頁6.2.1 違約責(zé)任的特征及構(gòu)成要件違約責(zé)任具有補償性和制裁性雙重屬性違約責(zé)任具有相對性違約責(zé)任是

7、當(dāng)事人不履行債務(wù)所產(chǎn)生的責(zé)任違約責(zé)任具有任意性違約責(zé)任的特征第11頁/共121頁6.2.1 違約責(zé)任的特征及構(gòu)成要件合同違約責(zé)任的構(gòu)成要件當(dāng)事人有違約行為有損害的事實違約行為和損害后果之間有因果關(guān)系第12頁/共121頁6.2.2 違約責(zé)任的分類單方違約與雙方違約 其中雙方違約，是指雙方當(dāng)事人分別違反了自己的合同義務(wù)。 合同法第120條規(guī)定：當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。根本違約與非根本違約 以違約行為是否導(dǎo)致另一方訂約目的不能實現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，違約行為可作此分類 其主要區(qū)別在于，根本違約可構(gòu)成合同法定解除的理由不履行、不完全履行與遲延履行實際違約與預(yù)期違約 其中預(yù)期違約也稱先期違約

8、，它是指在履行期限到來之前，一方無正當(dāng)理由而明確表示其在履行期到來后將不履行合同（明示毀約)，或者其行為表明其在履行期到來以后將不可能履行合同（默示毀約)第13頁/共121頁6.2.3 施工中典型的違約情形在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于發(fā)包人違約： （1）因發(fā)包人原因未能在計劃開工日期前7天內(nèi)下達開工通知的； （2）因發(fā)包人原因未能按合同約定支付合同價款的； （3）發(fā)包人違反第10.1款變更的范圍第（2）項約定，自行實施被取消的工作或轉(zhuǎn)由他人實施的； （4）發(fā)包人提供的材料、工程設(shè)備的規(guī)格、數(shù)量或質(zhì)量不符合合同約定，或因發(fā)包人原因?qū)е陆回浫掌谘诱`或交貨地點變更等情況的； （5）因發(fā)包人違

9、反合同約定造成暫停施工的； （6）發(fā)包人無正當(dāng)理由沒有在約定期限內(nèi)發(fā)出復(fù)工指示，導(dǎo)致承包人無法復(fù)工的； （7）發(fā)包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （8）發(fā)包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。 發(fā)包人發(fā)生除本項第（7）目以外的違約情況時，承包人可向發(fā)包人發(fā)出通知，要求發(fā)包人采取有效措施糾正違約行為。發(fā)包人收到承包人通知后28天內(nèi)仍不糾正違約行為的，承包人有權(quán)暫停相應(yīng)部位工程施工，并通知監(jiān)理人第14頁/共121頁6.2.3 施工中典型的違約情形在合同履行過程中發(fā)生的下列情形，屬于承包人違約 （1）承包人違反合同約定進行轉(zhuǎn)包或違法分包的； （2）承包人違反合同約定采購和使用不合格的

10、材料和工程設(shè)備的； （3）因承包人原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量不符合合同要求的； （4）承包人違反第8.9款材料與設(shè)備專用要求的約定，未經(jīng)批準(zhǔn)，私自將已按照合同約定進入施工現(xiàn)場的材料或設(shè)備撤離施工現(xiàn)場的； （5）承包人未能按施工進度計劃及時完成合同約定的工作，造成工期延誤的； （6）承包人在缺陷責(zé)任期及保修期內(nèi)，未能在合理期限對工程缺陷進行修復(fù)，或拒絕按發(fā)包人要求進行修復(fù)的； （7）承包人明確表示或者以其行為表明不履行合同主要義務(wù)的； （8）承包人未能按照合同約定履行其他義務(wù)的。 承包人發(fā)生除本項第（7）目約定以外的其他違約情況時，監(jiān)理人可向承包人發(fā)出整改通知，要求其在指定的期限內(nèi)改正第15頁/共121頁

11、6.2.4 承擔(dān)違約責(zé)任的方式合同違約責(zé)任的承擔(dān)方式繼續(xù)履行支付違約金支付賠償金采取補救措施第16頁/共121頁6.2.4 承擔(dān)違約責(zé)任的方式發(fā)包人違約的責(zé)任 發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)因其違約給承包人增加的費用和（或）延誤的工期，并支付承包人合理的利潤 此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定發(fā)包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法承包人違約的責(zé)任 承包人應(yīng)承擔(dān)因其違約行為而增加的費用和（或）延誤的工期 此外，合同當(dāng)事人可在專用合同條款中另行約定承包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法第17頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)違約責(zé)任的免除即免責(zé) 是指在合同履行過程中，因出現(xiàn)了法定的免責(zé)條件和合同約定

12、的免責(zé)事由而導(dǎo)致合同不能履行，將被免除履行義務(wù)，并全部或部分免除責(zé)任這些法定的免責(zé)條件和合同約定的免責(zé)事由統(tǒng)稱為免責(zé)事由 法定的事由通常就是指不可抗力。 而當(dāng)事人約定的免責(zé)事由，則包括了免責(zé)條款和當(dāng)事人約定的不可抗力條款第18頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)不可抗力 是指承包人和發(fā)包人在訂立合同時不可預(yù)見，在工程施工過程中不可避免發(fā)生并不能克服的自然災(zāi)害和社會性突發(fā)事件， 如地震、海嘯、瘟疫、水災(zāi)、騷亂、戒嚴(yán)、暴動、戰(zhàn)爭和專用合同條款預(yù)定的其他情形不可抗力引起的后果及造成的損失 由合同當(dāng)事人按照法律規(guī)定及合同約定各自承擔(dān)。 不可抗力發(fā)生前已完成的工程應(yīng)當(dāng)按照合同約定進行計量支

13、付第19頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)不可抗力解除后復(fù)工的，若不能按期竣工，應(yīng)合理延長工期。 發(fā)包人要求趕工的，趕工費用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)不可抗力發(fā)生后，合同當(dāng)事人均應(yīng)采取措施盡量避免和減少損失的擴大， 任何一方當(dāng)事人沒有采取有效措施導(dǎo)致?lián)p失擴大的，應(yīng)對擴大的損失承擔(dān)責(zé)任因合同一方遲延履行合同義務(wù)，在遲延履行期間遭遇不可抗力的，不免除其違約責(zé)任第20頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)因不可抗力事件導(dǎo)致的人員傷亡、財產(chǎn)損失及其費用增加，發(fā)承包雙方應(yīng)按以下原則分別承擔(dān)并調(diào)整合同價款和工期。 合同工程本身的損害、因工程損害導(dǎo)致第三方人員傷亡和財產(chǎn)損失以及運至施工場地用

