讀21世紀(jì)的行政法

1、21世紀(jì)行政法（譯文）作者：沈巋 發(fā)表時(shí)間：2010-04-24 瀏覽次數(shù)：53 關(guān)鍵詞：公共利益 行政法 司法審查 理查德·斯圖爾特* 著 沈巋 譯* 一、引言與歷史 我的畫(huà)布大得驚人，我必須也不得不用大而粗略的筆法在上面作畫(huà)。我將集中關(guān)注與廣義的政府管制相關(guān)的行政法。首先，我將簡(jiǎn)要地概述上個(gè)世紀(jì)美國(guó)行政法的主要特色，并揭示它們是如何經(jīng)過(guò)修正以后步入我們現(xiàn)在這個(gè)時(shí)代的。而后，我將評(píng)價(jià)在面對(duì)日益增長(zhǎng)的行政困頓（administrative fatigue）時(shí)滋生出來(lái)的實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)的新方法，以及這些新方法對(duì)行政法的意義。最后，我將扼要論及方興未艾的行政法之國(guó)際性一面以結(jié)束本文。 行政管

2、制的興起 剛剛結(jié)束的那個(gè)世紀(jì)，目睹了行政管制范圍和強(qiáng)度的急劇增長(zhǎng)。市場(chǎng)以及私人自我調(diào)整的其它復(fù)雜形式，創(chuàng)造出巨大的利益，但也產(chǎn)生了市場(chǎng)無(wú)效率和市場(chǎng)失靈、經(jīng)濟(jì)權(quán)力和經(jīng)濟(jì)強(qiáng)勢(shì)地位的濫用、環(huán)境的惡化、生產(chǎn)安全危害、經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定、依賴性以及其它的制度性弊病。私法和刑法的不足已經(jīng)得到證明，為回應(yīng)它們的不足，立法機(jī)關(guān)制定了涉及面極其廣泛的行政管理計(jì)劃，以防止這些弊病。運(yùn)用的管制方法主要是命令和控制方法，依照這種方法，政府對(duì)個(gè)體行為施加了詳細(xì)的禁律或要求。銀行必須有一定的最低資本金。發(fā)電廠不得排放超過(guò)規(guī)定數(shù)量的空氣污染顆粒物。我們必須把廢紙、廢金屬與其它廢棄物分隔開(kāi)。 今天，幾乎每一個(gè)活動(dòng)領(lǐng)域都受到政府的管制

3、；我們的人身安全和經(jīng)濟(jì)保障以及福利皆依賴于政府管制。事實(shí)上，沒(méi)有一個(gè)法律實(shí)務(wù)領(lǐng)域不牽涉行政管制，無(wú)論它是證券金融、兒童福利、稅收、國(guó)際貿(mào)易、住房供給、就業(yè)，還是其它任何實(shí)務(wù)領(lǐng)域。這就是為什么紐約大學(xué)從今春開(kāi)始要求一年級(jí)學(xué)生必須學(xué)修一門新的關(guān)于管制型行政國(guó)的課程，從而確保我們所有的畢業(yè)生對(duì)法律、管制條例以及管制型政府的立法、行政和司法過(guò)程具備基本的知識(shí)。如果說(shuō)這一創(chuàng)舉看上去是遲到很長(zhǎng)時(shí)間了，不妨想一想哈佛法學(xué)院依然堅(jiān)持朗戴爾院長(zhǎng)（Dean Langdell）于19世紀(jì)確立的普通法課程。 行政法 在自由民主社會(huì)中，行政管制本身亦受到行政法的規(guī)范。行政法界定了行政機(jī)關(guān)在政府體制內(nèi)的結(jié)構(gòu)性地位，規(guī)定了

4、行政機(jī)關(guān)必須遵循的決定程序，確定了獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)可以對(duì)行政行為進(jìn)行審查以及司法審查的強(qiáng)度。它提供了一系列通用的原則和程序，可以貫穿許多不同的行政和管制實(shí)體領(lǐng)域。 行政法的傳統(tǒng)核心在于，通過(guò)確保行政機(jī)關(guān)遵循公平和公正的決定程序，確保行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)授予的法定權(quán)限范圍內(nèi)行事，確保行政機(jī)關(guān)尊重私人權(quán)利，從而保障法治、維護(hù)自由。在此，行政法的作用主要是消極地防止行政機(jī)關(guān)對(duì)私人違法行使或獨(dú)斷濫用強(qiáng)制性權(quán)力。 在最近幾十年，美國(guó)行政法還承擔(dān)起積極的作用。通過(guò)規(guī)定新的程序要求和確立新的司法審查方法，還承擔(dān)起積極的作用，即它確保管制機(jī)關(guān)在制定政策過(guò)程中的裁量權(quán)行使是有充分理由的、是對(duì)受其決定影響的廣泛的社會(huì)

