日本知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的差止請求權(quán)

1、日本知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的差止請求權(quán)差止一詞在日語中本義為停止和禁止，對法律中的具體含義則學(xué)者解釋不 同，定義也不相同。有人認(rèn)為，差止（inju ncti on ）是指在諸如公害等侵權(quán)行為 持續(xù)進(jìn)行的情況下，使侵權(quán)行為停止，從而防止現(xiàn)在和將來發(fā)生損害。（注：杉村敏正、天野和夫：新法學(xué)辭典日本評論社，1991年2月28日，第415頁。） 也有人主要從公害的角度來定義差止請求權(quán)， 認(rèn)為它是指針對排除公害的人，請 求設(shè)置防止發(fā)生公害的設(shè)施，進(jìn)行設(shè)備改良，停止其營運(yùn)的諸項(xiàng)權(quán)利。在持續(xù)性 公害中多與損害賠償請求權(quán)合并使用，在噪音妨礙和日照事件中也經(jīng)常運(yùn)用差止 請求。（注：自由國民社圖解法律用語辭典，1994年

2、12月20日，第 965 966頁。）差止請求權(quán)是請求停止違法侵犯他人利益行為的民法上的手段， 在公害、名譽(yù)毀損、信用毀損等侵權(quán)行為反復(fù)、持續(xù)進(jìn)行的情況下，侵害造成的 損害發(fā)生后，除進(jìn)行損害賠償?shù)木葷?jì)外，有必要請求停止今后進(jìn)行侵害，防止將 來損害的發(fā)生；同時，在侵害只發(fā)生一次的情況下，若可充分認(rèn)定將來確可發(fā)生 時，同樣有必要請求防止發(fā)生侵害。（注：伊藤正己：國民法律百科大辭典株 式會社dV，平成3年10月1日，第489頁。）也有人從專利等知識產(chǎn)權(quán) 保護(hù)、物權(quán)保護(hù)以及商法的有關(guān)保護(hù)出發(fā)下定義， 認(rèn)為差止是指就特定事件，為 阻止違法或不當(dāng)狀態(tài)深入或持續(xù)進(jìn)行而針對當(dāng)事人作出的面向?qū)淼慕剐跃?體處

3、分，通過司法處分（法院）和行政處分實(shí)現(xiàn)。（注：林修二等編：法令用語 辭典，第6次改訂版，學(xué)陽書房，昭和61年3月10日，第293頁。）總之，不 論從哪一角度下定義，法律上，差止請求一詞的基本內(nèi)容不變，它除包含停止侵 害之義外，還有禁止將來發(fā)生侵害之義。因此，差止請求權(quán)除內(nèi)含停止侵害請求 權(quán)外，還有排除妨礙請求權(quán)、預(yù)防侵害請求權(quán)及侵權(quán)物廢棄請求權(quán)。因在我國日 常和法律用語中無法找到精當(dāng)?shù)膶ψg語， 筆者原樣照用日文的提法，暫稱之為差 止請求權(quán)。差止請求是隨著社會生活的發(fā)展，侵權(quán)行為形式的多樣化，繼損害賠償之后 出現(xiàn)的一種新的救濟(jì)方式。如果說有關(guān)損害賠償請求權(quán)的運(yùn)用已經(jīng)漸趨定型化、 與社會生活相切合

4、的話，有關(guān)差止請求權(quán)的行使還仍處于變動不居而與社會生活 相磨合的狀態(tài)。其原因除社會發(fā)展本身的經(jīng)濟(jì)因素外， 還有差止請求權(quán)內(nèi)在的問 題。而這種古已有之的救濟(jì)方式之所以在現(xiàn)代社會的公害領(lǐng)域異軍突起也正是應(yīng) 了這二者的關(guān)系。（注：其實(shí)，早在羅馬法時代就有差止請求權(quán)這種權(quán)利救濟(jì)方式，只不過當(dāng)時它以禁令方式存在而主要適用于物權(quán)保護(hù)中，用于占有和準(zhǔn)占有的爭訴，請參看張企泰譯法學(xué)總論羅馬查士丁尼著，商務(wù)印書館，1995 年2月，第232 236頁。信息時代的到來、科技對生產(chǎn)力的沖擊，使智慧財產(chǎn)的價值倍增，知識產(chǎn)權(quán) 的保護(hù)自然受到了前所未有的重視。事后救濟(jì)方式一一損害賠償?shù)陌l(fā)展自不必 說，要求加強(qiáng)事前救濟(jì)、防

5、范性救濟(jì)的呼聲越來越高，而差止請求權(quán)也正是適應(yīng) 了這種需要，于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中占據(jù)了顯要的位置。 本文在考察日本立法、判例、 學(xué)說的有關(guān)規(guī)定、原則和觀點(diǎn)之后，總結(jié)在此領(lǐng)域日本已取得的成就， 發(fā)掘其尚 待突破的問題，希望能對我國的立法和實(shí)踐有所借鑒。一日本工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的差止請求權(quán)工業(yè)產(chǎn)權(quán)中的差止請求權(quán)是指在專利權(quán)、 獨(dú)占實(shí)施權(quán)等權(quán)利被侵害或有被侵 害之虞的情況下專利權(quán)人、獨(dú)占實(shí)施權(quán)人等除可要求停止侵害、預(yù)防侵害發(fā)生外， 還可以進(jìn)而要求將構(gòu)成侵權(quán)行為的侵權(quán)物廢棄、 拆除用于侵權(quán)的設(shè)備以及要求進(jìn) 行其它必要的預(yù)防行為。前者是停止侵害、預(yù)防侵害請求權(quán)，后者是廢棄、拆除 請求權(quán)。廣義的差止請求權(quán)包括二者