14、于施工的材料和待安裝的設(shè)備的損害，由發(fā)包人承擔(dān)； 發(fā)包人、承包人人員傷亡由其所在單位負(fù)責(zé)，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)費用； 承包人的施工機械設(shè)備損壞及停工損失，應(yīng)由承包人承擔(dān)； 停工期間，承包人應(yīng)發(fā)包人要求留在施工場地的必要的管理人員及保衛(wèi)人員的費用應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)； 工程所需清理、修復(fù)費用，應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)。第21頁/共121頁6.2.5 違約責(zé)任的免除及后果承擔(dān)因不可抗力解除合同 我國合同法將不可抗力作為法定解除權(quán)的成立條件，在不可抗力致使合同目的無法實現(xiàn)時,允許當(dāng)事人通過行使法定解除權(quán)的方式使合同歸于消滅一般地，因不可抗力導(dǎo)致合同無法履行連續(xù)超過84天或累計超過140天的，發(fā)包人和承包人均有權(quán)解除合同 因

15、不可抗力解除合同的，應(yīng)按清單計價規(guī)范有關(guān)“合同解除的價款結(jié)算與支付”的條款規(guī)定辦理第22頁/共121頁6.2.6 合同解除的價款結(jié)算與支付協(xié)商一致解除合同的結(jié)算與支付 發(fā)承包雙方協(xié)商一致解除合同的，按照達成的協(xié)議辦理結(jié)算和支付合同價款第23頁/共121頁6.2.6 合同解除的價款結(jié)算與支付不可抗力解除合同的結(jié)算和支付 由于不可抗力致使合同無法履行解除合同的，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同價款，此外，還應(yīng)支付下列金額： 應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的趕工費用； 已實施或部分實施的措施項目應(yīng)付價款； 承包人為合同工程合理訂購且已交付的材料和工程設(shè)備貨款； 承包人撤離現(xiàn)場所需的合理費

16、用，包括員工遣送費和臨時工程拆除、施工設(shè)備運離現(xiàn)場的費用； 承包人為完成合同工程而預(yù)期開支的任何合理費用，且該項費用未包括在本款其他各項支付之內(nèi)。發(fā)承包雙方辦理結(jié)算合同價款時， 應(yīng)扣除合同解除之日前發(fā)包人應(yīng)向承包人收回的價款。如果發(fā)包人應(yīng)扣除的金額超過了應(yīng)支付的金額，承包人應(yīng)在合同解除后的56天內(nèi)將其差額退還給發(fā)包人第24頁/共121頁6.2.6 合同解除的價款結(jié)算與支付因承包人違約解除合同后的處理 合同解除后，因繼續(xù)完成工程的需要，發(fā)包人有權(quán)使用承包人在施工現(xiàn)場的材料、設(shè)備、臨時工程、承包人文件和由承包人或以其名義編制的其他文件，合同當(dāng)事人應(yīng)在專用合同條款約定相應(yīng)費用的承擔(dān)方式。發(fā)包人繼續(xù)使

17、用的行為不免除或減輕承包人應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任因承包人原因?qū)е潞贤獬模瑒t合同當(dāng)事人應(yīng)在合同解除后28天內(nèi)完成估價、付款和清算，并按以下約定執(zhí)行： （1）合同解除后，發(fā)包人應(yīng)核實合同解除時承包人實際完成工作對應(yīng)的合同價款，以及承包人已提供的材料、工程設(shè)備、施工設(shè)備和臨時工程等的價值；（2）合同解除后，承包人應(yīng)支付的違約金；（3）合同解除后，因解除合同給發(fā)包人造成的損失（的索賠金額）；（4）合同解除后，承包人應(yīng)按照發(fā)包人要求和監(jiān)理人的指示完成現(xiàn)場的清理和撤離；（5）發(fā)包人和承包人應(yīng)在合同解除后進行清算，出具最終結(jié)清付款證書，結(jié)清全部款項。第25頁/共121頁6.2.6 合同解除的價款結(jié)算與支付因承

18、包人違約解除合同的， 發(fā)包人應(yīng)暫停對承包人的付款，查清各項付款和已扣款項。發(fā)包人應(yīng)將各種核實（核算）的結(jié)果通知承包人因承包人違約解除合同的， 發(fā)包人有權(quán)要求承包人將其為實施合同而簽訂的材料和設(shè)備的采購合同的權(quán)益轉(zhuǎn)讓給發(fā)包人，承包人應(yīng)在收到解除合同通知后14天內(nèi)，協(xié)助發(fā)包人與采購合同的供應(yīng)商達成相關(guān)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議如果發(fā)包人應(yīng)扣除的金額超過了應(yīng)支付的金額，承包人應(yīng)在合同解除后的56天內(nèi)將其差額退還給發(fā)包人。 發(fā)包人和承包人未能就合同解除后的清算和款項支付達成一致的，按照合同約定的爭議解決解決方式處理第26頁/共121頁6.2.6 合同解除的價款結(jié)算與支付因發(fā)包人違約解除合同后的付款承包人按照約定解除合

19、同的，發(fā)包人應(yīng)在解除合同后28天內(nèi)支付下列款項，并解除履約擔(dān)保： 合同解除之日前已完成工程但尚未支付的合同價款； 應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)的趕工費用； 已實施或部分實施的措施項目應(yīng)付價款； 承包人為工程施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的價款； 承包人撤離施工現(xiàn)場以及遣散承包人人員的款項，包括員工遣送費和臨時工程拆除、施工設(shè)備運離現(xiàn)場的費用； 按照合同約定在合同解除前應(yīng)支付的違約金； 按照合同約定應(yīng)當(dāng)支付給承包人的其他款項； 按照合同約定應(yīng)退還的質(zhì)量保證金； 承包人為完成合同工程而預(yù)期開支的任何合理費用，且該項費用未包括在本款其他各項支付之內(nèi)； 因解除合同給承包人造成的損失。第27頁/共121頁