5、和經(jīng)濟(jì)利益給予回應(yīng)的。這些利益的主體包括管制計(jì)劃的受益人，也包括受到管制機(jī)關(guān)控制和制裁的人。 美國(guó)行政法的演進(jìn) 若要預(yù)見(jiàn)我們會(huì)走向何方，我們必須看一下自己身在何處。在過(guò)去的一個(gè)世紀(jì)，美國(guó)行政法連續(xù)發(fā)展出了五種不同的模式或方法。 1普通法模式 我們?cè)缙诘男姓ㄖ饕揽抗襻槍?duì)管制官員提起的普通法訴訟，作為對(duì)行政行為合法性進(jìn)行司法審查的方式。例如，19世紀(jì)末，在麻薩諸塞州的一起著名案件中，公共衛(wèi)生官員殺死了一匹染病的馬。馬的主人針對(duì)政府衛(wèi)生官員提起了普通法上的侵權(quán)損害賠償訴訟。政府衛(wèi)生官員有合理理由相信這匹馬得了病，但這一確信是錯(cuò)誤的。官員辯稱，旨在緩減公害的法律授權(quán)他們可以這樣做。法院由霍姆斯法

6、官（Justice Holmes）書(shū)寫(xiě)判決拒絕支持官員的辯護(hù)意見(jiàn)。法院的解釋是，這部法律僅僅授權(quán)政府衛(wèi)生官員在動(dòng)物確實(shí)染病的時(shí)候才可宰殺之。 2行政法傳統(tǒng)模式 從19世紀(jì)末開(kāi)始，立法機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)了鐵路委員會(huì)和其他管制機(jī)關(guān)，以應(yīng)對(duì)工業(yè)化的后果。在審查這些機(jī)關(guān)的決定方面，侵權(quán)訴訟是一種繁瑣僵化的方法。作為回應(yīng)，法院和立法機(jī)關(guān)促成了我所稱的行政法傳統(tǒng)模式。按照這一模式，行政機(jī)關(guān)在制定運(yùn)輸價(jià)格或其它管制要求之前，必須舉行審判式的裁決聽(tīng)證。法院根據(jù)聽(tīng)證記錄對(duì)行政機(jī)關(guān)的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行嚴(yán)格審查，并確定行政機(jī)關(guān)施加的要求是否符合法定權(quán)限。這些新型機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，引發(fā)了一種民主的擔(dān)憂。他們的權(quán)力行使如何與民主政府保持協(xié)調(diào)

7、呢？傳統(tǒng)模式的回答是，把行政機(jī)關(guān)看成在本質(zhì)上是從屬性的裁決機(jī)構(gòu)，受到嚴(yán)格的法律控制和司法控制。行政法通過(guò)司法審查，確保行政機(jī)關(guān)對(duì)私人施加的特定要求是由民選立法機(jī)關(guān)制定的法律授權(quán)的。由此，行政法起的是“傳送帶”的作用，把管制權(quán)力的行使合法化了。 3新政時(shí)期的專家管理模式 羅斯福新政時(shí)期的國(guó)會(huì)又創(chuàng)設(shè)了大量聯(lián)邦管制機(jī)關(guān)，并且通過(guò)開(kāi)放式的法律，授予這些機(jī)關(guān)極為寬泛的權(quán)力。這進(jìn)一步激化了民主的擔(dān)憂，并且達(dá)到了危機(jī)點(diǎn)。人們攻擊行政機(jī)關(guān)是違憲的政府“第四部門”。盡管行政法傳統(tǒng)模式的運(yùn)用可能會(huì)確保行政機(jī)關(guān)在其法定權(quán)力限度內(nèi)行事，但是，這些限度是如此的寬泛，以至于授給了行政機(jī)關(guān)巨大的自由裁量權(quán)，產(chǎn)生了顯而易見(jiàn)的

8、民主赤字（democracy deficit）以及權(quán)力專斷的潛在威脅。最高法院為此走得很遠(yuǎn)，它宣布全國(guó)復(fù)興法無(wú)效，認(rèn)為該法把立法權(quán)授予行政機(jī)關(guān)是違憲的。自那以后，最高法院的步子再也沒(méi)有邁得如此之大。 新政時(shí)期知名的行政官員詹姆斯·蘭迪斯（James Landis），在其1938年出版的廣為流傳的行政過(guò)程一書(shū)中，極力主張管制機(jī)關(guān)的專家管理觀念，以圖解決對(duì)新政時(shí)期行政機(jī)關(guān)的批評(píng)。蘭迪斯把管制機(jī)關(guān)的官員等同于企業(yè)管理人員。市場(chǎng)資本主義已經(jīng)衰落了。管制的任務(wù)就是要對(duì)商業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域進(jìn)行管理，從而恢復(fù)其經(jīng)濟(jì)活力、保護(hù)公眾利益。他論述到，這些目標(biāo)隱含在新政時(shí)期的一系列法律之中。作為專家的行政官