6、，狹義的僅指前者。（注：小島庸和：工業(yè)所有權(quán)七差止請求權(quán)法學(xué)書院，昭和 61年11月30日，第16頁。）也有學(xué)者 認(rèn)為停止侵害請求權(quán)和預(yù)防侵害請求權(quán)是差止請求權(quán)，廢棄請求權(quán)與拆除請求權(quán) 合稱為廢棄請求權(quán)。（注：增井和夫田村善之：特許判例力、彳F，有斐閣，1996 年3月10日，第256頁。（一）工業(yè)產(chǎn)權(quán)中差止請求權(quán)的存在依據(jù)差止請求權(quán)在法律規(guī)定上的依據(jù)主要是日本專利法第100條、實(shí)用新型法第27條、外觀設(shè)計法第37條、商標(biāo)法第36條以及反不正當(dāng)競爭法第3條。差止請求權(quán)在理論上的依據(jù)在于，在權(quán)利的積極保護(hù)方面排他保護(hù)方面，工業(yè)產(chǎn)權(quán)雖然以無體財產(chǎn)為標(biāo)的， 卻是一種物權(quán)性的權(quán)利，同樣應(yīng)適用物權(quán) 的保

7、護(hù)方法。在權(quán)利的消極保護(hù)方面一一義務(wù)保護(hù)方面，依反不正當(dāng)競爭法第3條的規(guī)定，保護(hù)的是“營業(yè)”上的利益，這種營業(yè)上的利益是否構(gòu)成排他性的權(quán) 利存在著爭議。有工業(yè)所有權(quán)（權(quán)）說，即認(rèn)為它屬于支配總體的工業(yè)所有權(quán)或 權(quán)；有人格權(quán)說，即承認(rèn)經(jīng)營活動中的人格權(quán)；有不可侵犯性說，認(rèn)為物權(quán)請求 權(quán)的根據(jù)是不可侵犯性，應(yīng)該承認(rèn)對所有的權(quán)利的妨礙排除請求權(quán)。這三種學(xué)說都存在解釋上的難點(diǎn)，而承認(rèn)營業(yè)上的利益是一種排他權(quán)利會不適當(dāng)?shù)叵拗平?jīng)營 自由。（注：增井和夫田村善之：特許判例力、彳F，有斐閣，1996年3月10 日，第17頁。就此四宮和夫提出的違法性觀點(diǎn)受到了廣泛的關(guān)注。它認(rèn)為不從權(quán)利角度出發(fā)，而應(yīng)從有法律保護(hù)

8、價值的事實(shí)關(guān)系、 利益出發(fā)，特別是從獲得顧 客的可能性角度出發(fā)來尋求其理論構(gòu)成，從侵權(quán)行為或侵害狀態(tài)的違法性中找尋差止請求權(quán)的依據(jù)。也即法對違法進(jìn)行反擊，要求盡快消除這種違法狀態(tài)，因此 必須認(rèn)可受違法行為侵害或處于違法狀態(tài)之下，或有被侵害之虞的人的權(quán)利請 求，來要求違法行為實(shí)施者、違法狀態(tài)控制者進(jìn)行消除或預(yù)防。（注：四宮和夫：不正競爭七權(quán)利保護(hù)手段法律時報第 31卷第2號第19頁。）（二）工業(yè)產(chǎn)權(quán)中差止請求權(quán)的主體專利權(quán)人、商標(biāo)權(quán)人以及獨(dú)占實(shí)施權(quán)人可行使差止請求權(quán)。已經(jīng)將權(quán)利許可 給他人獨(dú)占實(shí)施的專利權(quán)人在契約設(shè)定的范圍內(nèi)不能再自行實(shí)施專利， 是否也因 此喪失差止請求權(quán)？日本判例認(rèn)為，即使是從

9、專利法第 100條的條文字面上也 很難作出專利權(quán)人已經(jīng)因此而喪失差止請求權(quán)的解釋。專利權(quán)人設(shè)定獨(dú)占實(shí)施權(quán) 的關(guān)系正象所有人將所有物交由第三人使用、 收益一樣，至多只不過是設(shè)定了權(quán) 利限制。專利權(quán)人不喪失差止請求權(quán)正象所有人不喪失物上請求權(quán)一樣， 即使在 獨(dú)占實(shí)施權(quán)設(shè)定的范圍內(nèi)亦如此。（注：判例時報第377號第63頁。）專利、商標(biāo)的共有權(quán)人可獨(dú)立行使請求權(quán)，而不必經(jīng)其它共有權(quán)人的同意。（注：參看日本專利法第73條、第77條；實(shí)用新型法第18條、第26條；外觀 設(shè)計法第36條、第26條；商標(biāo)法第35、第30條。）這視為共有人的一種保存 行為。普通實(shí)施權(quán)人是否可以行使差止請求權(quán)？法律明文規(guī)定了獨(dú)占實(shí)

10、施權(quán)人與 專利權(quán)人等受同樣的法律保護(hù)，卻沒有明文規(guī)定普通實(shí)施權(quán)人是否也受同樣的保 護(hù)，而將這一問題交由判例和學(xué)說加以解釋。 現(xiàn)實(shí)生活中，侵權(quán)人不經(jīng)專利權(quán)人、 普通實(shí)施權(quán)人的同意實(shí)施專利的情況下，是否構(gòu)成對普通實(shí)施權(quán)人的侵權(quán)？這一 問題與對普通實(shí)施權(quán)的性質(zhì)的認(rèn)識緊密相關(guān)。其一、認(rèn)為普通實(shí)施權(quán)為物權(quán)的情 況下，不問這種物權(quán)是否具有排他性，因其為專利的利用權(quán)，只要妨礙了專利的 利用即構(gòu)成對它的侵權(quán)，即物權(quán)說。（注：永田菊四郎：工業(yè)所有權(quán)法詳論有 信堂，1960年，第515頁。）其二、認(rèn)為普通實(shí)施權(quán)為債權(quán)的情況下，又分為三 種學(xué)說：第一種學(xué)說認(rèn)為既為債權(quán)，就不具有對世性，根據(jù)債權(quán)的相對性原理， 第三人