20、6.2.6 合同解除的價款結(jié)算與支付發(fā)包人應(yīng)支付的違約金以及給承包人造成損失或損害的索賠金額費用，由承包人提出， 發(fā)包人核實后與承包人協(xié)商確定后的7天內(nèi)向承包人簽發(fā)支付證書合同當(dāng)事人未能就解除合同后的結(jié)清達成一致的，應(yīng)按照合同約定的爭議解決方式處理承包人應(yīng)妥善做好已完工程和與工程有關(guān)的已購材料、工程設(shè)備的保護和移交工作，并將施工設(shè)備和人員撤出施工現(xiàn)場，發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件第28頁/共121頁6.3 索賠原理u6.3.1 索賠的含義與特征u6.3.2 索賠事件與索賠要求u6.3.3 索賠的條件時效依據(jù)證據(jù)u6.3.4 索賠定量計算的原則u6.3.5 承包人的索賠u6.3.6 發(fā)包人的

21、索賠第29頁/共121頁6.3.1 索賠的含義與特征索賠 是指在工程合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟮?0頁/共121頁6.3.1 索賠的含義與特征按照索賠肇始原因分索賠反索賠對自己已經(jīng)受到的損失進行追索，即主動出擊爭取權(quán)益 即主動出擊爭取權(quán)益著眼于對損失的防止 一是反駁對方不合理的索賠要求，對對方已提出的索賠要求進行反駁，或提出新的索賠要求 二是防止對方提出索賠第31頁/共121頁6.3.1 索賠的含義與特征索賠的基本特征 索賠是要求給予補償（賠償）的權(quán)利主張 索賠的前提是自己沒有過錯，而導(dǎo)致索賠事件發(fā)

22、生的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由對方承擔(dān) 只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r 索賠是一種未經(jīng)確認(rèn)的單方行為 索賠的成敗，取決于是否獲得了對自己有利的證據(jù) 對于特定干擾事件的索賠，沒有固定的模式，沒有額定的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)第32頁/共121頁6.3.1 索賠的含義與特征索賠違約責(zé)任索賠事件的發(fā)生，不一定在合同文件中有約定工程合同的違約責(zé)任，則必然是合同所約定的索賠事件的發(fā)生，可以是一定行為造成(包括行為和不行為)，也可以是不可抗力事件所引起的追究違約責(zé)任，必須要有合同不能履行或不能完全履行的違約事實的存在，發(fā)生不可抗力可以免除追究當(dāng)事人的違約責(zé)任索賠事件的發(fā)生，可以是合同的當(dāng)事一方引起，也可以是任何第三

23、方行為引起違反合同則是由于當(dāng)事人一方或雙方的過錯造成的一定要有造成損失的結(jié)果才能提出索賠，因此索賠具有補償性合同違約不一定要造成損失結(jié)果，因為違約具有懲罰性索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為不一定存在法律上的因果關(guān)系，如因發(fā)包人指定分包商原因造成承包人損失的，承包人可以向發(fā)包人索賠等違反合同的行為與違約事實之間存在因果關(guān)系索賠與違約責(zé)任的區(qū)別第33頁/共121頁6.3.2 索賠事件與索賠要求索賠事件又稱干擾事件 是指那些使實際情況與合同規(guī)定不符合，最終引起工期和費用變化的那類事件從根本上說，索賠是由于工程受干擾引起的索賠要求通常有兩個 合同工期的延長 費用補償?shù)?4頁/共121頁6.3.3 索賠的

24、條件、時效、依據(jù)和證據(jù)索賠要求必須符合如下基本條件 索賠的根本目的在于保護自身利益、追回?fù)p失、避免虧本客觀性 確實存在不符合合同或違反合同的干擾事件，且對工期和成本造成實際影響。同時，有確鑿的證據(jù)證明合法性 干擾事件由非自身責(zé)任引起，且不是自身應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險，按照合同條款對方應(yīng)給予補(賠)償。并且應(yīng)在規(guī)定時間內(nèi)提出索賠合理性 合情合理，符合實際情況，真實反映由于干擾事件引起的實際損失，采用合理的計算方法和計算基礎(chǔ)。同時索賠報告嚴(yán)密、有很強的邏輯性。第35頁/共121頁6.3.3 索賠的條件、時效、依據(jù)和證據(jù)索賠時效 是指合同履行過程中，索賠方在索賠事件發(fā)生后的約定期限內(nèi)不行使索賠權(quán)即視為放棄索賠

25、權(quán)利，其索賠權(quán)歸于消滅的制度索賠的依據(jù) 主要是法律、法規(guī)，尤其是雙方簽訂的合同文件。索賠的證據(jù) 是當(dāng)事人用來支持其索賠成立或和索賠有關(guān)的證明文件和資料 索賠證據(jù)既要真實、準(zhǔn)確、全面、及時，又要相互之間具有關(guān)聯(lián)性，具有法律證明效力 施工過程中系統(tǒng)地積累和管理施工合同文件、質(zhì)量、進度及財務(wù)收支等方面的資料，特別是施工現(xiàn)場發(fā)生的各種異常情況記錄，都是索賠的有力證據(jù)第36頁/共121頁6.3.4 索賠定量計算的原則五種損失可以索賠由索賠事項引起的直接額外成本由于合同延期而帶來的額外時間相關(guān)成本由于合同延期而帶來的利潤損失合同延期引起的總部管理費損失由干擾造成的生產(chǎn)率降低所引起的額外成本第37頁/共12

26、1頁6.3.4 索賠定量計算的原則工期索賠的定量計算原則按單項索賠事件計算 關(guān)鍵工作：工期補償=延誤時間 非關(guān)鍵工作：當(dāng)延誤時間總時差時，不予補償；當(dāng)延誤時間總時差時，工期補償=延誤時間總時差。按總體網(wǎng)絡(luò)綜合計算 工期補償=“計劃+補償”工期計劃工期 式中，“計劃+補償”工期系指僅考慮發(fā)包人責(zé)任及不可抗力影響的網(wǎng)絡(luò)計算工期；計劃工期系指承包人的初始網(wǎng)絡(luò)計算工期第38頁/共121頁6.3.4 索賠定量計算的原則費用索賠的定量計算原則合同內(nèi)的窩工閑置，按照成本費用原則處理 人工費：按窩工標(biāo)準(zhǔn)計算，一般僅考慮將這部分工人調(diào)做其他工作時的降效損失 自有機械按折舊費或停滯臺班費計算 租賃機械按合同租金計