11、的行為不構(gòu)成對普通實(shí)施權(quán)的侵權(quán)，即債權(quán)相對性說；（注：清瀨一郎：特許法原理嚴(yán)松堂，1929年，第97頁。）第二種學(xué)說認(rèn)為，雖然普通實(shí)施 權(quán)為債權(quán)，不具有排他性，但同樣具有權(quán)利的共有性質(zhì)一一不可侵犯性，因此， 侵犯了普通實(shí)施權(quán)也構(gòu)成侵權(quán)，即不可侵犯性說；（注：末弘嚴(yán)太郎：工業(yè)所有 權(quán)法（法學(xué)全集）日本評論社，19年，第77頁。）第三種學(xué)說認(rèn)為，普通實(shí)施 權(quán)為債權(quán)，具有不可侵犯性，決定是否構(gòu)成侵權(quán)，要看是否對普通實(shí)施權(quán)造成了 侵害，也即違法性說。（注：豐崎光衛(wèi)：工業(yè)所有權(quán)法新版，法律學(xué)全集，有 斐閣，1980年，第212頁。）目前違法性說為通說。這一觀點(diǎn)也曾為日本判例采 納，在東京地方法院昭和36

12、年11月2日作出的判決中，就援用了這一理論根據(jù)。認(rèn)為依現(xiàn)行法，普通實(shí)施權(quán)因具有債權(quán)性而不具有排他性，所以問題的關(guān)鍵在于，不論是何種情況，是否可以確認(rèn)行為已經(jīng)侵害了權(quán)利這一點(diǎn)。 權(quán)利具有不 可侵犯性，對權(quán)利造成抽象的不利影響尚不能說第三人的行為完全構(gòu)成權(quán)利侵 害。但即使是債權(quán)的情況下，債權(quán)人以外的第三人也可以對抗，而且，如果依具 體情況判斷構(gòu)成了對債權(quán)的侵權(quán)時，就必須確認(rèn)第三人侵害了債權(quán)。第三人只是 使用外觀設(shè)計并不構(gòu)成侵權(quán)，只有在其妨礙普通實(shí)施權(quán)人實(shí)施外觀設(shè)計時才構(gòu)成 侵權(quán)。（注：下級裁判所民事判例集第12卷第11號，法曹會，第2808頁。） 在進(jìn)行普通實(shí)施許可時，第三人未經(jīng)許可使用專利等情況

13、下， 專利權(quán)人的利 益并不會受到侵害，因?yàn)樗恍鑿钠胀▽?shí)施權(quán)人處收取使用費(fèi)即可。（注：日本學(xué)者大都這樣認(rèn)為，細(xì)加考察的話，事實(shí)未必如此。因第三人的未經(jīng)許可使用會 影響工業(yè)產(chǎn)權(quán)人將專利等再次許可他人實(shí)施， 最終也會損害他的利益，因此，從 長遠(yuǎn)來看，工業(yè)產(chǎn)權(quán)人也并非完全沒有請求保護(hù)的經(jīng)濟(jì)動力。但現(xiàn)實(shí)情況錯綜復(fù)雜，專利等智力成果的開發(fā)潛力、普通實(shí)施許可的權(quán)利設(shè)定范圍以及使用費(fèi)的數(shù) 額等都會影響專利權(quán)人等的判斷，但是否可以將這一考慮完全忽略，筆者存在疑 問。）若不承認(rèn)普通實(shí)施權(quán)人的差止請求權(quán)， 則勢必造成第三人獲取不正當(dāng)利益， 同時普通實(shí)施權(quán)人的利益也會因此受到損害卻又無法尋求保護(hù)。在這種利益格局下應(yīng)

14、如何調(diào)整各方面的關(guān)系，即使法律未作具體規(guī)定，司法和學(xué)界也必須解決這 一問題。日本有人提出一種折衷的方法，認(rèn)為首先考慮專利權(quán)人等的差止請求權(quán)， 在其怠于行使的情況下，可以由實(shí)施權(quán)人代位行使。但也有人主張只有獨(dú)占實(shí)施 權(quán)人才有代位權(quán)。（注：小島庸和：工業(yè)所有權(quán)七差止請求權(quán)，法學(xué)書院，昭 和61年11月30日，第92頁。）在法律沒有具體規(guī)定的情況下，判例和學(xué)說所 做的解釋不同，影響對個案的具體處理，今后，司法與學(xué)界是否能找到相對統(tǒng)一 的認(rèn)識從而反映于立法之中，尚不可知。（三）工業(yè)產(chǎn)權(quán)中差止請求權(quán)的具體內(nèi)容差止請求權(quán)的具體內(nèi)容包括停止侵害請求權(quán)、預(yù)防侵害請求權(quán)、廢棄拆除請 求權(quán)。下面分別對這幾種請求權(quán)

15、的構(gòu)成要件及有關(guān)問題進(jìn)行探討。1停止侵害請求權(quán)的構(gòu)成要件工業(yè)產(chǎn)權(quán)具有排他性，是一種排他的利用權(quán)，因此，無正當(dāng)理由侵害他人的 專利權(quán)等權(quán)利時，法律要求必須停止侵害的進(jìn)行。其主要構(gòu)成要件有：1、侵害行為客觀存在。直接侵害權(quán)利的行為，如未經(jīng)許可實(shí)施專利、（注：日本專利法第68條。）未經(jīng)許可使用他人注冊的商標(biāo)（注：日本商標(biāo)法第 25條。）等當(dāng)然構(gòu) 成侵權(quán)行為，但雖不直接侵犯權(quán)利，卻是極有危險轉(zhuǎn)化為侵權(quán)行為的預(yù)備行為， 也視為侵害行為。如在專利中，專利為產(chǎn)品發(fā)明時，生產(chǎn)僅供專利產(chǎn)品使用的產(chǎn) 品的行為；專利為方法發(fā)明時，生產(chǎn)僅供實(shí)施發(fā)明所用的產(chǎn)品的行為。（注：日 本專利法第101條。2、實(shí)施行為沒有正當(dāng)?shù)?/p>

16、理由。正當(dāng)理由如有獨(dú)占實(shí)施權(quán)、 普通實(shí)施權(quán)；（注：日本專利法第77、第78條。）僅在科學(xué)實(shí)驗(yàn)、研究中使用專 利等專利權(quán)排他效力所不及的范圍內(nèi)實(shí)施 （注：日本專利法第69條。）以及經(jīng)專 利權(quán)人同意后進(jìn)行制造、銷售等。關(guān)于停止侵害請求權(quán)的行使是否需要侵權(quán)人主觀具有故意或過失，通說認(rèn)為，因?yàn)椴钪拐埱髾?quán)屬于一種物權(quán)性的請求權(quán)，因此不以此為構(gòu)成要件。（注：青山一特許法，法學(xué)書院，1995年3月10日，第48頁。）2.預(yù)防侵害請求權(quán)的構(gòu)成要件預(yù)防侵害請求權(quán)是在侵害尚沒有現(xiàn)實(shí)發(fā)生， 但侵害發(fā)生的可能性極高，而針 對有實(shí)施侵害行為之虞的人請求進(jìn)行侵害預(yù)防的權(quán)利。在討論其具體構(gòu)成要件之前，我們先看一個典型案例。

17、（注：判例夕彳厶，第323號，第270頁。）原告為x，他是一種切斷裝置專利的專利權(quán)共有人之一。被告為 y,在昭和 45年3月，他制造了一臺切斷裝置，并于昭和 47年9月賣于認(rèn)為該裝置侵害自 己的專利權(quán)，故而向大阪地方法院起訴，要求被告停止進(jìn)行該裝置的制造和銷售。被告辯稱，自己生產(chǎn)切斷裝置只不過是試作一臺， 之所以將其賣于i也是因 為i執(zhí)意要買而糾纏不休的結(jié)果，除此之外，再也不會生產(chǎn)和銷售切斷裝置及類 似產(chǎn)品，也沒有將來預(yù)備生產(chǎn)的意思。法院判決認(rèn)可了原告的權(quán)利請求，認(rèn)為：1、與專利的權(quán)利請求書的記載對 照后，發(fā)現(xiàn)被告生產(chǎn)的產(chǎn)品具備了權(quán)利請求范圍記載的發(fā)明的全部構(gòu)成要素；2、雖然沒有直接證據(jù)表明y

18、在制造和銷售這種切斷裝置，但至少y已經(jīng)制造了一臺 賣于他人。y以制造各種粉碎機(jī)為業(yè)，具備大量生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)和設(shè)備。而 且從綜合辯論的全過程來看，即使象y所主張的現(xiàn)在不制造和銷售切斷裝置， 將 來也有可能進(jìn)行制造和銷售，因此，有必要認(rèn)可原告的訴訟請求。是否認(rèn)可預(yù)防侵害請求權(quán)的關(guān)鍵在于是否確實(shí)存在侵害之虞，學(xué)說和判例各采不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)說的標(biāo)準(zhǔn)為客觀說，判例的標(biāo)準(zhǔn)為主觀說。上述案例采用 了判例一貫適用的主觀說，認(rèn)為只要有生產(chǎn)和銷售侵權(quán)產(chǎn)品的意圖時，即有侵權(quán)意圖時就構(gòu)成有侵害之虞。例如，就是否構(gòu)成侵權(quán)、是否介入了權(quán)利請求范圍進(jìn) 行爭訴，即認(rèn)定有侵害之虞，只要沒有特別情況表明沒有這種可能， 如全

19、部庫存 品都已不存在、沒有將來生產(chǎn)、銷售的意圖。（注：判例夕彳厶，第223號, 第200頁。）本案中，被告具有大量生產(chǎn)裝置的技術(shù)和設(shè)備，又對是否構(gòu)成侵權(quán) 進(jìn)行了爭訴，法院認(rèn)為有構(gòu)成侵害之虞。但是學(xué)說認(rèn)為主觀說缺乏確實(shí)性， 有可 能因此而害及公益。就象本案中的情況一樣，被告僅僅生產(chǎn)了一臺裝置，而他所 具備的技術(shù)和設(shè)施又不單純是為生產(chǎn)侵權(quán)產(chǎn)品存在的；在審理過程中，被告就是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行了爭辯，但也并不能因此而肯定侵權(quán)意圖的存在，因?yàn)榫褪欠駱?gòu)成侵權(quán)作出法律判斷與侵權(quán)的意思并非同一。學(xué)說采用客觀說，認(rèn)為客觀上非常 明顯（注：吉藤幸朔：特許法概說第六版，有斐閣，1982年，第318頁。）； 客觀上可行預(yù)

20、期的狀態(tài)（注：兼子一染野義信：工業(yè)所有權(quán)法，日本評論社，1969年，第251頁。）；存在具體事實(shí)的情況下即可判斷存在侵害之虞。因此， 以銷售為目的持有侵權(quán)產(chǎn)品；為準(zhǔn)備銷售而發(fā)布產(chǎn)品目錄；現(xiàn)在處于準(zhǔn)備生產(chǎn)狀 態(tài)；因是應(yīng)季產(chǎn)品而現(xiàn)在未進(jìn)行生產(chǎn)， 但季節(jié)一到便確可進(jìn)行生產(chǎn)等情況下， 可 判斷有侵害之虞而應(yīng)該認(rèn)可預(yù)防侵害請求權(quán)。有侵害之虞進(jìn)而要求對行為加以預(yù)防是法律對侵害的一種設(shè)想和擬制，因其缺乏現(xiàn)實(shí)性因此在認(rèn)定過程中需要謹(jǐn)慎從事，學(xué)說的態(tài)度能否影響判例，而使判例傾向于客觀說還受日本對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)政策左右，強(qiáng)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)人的專有 權(quán)、利用權(quán)會使判例的態(tài)度依舊；重視經(jīng)營的自由、擴(kuò)張公有領(lǐng)域的范圍會使司