27、算 不得補償管理費和利潤損失合同外的新增工程(或工作) 除人工費、材料費和機械臺班費按合同單價計算外，還應(yīng)補償管理費及利潤損失此外：不可抗力發(fā)生給雙方造成的經(jīng)濟損失和人員傷亡的費用， 一般采用風(fēng)險共擔(dān)方式進行處理第39頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過程的索賠工作程序一般在合同中規(guī)定索賠程序一般可分為如下主要步驟提出索賠意向提交索賠文件監(jiān)理工程師(發(fā)包人)對索賠文件的審核索賠的處理與解決第40頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠承包人按下列程序向發(fā)包人提出索賠 承包人應(yīng)在知道或應(yīng)當(dāng)知道索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向發(fā)包人提交索賠意向通知書，說明發(fā)生索賠事件的事由。

28、承包人逾期未發(fā)出索賠意向通知書的，喪失索賠的權(quán)利。 承包人應(yīng)在發(fā)出索賠意向通知書后28天內(nèi)，向發(fā)包人正式提交索賠通知書。索賠通知書應(yīng)詳細(xì)說明索賠理由和要求，并應(yīng)附必要的記錄和證明材料。 索賠事件具有連續(xù)影響的，承包人應(yīng)繼續(xù)提交延續(xù)索賠通知，說明連續(xù)影響的實際情況和記錄。 在索賠事件影響結(jié)束后的28天內(nèi)，承包人應(yīng)向發(fā)包人提交最終索賠通知書，說明最終索賠要求，并應(yīng)附必要的記錄和證明材料。第41頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠第42頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠承包人索賠應(yīng)按下列程序處理 發(fā)包人收到承包人的索賠通知書后，應(yīng)及時查驗承包人的記錄和證明材料。 發(fā)包人應(yīng)在收到索賠通知書或有關(guān)

29、索賠的進一步證明材料后的28天內(nèi)，將索賠處理結(jié)果答復(fù)承包人，如果發(fā)包人逾期未作出答復(fù)，視為承包人索賠要求已被發(fā)包人認(rèn)可。 承包人接受索賠處理結(jié)果的，索賠款項應(yīng)作為增加合同價款，在當(dāng)期進度款中進行支付；承包人不接受索賠處理結(jié)果的，應(yīng)按合同約定的爭議解決方式辦理。第43頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠承包人要求賠償時，可以選擇下列一項或幾項方式獲得賠償 延長工期； 要求發(fā)包人支付實際發(fā)生的額外費用； 要求發(fā)包人支付合理的預(yù)期利潤； 要求發(fā)包人按合同的約定支付違約金。 當(dāng)承包人的費用索賠與工期索賠要求相關(guān)聯(lián)時，發(fā)包人在作出費用索賠的批準(zhǔn)決定時，應(yīng)結(jié)合工程延期，綜合作出費用賠償和工程延期的決定第

30、44頁/共121頁6.3.5 承包人的索賠提出索賠的期限 發(fā)承包雙方在按合同約定辦理了竣工結(jié)算后，應(yīng)被認(rèn)為承包人已無權(quán)再提出竣工結(jié)算前所發(fā)生的任何索賠。 承包人在提交的最終結(jié)清申請中，只限于提出竣工結(jié)算后的索賠，提出索賠的期限應(yīng)自發(fā)承包雙方最終結(jié)清時終止第45頁/共121頁6.3.6 發(fā)包人的索賠根據(jù)合同約定，發(fā)包人認(rèn)為由于承包人的原因造成發(fā)包人的損失，一般按合同中承包人索賠的程序進行索賠發(fā)包人要求賠償時，可以選擇下列一項或幾項方式獲得賠償： 延長質(zhì)量缺陷修復(fù)期限； 要求承包人支付實際發(fā)生的額外費用； 要求承包人按合同的約定支付違約金。 承包人應(yīng)付給發(fā)包人的索賠金額可從擬支付給承包人的合同價款

31、中扣除，或由承包人以其他方式支付給發(fā)包人第46頁/共121頁6.4 索賠費用計算實務(wù)u6.4.1 費用索賠的原則u6.4.2 索賠費用的組成u6.4.3 索賠額計價方法第47頁/共121頁6.4.1 費用索賠的原則除應(yīng)遵循合同價款調(diào)整的基本原則如之外，還應(yīng)遵循如下幾個原則必要原則 索賠事件所引起的額外費用應(yīng)該是承包人履行合同所必需的，即索賠費用應(yīng)在所履行合同的規(guī)定范圍之內(nèi)，如果沒有該費用支出，就無法合理履行合同，無法使工程達到合同要求損失最小原則 一旦承包人意識到索賠事件的發(fā)生，應(yīng)及時采取有效措施防止事態(tài)的擴大和損失的加劇，以將損失費用控制在最低限度。如果沒有及時采取適當(dāng)措施而導(dǎo)致?lián)p失擴大，承

32、包人無權(quán)就擴大的損失費用提出索賠要求初始延誤原則 就是索賠事件發(fā)生在先者承擔(dān)索賠責(zé)任的原則。 如果發(fā)包人是初始延誤者，則在共同延誤時間內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)工程延誤責(zé)任，此時，承包人既可得到工期補償，又可得到經(jīng)濟補償。如果不可抗力是初始延誤者，則在共同延誤時間內(nèi)，承包人只能得到工期補償，而無法得到經(jīng)濟補償?shù)?8頁/共121頁6.4.2 索賠費用的組成索賠事件涉及的費用從原則上說，凡是承包人有索賠權(quán)的工程成本的增加，都可以列入索賠的費用但是，對于不同原因引起的索賠，可索賠費用的具體內(nèi)容則有所不同索賠方應(yīng)根據(jù)索賠事件的性質(zhì)，分析其具體的費用構(gòu)成內(nèi)容索賠事件工期延誤工程加速工程中斷工程量增加第49頁/共1

33、21頁6.4.2 索賠費用的組成 索賠事件的費用項目構(gòu)成示例表第50頁/共121頁6.4.2 索賠費用的組成索賠費用項目的組成，隨著合同條件具體規(guī)定的不同會不同美國工程索賠問題專家J.J.Adrian總結(jié)了四種類型索賠的費用組成關(guān)系 延誤索賠、 工程范圍變更索賠、 加速施工索賠、 現(xiàn)場條件變更索賠第51頁/共121頁6.4.2 索賠費用的組成第52頁/共121頁6.4.2 索賠費用的組成索賠中涉及的成本與價格承包人的費用索賠損失索賠計算基礎(chǔ)是成本實際損失可得利益額外工作索賠計算基礎(chǔ)是價格實際成本相應(yīng)利潤第53頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法人工費機械費材料費分包費融資成本管理費利潤索賠

34、的費用第54頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法人工費計算公式為：索賠的人工費=人工單價上漲引起的費用+人工工時增加引起的費用+勞動生產(chǎn)率降低引起的人工損失費用 主要是指完成合同之外的額外工作所花費的人工費用； 由于非承包人責(zé)任的工效降低所增加的人工費用； 超過法定工作時間的加班費用； 法定的人工費增長以及非承包人責(zé)任造成的工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費； 相應(yīng)增加的人身保險和各種社會保險支出等第55頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法施工機械費一般計算公式為：索賠施工機械使用費=承包人自有機械工作時間增加費+自有機械臺班費率上漲費+外來機械租賃費(含必要的進出場等費用)+機械設(shè)備閑置損失費

35、用 機械工作時間的增加包括原有機械比預(yù)定計劃增加的工作時間，以及新增機械的數(shù)量和工作時間可索賠的機械使用費主要包括： 由于完成額外工作增加的機械設(shè)備使用費；非承包人責(zé)任致使的工效降低而增加的機械設(shè)備閑置、折舊和修理費分?jǐn)?、租賃費用；由于發(fā)包人或工程師原因造成的機械設(shè)備停工的窩工費；非承包人原因增加的設(shè)備保險費、運費及進口關(guān)稅等機械設(shè)備臺班窩工費的計算 如系租賃設(shè)備，一般按實際臺班租金加上每臺班分?jǐn)偟臋C械調(diào)進調(diào)出費計算； 如系承包人自有設(shè)備，一般按臺班折舊費計算，而不能按全部臺班費計算，因臺班費中包括了設(shè)備使用費第56頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法材料費一般計算公式為：索賠的材料費=材

36、料用量增加費+材料單價上漲費 主要包括：由于索賠事項導(dǎo)致材料實際用量超過計劃用量而增加的材料費； 由于客觀原因?qū)е碌牟牧蟽r格大幅度上漲； 由于非承包人責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價格上漲； 由于非承包人原因致使材料運雜費、采購與保管費用的上漲； 由于非承包人原因致使額外低值易耗品使用等第57頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法分包費一般計算公式為：索賠的分包費 是指分包商的索賠款項=分包工程增加費用+分包工程增加費用的相應(yīng)管理費（有時可含相應(yīng)利潤） 分包商在進行索賠時，應(yīng)首先向總承包人提出其索賠要求和方案 總承包人在和分包商協(xié)商后，對索賠方案進行審查和修改。 最后，由總承包人和分包商一起，以總承

37、包人的名義向發(fā)包人提出分包工程增加費及相應(yīng)管理費用、利潤索賠第58頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法融資成本(利息) 融資成本主要有兩種：額外貸款的利息支出和使用自有資金帶來的機會損失額外貸款的利息支出 利息的索賠額通常是根據(jù)額外貸款的本金、利率和利息發(fā)生時間的周期數(shù)，利用復(fù)利計算法確定。利率一般按承包人在正常情況下的貸款利率計算 只要承包人能證明：額外貸款是因發(fā)包人違約或其他合法索賠事項直接引起的；索賠的利息數(shù)是由上述額外貸款直接產(chǎn)生的。那么，承包人就有權(quán)就相關(guān)的利息支出提出索賠使用自有資金帶來的機會損失，承包人的利息索賠數(shù)有兩種確定方法 其一，參照有關(guān)金融機構(gòu)的利率標(biāo)準(zhǔn)進行計算； 其

38、二，假定承包人可以或原計劃將這些資金用于其他工程，則以其能獲得的收益作為利息索賠數(shù)。在這種情況下，承包人必須能證明他原計劃將該項資金用于其他項目，并能夠從中獲利。第59頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法管理費 按慣例管理費是工程成本的合理組成部分，無論哪種索賠，分?jǐn)偟墓芾碣M都可以包括在索賠費用中管理費索賠額一般按該索賠事件直接工程費（或其中的人工費）乘以管理費率計算 另一個常用計算方法，是以工程延期的總天數(shù)為基礎(chǔ)計算管理費的索賠額 其基本思路是用實際（或合同）管理費總額除以實際（或合同）工期，得到單位時間管理費率，然后用單位時間管理費率乘以可索賠的延期時間，可得到管理費索賠額第60頁/共

39、121頁6.4.3 索賠額計價方法利潤 一般在下列3種情況下，承包人可以進行利潤索賠合同變更或額外成本支出引起利潤損失合同延期導(dǎo)致機會利潤損失合同終止帶來預(yù)期利潤損失第61頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法承包人提出的變更工作或額外成本支出的利潤索賠計算公式為：利潤索賠額=（索賠的直接工程費+索賠的管理費）承包人在投標(biāo)報價時所采用的利潤率有時，利潤率也可按當(dāng)?shù)卦靸r管理機構(gòu)公布的各類型工程的利潤率計算，或根據(jù)合同中規(guī)定的利潤率進行計算第62頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法合同延期導(dǎo)致機會利潤損失 由于合同延期，承包人不得不繼續(xù)在本合同項目保留原已安排用于其他工程的人員、機械和流動資

40、金等所有這些一起構(gòu)成了相當(dāng)于盈利機會的“工程合同機構(gòu)”。承包人的延期利潤索賠數(shù)即為其“工程合同機構(gòu)”本可以在合同按期完工后在其他工程項目上贏得的利潤 承包人的延期利潤索賠不是以其額外工作的數(shù)量或直接損失的程度為依據(jù)，而是以其“工程合同機構(gòu)”的潛在盈利能力為依據(jù)。 它直接受合同延期的時間長短、合同機構(gòu)的潛在盈利能力和工程承包市場狀況等因素影響，而與被延期合同的盈利性沒有直接關(guān)系。第63頁/共121頁6.4.3 索賠額計價方法合同終止帶來預(yù)期利潤損失 承包人有權(quán)就預(yù)期利潤，即剩余未完合同工作的利潤損失，提出索賠其其計算公式為： 索賠的利潤數(shù)=工程全部完工情況下的合同總價值發(fā)包人已支付的工程款數(shù)額剩

41、余工作的成本 承包人利潤索賠取決于該合同的實際盈利性，以及截止合同終止時對已完工程的付款數(shù)額第64頁/共121頁6.5 合同價款爭議的解決u6.5.1 爭議的成因與防范u6.5.2 合同價款爭議的處理方式u6.5.3 監(jiān)理或造價工程師暫定u6.5.4 管理機構(gòu)的解釋或認(rèn)定u6.5.5 協(xié)商和解u6.5.6 調(diào)解u6.5.7 爭議評審u6.5.8 仲裁、訴訟第65頁/共121頁6.5.1 爭議的成因與防范施工合同工程款糾紛的成因 承包人競爭過分激烈； “三邊工程”引起的工程造價失控； 從業(yè)人員法律意識薄弱； 施工合同調(diào)價與索賠條款的重合； 合同缺陷； 雙方理解分歧； 工程款拖欠等第66頁/共12