21、法在這一問題上采取更保守的態(tài)度。關(guān)于從侵害準(zhǔn)備過程的哪一階段開始認(rèn)可差止請求的問題，學(xué)說和判例都傾向于越早效果越好。在昭和63年7月10日，東京地方法院作出判決的一則案例 中，法院認(rèn)可了對于尚在有效性試驗(yàn)階段除草劑的制造和銷售的差止請求。被告委托一協(xié)會進(jìn)行農(nóng)藥的試驗(yàn)和注冊申請， 但尚未注冊，更沒有進(jìn)行銷售。在此階 段，認(rèn)定了被告的農(nóng)藥與原告的專利相沖突， 原告請求禁止進(jìn)行農(nóng)藥的制造和銷 售，同時禁止被告委托他人對農(nóng)藥試驗(yàn)和進(jìn)行注冊申請。法院認(rèn)為，此時已經(jīng)有必要對將來可能發(fā)生的侵害進(jìn)行預(yù)防， 因而認(rèn)可了原告的訴訟請求。（注：無體 財產(chǎn)權(quán)關(guān)系民事行政裁判例集，第19卷第2號第231頁。）3.廢棄拆

22、除請求權(quán)的范圍廢棄拆除請求權(quán)必須與停止侵害請求權(quán)或排除妨礙請求權(quán)附隨行使，而其自身不能獨(dú)立存在。（注：同前引增井和夫著書，第256頁。）問題的關(guān)鍵在于如何 劃定廢棄拆除請求權(quán)的對象范圍。東京地方法院于昭和63年12月9日作出的一 則判決認(rèn)為，侵權(quán)產(chǎn)品只是一個整體裝置的一部分時， 可以認(rèn)可對整體裝置制造 和銷售的差止請求，但不能要求被告進(jìn)行整部機(jī)器的廢棄，可以要求被告廢棄構(gòu) 成侵權(quán)的部件，而不能承認(rèn)對裝置其它部分的廢棄請求。（注：判例時報，第1295號第121頁。）（四）反不正當(dāng)競爭法中的差止請求權(quán)前述問題都是以法律的積極保護(hù)排他保護(hù)為前提的，工業(yè)產(chǎn)權(quán)中也存在 一種義務(wù)的保護(hù)，而這是由反不正當(dāng)競

23、爭法來完成的，采取的主要保護(hù)方法即為 差止保護(hù)。條文的主要規(guī)定集中在反不正當(dāng)競爭法第 3條中。這一條第一款規(guī)定 了“因不正當(dāng)競爭而受到營業(yè)上的利益的侵害或有受侵害之虞者， 可以要求侵害 者或有侵害之虞者停止侵害或?qū)η趾Φ陌l(fā)生加以預(yù)防?！倍梢暈榍趾I業(yè)上的 利益的行為規(guī)定在第2條中，但是在具體判斷是否構(gòu)成對營業(yè)上的利益的威脅 時，存在著難點(diǎn)，也往往造成認(rèn)識上的分歧。日本有一發(fā)生在大阪的典型案例。（注：判例時報，第733號第84頁以下。）原告為從昭和13年在東京新橋經(jīng) 營旅館業(yè)的“第一亦亍兒”，昭和46年初，它欲在大阪開設(shè)連鎖旅店，名為“大 阪第一亦亍兒”，并在報紙等媒介中作了廣泛報道。被告為從

24、昭和 11年起在大 阪站前經(jīng)營旅館業(yè)的“大阪大一亦亍兒”， 有時也用“大一亦亍兒”之名。被告 要求原告不得使用“第一亦亍兒”或“大阪第一亦亍兒”的營業(yè)標(biāo)志。 為此原告 起訴至法院，要求確認(rèn)被告就上述名稱的使用沒有差止請求權(quán)。法院判決認(rèn)可了 原告的訴訟請求。法院判決的主要理由在于，“第一亦亍兒”是全國知名的一流旅館， 而“大 一亦亍兒”至多只是在關(guān)西地區(qū)存在一定的知名度；二者的經(jīng)營設(shè)施和經(jīng)營規(guī)模 存在很大的差距，經(jīng)營特征各異，在各自的名稱之后附加一些通稱、略稱之后， 很容易就能將二者區(qū)別開來；原告開設(shè)連鎖店的事實(shí)又經(jīng)廣泛報道， 已經(jīng)被公眾 知曉，所以，不會僅僅因?yàn)橄囝愃频拿Q的使用而造成營業(yè)上的

25、混同或誤認(rèn)，因此，也不構(gòu)成對被告營業(yè)利益的不當(dāng)侵害或不當(dāng)威脅， 兩名稱的使用不構(gòu)成不正 當(dāng)競爭。從這一案例中可以看出：第一，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭要綜合各種具體情況作 出妥當(dāng)?shù)呐袛?，上述案例中，若不是原告的知名度和?jīng)營規(guī)模遠(yuǎn)在被告之上，判決也許會是另外一種結(jié)果；第二，差止請求權(quán)除可以通過訴訟、經(jīng)法院行使外， 還可以直接針對侵害人或有可能造成侵害的人提出。上述案例中，被告直接要求原告不許使用自己認(rèn)為會造成不正當(dāng)競爭的營業(yè)名稱；第三，在被行使差止請求之后，被請求人可以對抗這種請求而要求法院確認(rèn)請求人沒有差止的權(quán)利。上述案例中，原告正是為了對抗被告的權(quán)利濫用而要求法院在否定被告無權(quán)的同時保 護(hù)自己的名稱

26、使用權(quán)。（五）工業(yè)產(chǎn)權(quán)侵害差止中的假處分以專利權(quán)等工業(yè)產(chǎn)權(quán)為依據(jù)的侵害差止的假處分是指專利權(quán)等遭受現(xiàn)實(shí)的 侵害，若至本訴判決確定為止對其放任不管的話， 會破壞專利權(quán)等的壟斷性，有 權(quán)利人不能享受權(quán)利的本來內(nèi)容的危險， 在這種情況下，為消除此種危險，進(jìn)行 確定債權(quán)人暫時地位的假處分，對債務(wù)人暫時課以與本訴判決相同內(nèi)容的不作為 義務(wù)，即所謂的滿足性處分。（注：牧野利秋：特別事情總理由七丁召假處分 取消特許爭訴諸問題發(fā)明協(xié)會，昭和 61年10月2日，第763頁。）假處 分可以分為兩種，一為就訴訟標(biāo)的物進(jìn)的假處分（民事訴訟法第755條），與假 扣押相類似；一為確定暫時性地位的假處分（民事訴訟法第760

27、條）。（注：荻原貞正：假處分判決七執(zhí)行對象特許爭訴諸問題發(fā)明協(xié)會，昭和 61年10月2日，第752頁。假處分是民事保全措施的一種，它是為防止權(quán)利關(guān)系爭 議中債權(quán)人受到巨大損害而在存在急迫危險的情況下應(yīng)需發(fā)出的一種命令。（注:參看日本民事保全法，第23條第2款。假處分在戰(zhàn)前作為執(zhí)行的保全措施存在， 但并沒有占據(jù)顯要的位置。戰(zhàn)后日 本經(jīng)濟(jì)發(fā)展節(jié)奏的加快刺激了假處分的適用，使得其適用領(lǐng)域擴(kuò)大、適用的形式 多樣化。尤其是前述第二種假處分于專利請求案件中廣泛適用，并逐漸定型化， 因其立即發(fā)生差止的效果而對專利權(quán)人等極具吸引力。但因其對債務(wù)人的影響極 大，因此，適用時需要極為慎重而設(shè)定嚴(yán)格的構(gòu)成要件。要件

28、之一，首先是被保全權(quán)利存在，即認(rèn)定專利權(quán)人等有差止請求權(quán)。 具體 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上文已作論述。要件之二為有進(jìn)行假處分的必要性。 必要性的首先一點(diǎn) 體現(xiàn)在，有金錢賠償無法彌補(bǔ)的損害發(fā)生的可能性。 判例認(rèn)為，象對于商號等進(jìn) 行侵害的情況下，不僅會招致財產(chǎn)上的損失，也會極大地影響作為商品交易主體 人格方面的信用，而這是金錢補(bǔ)償所無法彌補(bǔ)的損害。（注：下級裁判所民事判 例集，第4卷第10號第1476頁。而在專利權(quán)侵權(quán)案件中，由于無法估價損 害賠償金額而認(rèn)可假處分請求的案例也存在。 法院認(rèn)為債務(wù)人在國內(nèi)相當(dāng)多的地 方進(jìn)行產(chǎn)品銷售，造成自己的營業(yè)額上升，卻使請求權(quán)人受到價格和市場需求方 面的壓力。損害的存在容易

29、認(rèn)定，但是損害賠償金額的舉證和估價相當(dāng)困難， 因 此，否定金錢損害賠償?shù)目赡苄远J(rèn)可假處分的請求。（注：下級裁判所民事判 例集，第17卷第9號第989頁。在某些情況下，法院不但要拒絕認(rèn)可假處分的請求， 還可根據(jù)具體情況將已 經(jīng)發(fā)出的假處分令取消。學(xué)者將其總括為對債務(wù)人造成異常損害。具體體現(xiàn)在： 1、債務(wù)人繼續(xù)進(jìn)行經(jīng)營極端困難或不可能；2、不但債務(wù)人的經(jīng)營會出現(xiàn)困難或 不可能繼續(xù)，同時會發(fā)生從業(yè)人員失業(yè)的社會性損害；3、在債務(wù)人經(jīng)營受阻的同時，債權(quán)人專利權(quán)等權(quán)利無效的可能性極高；4、債權(quán)人已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了權(quán)利（實(shí)用新型專利權(quán)）等。（注：牧野利秋：特別事情總理由七丁召假處分取消 特 許爭訴諸問題發(fā)明協(xié)會

30、，昭和 61年10月2日，第782頁。是否有必要進(jìn)行假處分，要對請求人和被請求人之間的利益進(jìn)行充分對比、 衡量，考慮現(xiàn)實(shí)條件，當(dāng)事人的資力和競爭狀況。例如，在名古屋地方法院于昭 和60年5月20日作出的判決中，認(rèn)為請求權(quán)人在尚未實(shí)施專利而且也未就實(shí) 施專利作出準(zhǔn)備的情況下，沒有進(jìn)行假處分的必要性。（注：無體財產(chǎn)權(quán)關(guān)系民 事行政裁判例集，第17卷第2號第2頁。二 日本著作權(quán)保護(hù)中的差止請求權(quán)著作權(quán)中的差止請求是指作者、著作權(quán)人、出版權(quán)人及著作鄰接權(quán)人針對侵 犯作者人格權(quán)、著作權(quán)、出版權(quán)及作品鄰接權(quán)的侵權(quán)人或有侵權(quán)之虞的人，請求停止侵害或預(yù)防侵害發(fā)生。在請求的同時，可以要求廢棄構(gòu)成侵權(quán)行為的物、

31、侵 權(quán)行為產(chǎn)生的物、僅供侵權(quán)使用的機(jī)械或器具。（注：參看日本著作權(quán)法第112條。）這里可以提出請求的意義不是僅指向侵權(quán)人提出請求，而其法律意義 是指若權(quán)利人向法院提起本款規(guī)定的差止訴訟，本條可成為法院命令侵權(quán)人停 止，預(yù)防侵害的根據(jù)。（注：加戶守行：著作權(quán)法逐條講義，著作權(quán)資料協(xié)會， 昭和57年9月10日，第445頁。）著作權(quán)中適用差止請求權(quán)的立法根據(jù)是日本著作權(quán)法第 112條；理論上的依 據(jù)在于著作權(quán)的標(biāo)的物一一作品與所有權(quán)占有權(quán)的標(biāo)的物一一有體物一樣， 在受 到侵害時同樣需要進(jìn)行停止侵害，排除妨礙以及預(yù)防侵害的保護(hù)。出版權(quán)又具有 著作權(quán)的用益物權(quán)性質(zhì)，著作權(quán)與出版權(quán)的關(guān)系就象所有權(quán)與地上權(quán)