42、1頁6.5.1 爭議的成因與防范防范意識 各方當(dāng)事人需要提高和強化合同意識、誠信履約意識和合同管理意識 建立、完善和落實合同管理體系、制度、機構(gòu)及相關(guān)人員 正確使用合同標(biāo)準(zhǔn)文本， 提高風(fēng)險管理能力和水平具體措施 簽訂書面合同； 避免合同總價與分項工程單價之和不符； 避免約定不明與理解分歧； 避免合同缺項； 協(xié)調(diào)合同內(nèi)容沖突； 預(yù)防風(fēng)險； 如發(fā)生調(diào)價條款與索賠條款的重合，應(yīng)首先進行合同調(diào)價，通過調(diào)價還不能補償?shù)模邪叹褪Ｓ鄶?shù)額提起索賠等第67頁/共121頁6.5.2 合同價款爭議的處理方式合同法規(guī)定的一般處理方式和解調(diào)解仲裁起訴第68頁/共121頁6.5.2 合同價款爭議的處理方式建設(shè)領(lǐng)域常見

43、的價款爭議解決方式監(jiān)理或造價工程師暫定管理機構(gòu)的解釋或認(rèn)定協(xié)商和解調(diào)解仲裁或訴訟爭議評審和解與調(diào)解，是首選方式，其本質(zhì)即為協(xié)商，最終達成一致立足于把爭議解決在萌芽狀態(tài)， 或盡可能在爭議前期過程中予以解決較為理想第69頁/共121頁6.5.2 合同價款爭議的處理方式熟悉合同解釋規(guī)則有助于因理解造成分歧的解決 合同的解釋是指根據(jù)有關(guān)的事實，按照一定的原則和方法，對合同的內(nèi)容所作的說明。它有廣義、狹義之分。 廣義的合同解釋，是指所有的合同關(guān)系人基于不同的目的對合同所作的解釋。 狹義的合同解釋，是指受理合同糾紛的法院和仲裁機關(guān)對合同及其相關(guān)資料的含義所作的有法律拘束力的分析和說明合同法第125條規(guī)定：

44、 當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。 合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。 各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。第70頁/共121頁6.5.3 監(jiān)理或造價工程師暫定監(jiān)理或造價工程師暫定 就是監(jiān)理或造價工程師在合同授權(quán)范圍內(nèi)，利用自身便利條件和專業(yè)知識，為施工合同價款爭議事項提供解決方案，供發(fā)承包雙方確認(rèn)、選擇 監(jiān)理或造價工程師暫定事項由發(fā)承包雙方接受的，就形成了一種由項目咨詢?nèi)颂峁I(yè)幫助的特殊和解方式若發(fā)包人和承包人之間就工程

45、質(zhì)量、進度、價款支付與扣除、工期延期、索賠、價款調(diào)整等發(fā)生任何法律上、經(jīng)濟上或技術(shù)上的爭議 首先應(yīng)根據(jù)已簽約合同的規(guī)定，提交合同約定職責(zé)范圍內(nèi)的總監(jiān)理工程師或造價工程師解決，并應(yīng)抄送另一方 總監(jiān)理工程師或造價工程師在收到此提交件后14天內(nèi)應(yīng)將暫定結(jié)果通知發(fā)包人和承包人。 發(fā)承包雙方對暫定結(jié)果認(rèn)可的，應(yīng)以書面形式予以確認(rèn)，暫定結(jié)果成為最終決定。第71頁/共121頁6.5.3 監(jiān)理或造價工程師暫定發(fā)承包雙方在收到總監(jiān)理工程師或造價工程師的暫定結(jié)果通知之后的14天內(nèi) 未對暫定結(jié)果予以確認(rèn)也未提出不同意見的，應(yīng)視為發(fā)承包雙方已認(rèn)可該暫定結(jié)果發(fā)承包雙方或一方不同意暫定結(jié)果的， 應(yīng)以書面形式向總監(jiān)理工程師

46、或造價工程師提出，說明自己認(rèn)為正確的結(jié)果，同時抄送另一方，此時該暫定結(jié)果成為爭議。 在暫定結(jié)果對發(fā)承包雙方當(dāng)事人履約不產(chǎn)生實質(zhì)影響的前提下，發(fā)承包雙方應(yīng)實施該結(jié)果，直到其按照發(fā)承包雙方認(rèn)可的爭議解決辦法被改變?yōu)橹?。?2頁/共121頁6.5.4 管理機構(gòu)的解釋或認(rèn)定管理機構(gòu)的解釋或認(rèn)定 是由對工程造價計價依據(jù)有管理職能的各級造價管理機構(gòu)按照爭議方的申請，對涉及爭議的內(nèi)容在職權(quán)范圍內(nèi)，出具專業(yè)答疑、解釋、說明或認(rèn)定意見，供發(fā)承包雙方厘清爭議的一種方式。 管理機構(gòu)的解釋或認(rèn)定由發(fā)承包雙方接受的，就形成了由計價依據(jù)管理部門提供專業(yè)幫助的另一種特殊和解方式工程造價管理機構(gòu)對合同價款爭議的解決范圍一般僅

47、限于對計價依據(jù)的爭議。第73頁/共121頁6.5.4 管理機構(gòu)的解釋或認(rèn)定合同價款爭議發(fā)生后， 發(fā)承包雙方可就工程計價依據(jù)的爭議以書面形式提請工程造價管理機構(gòu)對爭議以書面文件進行解釋或認(rèn)定工程造價管理機構(gòu)應(yīng)在收到申請的10個工作日內(nèi)就發(fā)承包雙方提請的爭議問題進行解釋或認(rèn)定。發(fā)承包雙方或一方在收到工程造價管理機構(gòu)書面解釋或認(rèn)定后仍可按照合同約定的爭議解決方式提請仲裁或訴訟。 除工程造價管理機構(gòu)的上級管理部門作出了不同的解釋或認(rèn)定，或在仲裁裁決或法院判決中不予采信的外，工程造價管理機構(gòu)作出的書面解釋或認(rèn)定應(yīng)為最終結(jié)果，并應(yīng)對發(fā)承包雙方均有約束力。第74頁/共121頁6.5.5 協(xié)商和解協(xié)商和解 是

48、指在合同發(fā)生糾紛后，合同當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上，依照法律、法規(guī)的規(guī)定和合同的約定，進行談判、協(xié)商并達成協(xié)議，自行解決合同爭議的一種方式用和解的方法解決建設(shè)工程合同價款糾紛所適用的程序與建設(shè)工程合同的訂立、變更或解除所適用的程序大致相同， 采用要約、承諾方式。 雙方當(dāng)事人經(jīng)過反復(fù)協(xié)商，直至達到一致意見，從而產(chǎn)生“承諾”的法律后果，達成雙方都愿意接受的和解協(xié)議。第75頁/共121頁6.5.5 協(xié)商和解合同價款爭議發(fā)生后，發(fā)承包雙方任何時候都可以進行協(xié)商。 協(xié)商達成一致的，雙方應(yīng)簽訂書面和解協(xié)議，和解協(xié)議對發(fā)承包雙方均有約束力。如果協(xié)商不能達成一致協(xié)議， 發(fā)包人或承包人都可以按合同約定的其他方式解

49、決爭議。和解所達成的協(xié)議能否得到切實自覺的遵守，完全取決于爭議當(dāng)事人的誠意和信譽。第76頁/共121頁6.5.6 調(diào)解調(diào)解 是指在合同發(fā)生糾紛后，在第三人的參加和主持下，對雙方當(dāng)事人進行說服、協(xié)調(diào)和疏導(dǎo)工作，使雙方當(dāng)事人互相諒解并按照法律的規(guī)定及合同的有關(guān)約定自愿達成解決合同糾紛的協(xié)議，從而化解糾紛的一種方式調(diào)解主要有行政調(diào)解、法院（司法）調(diào)解或仲裁調(diào)解和人民（民間）調(diào)解。調(diào)解合同價款糾紛，方法是多樣的， 其核心內(nèi)容是調(diào)解人的協(xié)調(diào)和說服發(fā)承包雙方應(yīng)在合同中約定或在合同簽訂后共同約定爭議調(diào)解人，負(fù)責(zé)雙方在合同履行過程中發(fā)生爭議的調(diào)解。第77頁/共121頁6.5.6 調(diào)解合同履行期間， 發(fā)承包雙方

50、可以協(xié)議調(diào)換或終止任何調(diào)解人，但發(fā)包人或承包人都不能單獨采取行動。除非雙方另有協(xié)議，在最終結(jié)清支付證書生效后，調(diào)解人的任期應(yīng)即終止。如果發(fā)承包雙方發(fā)生了爭議，任何一方可將該爭議以書面形式提交調(diào)解人，并將副本抄送另一方，委托調(diào)解人調(diào)解。發(fā)承包雙方應(yīng)按照調(diào)解人提出的要求，給調(diào)解人提供所需要的資料、現(xiàn)場進入權(quán)及相應(yīng)設(shè)施。調(diào)解人應(yīng)被視為不是在進行仲裁人的工作。第78頁/共121頁6.5.6 調(diào)解調(diào)解人應(yīng)在收到調(diào)解委托后28天內(nèi)， 或由調(diào)解人建議并經(jīng)發(fā)承包雙方認(rèn)可的其他期限內(nèi)提出調(diào)解書，發(fā)承包雙方接受調(diào)解書的，經(jīng)雙方簽字后作為合同的補充文件，對發(fā)承包雙方具有約束力，雙方都應(yīng)立即遵照執(zhí)行。當(dāng)發(fā)承包雙方任一

51、方對調(diào)解人的調(diào)解書有異議時， 應(yīng)在收到調(diào)解書后28天內(nèi)，向另一方發(fā)出異議通知，并應(yīng)說明爭議的事項和理由。 但除非并直到調(diào)解書在協(xié)商和解或仲裁裁決、訴訟判決中作出修改，或合同已經(jīng)解除，承包人應(yīng)繼續(xù)按照合同實施工程。第79頁/共121頁6.5.7 爭議評審爭議評審 是指爭議雙方通過事前協(xié)商，選定獨立公正的第三人對其爭議作出決定，并約定雙方都愿意接受該決定的約束的一種解決爭議的程序合同當(dāng)事人在專用合同條款中約定采取爭議評審方式解決爭議以及評審規(guī)則，并按下列約定執(zhí)行：第80頁/共121頁6.5.7 爭議評審爭議評審小組的確定 合同當(dāng)事人可以共同選擇一名或三名爭議評審員，組成爭議評審小組。除專用合同條款

52、另有約定外，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自合同簽訂后28天內(nèi)，或者爭議發(fā)生后14天內(nèi)，選定爭議評審員。 選擇一名爭議評審員的，由合同當(dāng)事人共同確定；選擇三名爭議評審員的，各自選定一名，第三名成員為首席爭議評審員，由合同當(dāng)事人共同確定或由合同當(dāng)事人委托已選定的爭議評審員共同確定，或由專用合同條款約定的評審機構(gòu)指定第三名首席爭議評審員。 除專用合同條款另有約定外，評審員報酬由發(fā)包人和承包人各承擔(dān)一半。第81頁/共121頁6.5.7 爭議評審爭議評審小組的決定 合同當(dāng)事人可在任何時間將與合同有關(guān)的任何爭議共同提請爭議評審小組進行評審。 爭議評審小組應(yīng)秉持客觀、公正原則，充分聽取合同當(dāng)事人的意見，依據(jù)相關(guān)法律、規(guī)范

53、、標(biāo)準(zhǔn)、案例經(jīng)驗及商業(yè)慣例等，自收到爭議評審申請報告后14天內(nèi)作出書面決定，并說明理由。 合同當(dāng)事人可以在專用合同條款中對本項事項另行約定。第82頁/共121頁6.5.7 爭議評審爭議評審小組決定的效力 爭議評審小組作出的書面決定經(jīng)合同當(dāng)事人簽字確認(rèn)后，對雙方具有約束力，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行。 任何一方當(dāng)事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的，雙方可選擇采用其他爭議解決方式第83頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟仲載，又稱為公斷 就是當(dāng)發(fā)生合同糾紛而協(xié)商不成時，由合同雙方當(dāng)事人根據(jù)自愿達成的仲裁協(xié)議，申請選定的仲裁機構(gòu)對合同爭議依法作出有法律效力的裁決的解決合同爭議的方法。裁決當(dāng)事人