32、的關(guān)系， 有 必要對其采取與基于所有權(quán)進(jìn)行的物權(quán)保護(hù)相同的保護(hù)措施。 鄰接權(quán)具有準(zhǔn)著作 權(quán)的性質(zhì)，同理可進(jìn)行此種保護(hù)。作者人格權(quán)的保護(hù)比財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)更具有排除和預(yù)防的 必要性，僅通過損害賠償進(jìn)行保護(hù)不具有實(shí)效性。（注：加戶守行：著作權(quán)法逐 條講義，著作權(quán)資料協(xié)會，昭和57年9月10日，第444頁。）民事訴訟法中也有假處分、假扣押的針對特定物的執(zhí)行保全措施，前文已述， 這種保全措施在工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用已經(jīng)趨向于定型化和普遍化。但著作權(quán)領(lǐng)域差止請求權(quán)的適用更為重要，因?yàn)?，民事訴訟法中的特別措施目的在維持擔(dān)保債 務(wù)履行的債務(wù)人財產(chǎn)的現(xiàn)狀，只是禁止債務(wù)人處分財產(chǎn)的暫時措施； 另外，差止 請求權(quán)人除可以

33、要求停止侵權(quán)行為外，還可以要求廢棄侵權(quán)物等，民事訴訟法中 的保全措施卻不含這項(xiàng)內(nèi)容。（一）著作權(quán)中構(gòu)成差止請求對象的行為構(gòu)成權(quán)利侵害的侵權(quán)行為方式主要分兩類，一是直接違反著作權(quán)法規(guī)定的侵 權(quán)行為；一為被視為侵權(quán)的行為，包括：其一，以在國內(nèi)發(fā)行為目的而進(jìn)口若干 進(jìn)口時在國內(nèi)制造即構(gòu)成侵權(quán)行為所產(chǎn)生的物品的行為；其二，明知是侵權(quán)物而發(fā)行或以發(fā)行為目的而持有的行為； 其三，在業(yè)務(wù)中于計算機(jī)上使用侵犯程序作 品著作權(quán)的行為而產(chǎn)生的復(fù)制品，且是在取得使用權(quán)之時知情的情況下使用； 其 四，以有損著作權(quán)人名譽(yù)或聲望的方法使用作品的行為， 視為侵犯著作權(quán)人的人 格權(quán)，（注：參看日本著作權(quán)法第113條。）例如，

34、在作者不希望放置的場所 放置著作物；將文學(xué)作品與廣告等一同出版，使本來具有高品位的文藝作品在商 業(yè)用的廣告、宣傳冊中收錄、出版；將藝術(shù)價值很高的美術(shù)作品用于毫無名氣的 商品包裝紙的復(fù)制中等。（注：加戶守行：著作權(quán)法逐條講義，著作權(quán)資料協(xié) 會，昭和57年9月10日，第460461頁。（二）著作權(quán)中差止請求的當(dāng)事人著作權(quán)中的差止請求權(quán)人是作者、著作權(quán)人、出版權(quán)人及著作權(quán)鄰接權(quán)人。 由于著作權(quán)的保護(hù)延及作者死后，因此，必須為著作權(quán)人確定死后進(jìn)行權(quán)利保護(hù) 的請求人。首先，在著作權(quán)人沒有指定權(quán)利保護(hù)人的情況下， 法律規(guī)定由其遺屬 代行權(quán)利請求，主要指配偶，子，父母，孫，祖父母，兄弟姐妹。（注：參看日 本

35、著作權(quán)法第116條第1款。這一規(guī)定內(nèi)含順序，在沒有前一順序的遺屬存 在的情況下才由后一順序的遺屬行使請求權(quán)。 其次，作者也可以通過遺囑指定順 序，還可以指定專門代行差止請求權(quán)的人。（注：參看日本著作權(quán)法第 116 條2款、第3款。共同著作權(quán)人可不必經(jīng)其他共有人的同意而直接行使請求（注：參看日本著作權(quán)法第117條第2款。，這一規(guī)定與專利法的相關(guān)規(guī)定主旨相同。再次，在著作權(quán)發(fā)生部分轉(zhuǎn)讓的情況下，請求權(quán)人可以是接受著作部分轉(zhuǎn)讓 的受讓人；在作品為無名作品或筆名作品的情況下， 請求權(quán)人可以是作品的發(fā)行 人（注：參看日本著作權(quán)法第118條第1款。這里需要強(qiáng)調(diào)的是接受著作權(quán)部分轉(zhuǎn)讓的受讓人，在著作權(quán)發(fā)生使

36、用許可的 情況下，被許可人可以行使差止請求權(quán)，這一點(diǎn)不存疑義?，F(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常出現(xiàn) 的情況是由著作權(quán)的集體管理機(jī)構(gòu)或著作權(quán)的中介業(yè)務(wù)部門行使差止請求。這是因?yàn)楝F(xiàn)代科技的發(fā)展使作品的利用方式空前多樣化，著作權(quán)人很難把握作品在各 種使用方式下的使用價值，尤其在音樂作品的情況下，這一特點(diǎn)更為突出，需要 專業(yè)管理機(jī)構(gòu)輔助管理，這也是科技發(fā)展帶來的社會分工的又一種形式。另外， 著作權(quán)人的主要精力在于進(jìn)行創(chuàng)作，要求他與每一使用者進(jìn)行磋商簽訂使用許可 合同既不經(jīng)濟(jì)也不現(xiàn)實(shí)，因此需要委托專業(yè)機(jī)構(gòu)管理簽約業(yè)務(wù)等。目前日本的著作權(quán)集體管理機(jī)構(gòu)和中介業(yè)務(wù)機(jī)構(gòu)主要有日本音樂著作權(quán)協(xié)會、日本文藝著作權(quán)保護(hù)同盟和日本放送作