54、合同糾紛時，實行“或裁或?qū)徶啤保?當(dāng)事人沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理； 當(dāng)事人達成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外。第84頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟發(fā)承包雙方的協(xié)商和解或調(diào)解均未達成一致意見， 其中的一方已就此爭議事項根據(jù)合同約定的仲裁協(xié)議申請仲裁，應(yīng)同時通知另一方。仲裁可在竣工之前或之后進行， 但發(fā)包人、承包人、調(diào)解人各自的義務(wù)不得因在工程實施期間進行仲裁而有所改變。 當(dāng)仲裁是在仲裁機構(gòu)要求停止施工的情況下進行時，承包人應(yīng)對合同工程采取保護措施，由此增加的費用應(yīng)由敗訴方承擔(dān)。第85頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟在清單計

55、價規(guī)范規(guī)定的其他解決爭議方式的期限之內(nèi)， 暫定或和解協(xié)議或調(diào)解書已經(jīng)有約束力的情況下，當(dāng)發(fā)承包中一方未能遵守暫定或和解協(xié)議或調(diào)解書時，另一方可在不損害他可能具有的任何其他權(quán)利的情況下，將未能遵守暫定或不執(zhí)行和解協(xié)議或調(diào)解書達成的事項提交仲裁。第86頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟訴訟 是合同糾紛的一方當(dāng)事人將糾紛訴諸國家審判機關(guān)，由人民法院對合同糾紛案件行使審判權(quán)，按照民事訴訟法規(guī)定的程序進行審理，查清事實，分清是非，明確責(zé)任，認(rèn)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而解決爭議雙方的合同糾紛發(fā)包人、承包人在履行合同時發(fā)生爭議，雙方不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成，又沒有達成仲裁協(xié)議的，可依法向人民

56、法院提起訴訟第87頁/共121頁6.5.8 仲裁、訴訟我國民法規(guī)定了三種訴訟時效 普通訴訟時效。即向人民法院請求保護民事權(quán)利的訴訟時效期間一般為2年。 特別訴訟時效。即部分訴訟時效期間為1年。它們包括：身體受到傷害要求賠償?shù)模怀鍪圪|(zhì)量不合格的商品未聲明的；延付或者拒付租金的；寄存財物被丟失或者損毀的。 最長訴訟時效。即從權(quán)利被侵害之日起超過20年的，人民法院不予保護。 上述三種訴訟時效期間，前兩種從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時計算，最長訴訟時效期間從權(quán)利被侵害之日起計算第88頁/共121頁6.6 工程造價鑒定u6.6.1 工程造價鑒定的內(nèi)涵u6.6.2 造價鑒定的程序及原則u6.6.3 調(diào)查、

57、取證u6.6.4 舉證資料的交換、質(zhì)證u6.6.5 實施鑒定u6.6.6 鑒定結(jié)論意見第89頁/共121頁6.6.1 工程造價鑒定的內(nèi)涵工程造價鑒定 是指工程造價咨詢?nèi)私邮苋嗣穹ㄔ?、仲裁機關(guān)委托，對施工合同糾紛案件中的工程造價爭議，運用專門知識進行鑒別、判斷和評定，并提供鑒定意見的活動，也稱為工程造價司法鑒定工程造價鑒定的啟動 中華人民共和國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。 中華人民共和國

58、仲裁法規(guī)定，仲裁庭對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，可以交由當(dāng)事人約定的鑒定部門鑒定，也可以由仲裁庭指定的鑒定部門鑒定第90頁/共121頁6.6.1 工程造價鑒定的內(nèi)涵鑒定人與相關(guān)各方 工程造價鑒定活動中，鑒定委托人是指委托工程造價鑒定的法院或仲裁機關(guān)； 鑒定人（機構(gòu)），指接受涉案項目工程造價鑒定業(yè)務(wù)委托的工程造價咨詢?nèi)耍?當(dāng)事人是指產(chǎn)生建設(shè)工程造價糾紛的涉案各方法人或自然人鑒定人參與工程造價鑒定活動，應(yīng)遵守如下基本規(guī)定第91頁/共121頁6.6.1 工程造價鑒定的內(nèi)涵程序合法 應(yīng)按仲裁、訴訟程序和要求進行，并符合國家關(guān)于司法鑒定的規(guī)定人員合格 應(yīng)指派專業(yè)對口、經(jīng)驗豐富的注冊造價工程師承擔(dān)鑒定工作量

59、力守約 工程造價咨詢?nèi)藨?yīng)在收到工程造價司法鑒定資料后10天內(nèi)，根據(jù)自身專業(yè)能力和證據(jù)資料，判斷能否勝任該項委托，如不能，應(yīng)辭去該項委托。工程造價咨詢?nèi)瞬坏迷阼b定期滿后以上述理由不做出鑒定結(jié)論，影響案件處理第92頁/共121頁6.6.1 工程造價鑒定的內(nèi)涵適當(dāng)回避 接受工程造價司法鑒定委托的工程造價咨詢?nèi)嘶蛟靸r工程師如是鑒定項目一方當(dāng)事人的近親屬或代理人、咨詢?nèi)艘约捌渌P(guān)系可能影響鑒定公正的，應(yīng)當(dāng)自行回避； 未自行回避，鑒定項目委托人以該理由要求其回避的，必須回避接受質(zhì)詢 工程造價鑒定意見，作為一種證據(jù)，必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)。 因此，工程造價咨詢?nèi)藨?yīng)當(dāng)依法出庭接受鑒定項目當(dāng)事人對

60、工程造價司法鑒定意見書的質(zhì)詢。 如確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)審理該鑒定項目的仲裁機關(guān)或人民法院準(zhǔn)許，可以書面形式答復(fù)當(dāng)事人的質(zhì)詢第93頁/共121頁6.6.2 造價鑒定的程序及原則委托受理取證（舉證、聽證、質(zhì)證、認(rèn)證）鑒定、計算出具鑒定意見書征求意見稿當(dāng)事人對鑒定意見書征求意見稿提出書面異議（聽證、質(zhì)證、認(rèn)證）復(fù)核、修改、補充鑒定出具正式鑒定意見書收集工程造價鑒定計算的事實依據(jù)確認(rèn)工程造價鑒定依據(jù)的事實和適用規(guī)范舉證聽證質(zhì)證認(rèn)證第94頁/共121頁6.6.2 造價鑒定的程序及原則工程造價鑒定活動應(yīng)當(dāng)遵循以下原則 （1）合法性原則； （2）獨立性原則； （3）公正性原則； （4）客觀性原則。第9