37、家組合。在昭和 61年3月19日東京地方法院作出判決 的案件中就是以日本音樂著作權(quán)協(xié)會為原告的。 被告在自家店鋪前陳列一些音樂 磁帶，應(yīng)顧客的請求進(jìn)行出租或復(fù)制，從中收取租金或復(fù)制費(fèi)用。原告認(rèn)為，被 告出租或復(fù)制的磁帶屬于自己接受著作權(quán)及著作權(quán)中的出租、錄制、復(fù)制等權(quán)利移轉(zhuǎn)的范圍，因此，要求禁止其將音樂磁帶出租于他人并將現(xiàn)存的磁帶進(jìn)行廢棄， 對已經(jīng)造成的損害進(jìn)行賠償。法院在被告缺席的情況下作出判決， 認(rèn)可了原告的 全部訴訟請求。（注：日本著作權(quán)協(xié)會：判例著作權(quán)，出版二工 社，1990年6月11日，第74 77頁?？梢韵胂?，由專門機(jī)構(gòu)管理著作權(quán)的權(quán) 利保護(hù)頗具實(shí)效。著作權(quán)中差止請求的被請求人是造

38、成著作權(quán)、 著作權(quán)鄰接權(quán)侵害的人。與工業(yè)產(chǎn)權(quán)中行使差止請求權(quán)一樣，不問其主觀上是否有過錯。只要存在侵害事實(shí)， 就不要求主觀要件。（注：齊藤博：概說著作權(quán)法第三版，一粒社，1994年7 月20日，第303 304頁。）但是在下列情況下應(yīng)以何人為請求對象？樂隊演奏 構(gòu)成侵權(quán)，被請求人是樂隊，還是樂隊的經(jīng)營者？進(jìn)行海盜版的印刷， 被請求人 是印刷廠，還是要求印刷的出版社？日本判例認(rèn)為支配侵權(quán)行為的人且侵權(quán)行為 產(chǎn)生的利益歸屬主體才是被請求人。 例如，在前一種情況下，雖然演奏的曲目可 能先由樂隊選定，但曲目的最終選定是由經(jīng)營者決定的， 樂隊只是遵從經(jīng)營者的 經(jīng)營計劃依其指示行事；而且，演奏帶來的經(jīng)營效

39、果及收益都由經(jīng)營者承受，作品利用后產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益的歸屬主體也是經(jīng)營者。基于以上兩個理由，被請求人 應(yīng)確定為經(jīng)營者。（注：加戶守行：著作權(quán)法逐條講義著作權(quán)資料協(xié)會，昭和 57年9月10日，第442頁。）（三）著作權(quán)中差止請求權(quán)的主要內(nèi)容著作權(quán)中差止請求權(quán)的內(nèi)容主要是停止侵害請求權(quán)和預(yù)防侵害請求權(quán)。著作權(quán)中差止請求權(quán)的最大特點(diǎn)是停止侵害請求權(quán)與廢棄請求權(quán)的合并使用。因此， 有人甚至認(rèn)為，在著作權(quán)的差止請求中，停止侵害請求權(quán)既包括要求停止侵害行 為，又包括要求廢棄構(gòu)成侵權(quán)的物等。（注：半田正夫紋谷暢男：著作權(quán)07 八少第5版有斐閣，1997年4月30日，第277頁。）下面舉一具體案例進(jìn)行 考察。原告

40、為股份有限公司日本家庭教師中心學(xué)院，主要進(jìn)行家庭教育的研究、出版有關(guān)資料，進(jìn)行家庭教師的培養(yǎng)、派遣。昭和 51年3月，它通過一社會行動 研究所獲得的調(diào)查結(jié)果，制作了一題為預(yù)備校進(jìn)學(xué)教室學(xué)習(xí)塾與家庭教師 的比較的表。被告為有限公司家庭教師協(xié)會，在其出版物入會案內(nèi)中登載 了以學(xué)習(xí)塾進(jìn)學(xué)塾與家庭教師的比較為題的表。原告認(rèn)為，被告的經(jīng)營名 稱構(gòu)成不正當(dāng)競爭，要求停止諸如全日本家庭教師協(xié)會等營業(yè)表示的使用；同時，被告的制表是對原告制表的復(fù)制，要求停止對含有制表的出版物的發(fā)行、分發(fā)， 且對現(xiàn)存的出版物、制表進(jìn)行廢棄。法院認(rèn)可了原告對出版物提出的差止請求， 但認(rèn)為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭而拒絕認(rèn)可原告就營業(yè)表示提出

41、的差止請求。（注：日本著作權(quán)協(xié)會：判例著作qua n出版二工-入社，1990年6月 11日，第313-327頁。）法院認(rèn)為將兩表進(jìn)行對比會發(fā)現(xiàn)，二者的分類和內(nèi)容 都相近，被告確實(shí)復(fù)制了原告的作品，因此，除要求被告停止出版物的發(fā)行、散 布外，還要求被告廢棄現(xiàn)存的出版物及制表。通過此案可以看出，著作權(quán)中的停止侵害請求與廢棄請求是密不可分的。 這 緣于著作權(quán)侵權(quán)的特殊性，侵害行為因停止侵害要求而現(xiàn)實(shí)存在， 而在著作權(quán)侵 權(quán)的情況下，侵權(quán)行為既已存在就必然會有侵權(quán)物的存在， 也可以認(rèn)為侵權(quán)狀態(tài) 因此而處于持續(xù)之中，消除這種狀態(tài)的方法就是將侵權(quán)物銷毀。 可以說，缺少廢 棄請求權(quán)的同時保護(hù)，停止侵害請求權(quán)會喪失存在的實(shí)際意義。廢棄請求權(quán)的具體內(nèi)容包括以下三個方面：（1 ）廢棄構(gòu)成侵權(quán)行為的物， 是指其使用等行為構(gòu)成權(quán)利侵害內(nèi)容的物， 如未經(jīng)許可進(jìn)行演奏、播放時使用的 磁帶。（2）廢棄因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的物，如未經(jīng)許可而進(jìn)行印刷的小說