9、員受其經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)訓(xùn)練的引導(dǎo)，會(huì)采取相應(yīng)措施來(lái)保證這些公共利益目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。按蘭迪斯的話說(shuō)，通過(guò)這些手段，管制型機(jī)關(guān)會(huì)“永久地從民主意愿的潮流中更新其活力?！币虼?，正式的法律聽(tīng)證或基于私人權(quán)利觀念的司法審查，沒(méi)有太多必要存在，其作用也極其有限。私人權(quán)利觀念與培育經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)力所必需的廣泛的管理裁量權(quán)不相一致。 1946年，國(guó)會(huì)制定了行政程序法。該法和以后20年的美國(guó)行政法，反映了行政法傳統(tǒng)模式和蘭迪斯管理主義觀點(diǎn)之間艱難的遷就與融合。 4利益代表模式 1960年代末期，行政法發(fā)生了基本的變革，以回應(yīng)三個(gè)相互關(guān)聯(lián)的發(fā)展： （1）社會(huì)普遍接受了拉爾夫·納德（Ralph Nader）提出的批評(píng)，即

10、管制機(jī)關(guān)沒(méi)有保護(hù)好公眾，而是被那些受管制的企業(yè)“俘虜”了，或者被后者以其它方式控制住了。 （2）在環(huán)境、消費(fèi)者、民權(quán)、勞工以及其它領(lǐng)域，新的立法倡議團(tuán)體不斷成長(zhǎng)，由此，公共利益法律得以興起。 （3）國(guó)會(huì)制定了新一輪的環(huán)境、衛(wèi)生、安全、民權(quán)及其它社會(huì)管制計(jì)劃，成為“權(quán)利革命”的一部分。 作為回應(yīng)，行政機(jī)關(guān)經(jīng)常是根據(jù)國(guó)會(huì)的指令，從一個(gè)個(gè)的個(gè)案裁決，轉(zhuǎn)向更有效率的、明顯遵循立法式程序的規(guī)則制定，來(lái)實(shí)施新的、調(diào)整范圍極為廣闊的管制計(jì)劃。法院的判決則是，參與行政決策的權(quán)利和獲取司法審查的權(quán)利，不能再像傳統(tǒng)模式那樣，僅僅限于受管制企業(yè)，法院將這些權(quán)利擴(kuò)展適用于新的公共利益維護(hù)團(tuán)體。法院還對(duì)行政裁量采取了新

11、的“嚴(yán)格審查”方式，藉此，要求行政機(jī)關(guān)必須處理和回應(yīng)參與行政過(guò)程的各方利益所提交的事實(shí)陳述、分析意見(jiàn)和政策建議，必須以詳細(xì)的、得到規(guī)則制定聽(tīng)證記錄支持的理由，來(lái)證明其政策的正當(dāng)性。這一切形成了我所稱的“利益代表”模式。該模式力圖確保行政機(jī)關(guān)基于充分信息地、理性地行使其裁量權(quán)，從而回應(yīng)所有受影響的利益。行政法傳統(tǒng)模式起的作用是讓管制剎車。而新模式和新管制法律中的公民訴訟條款，就好像加速油門一樣，公共利益訴訟的原告運(yùn)用它們，力促行政機(jī)關(guān)制定和實(shí)施管制計(jì)劃。 5行政管制的分析管理 在利益代表模式達(dá)到全盛的同時(shí)，里根總統(tǒng)于1981年發(fā)布了12291號(hào)總統(tǒng)令，要求行政機(jī)關(guān)對(duì)準(zhǔn)備采取的新的重大管制措施和可

12、能的替代方案進(jìn)行成本效益分析。行政機(jī)關(guān)所作的分析以及行政機(jī)關(guān)對(duì)總統(tǒng)令的執(zhí)行情況，都要受管理和預(yù)算辦公室（OMB）而不是法院的審查。這一創(chuàng)舉所反映的對(duì)行政機(jī)關(guān)失靈的看法，與納德的完全不同。根據(jù)這一看法，一大批很大程度上不受控制的、多頭的聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)，因?yàn)樗麄兊莫M窄視野而困苦不堪，可又得接受來(lái)自“公共利益”鼓吹者的催促。他們適用模糊的法律，制定了比以往任何時(shí)候都更具干預(yù)性的、剛性的、高成本的管制要求，而沒(méi)有注意到這些要求對(duì)經(jīng)濟(jì)和美國(guó)的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力造成極大負(fù)擔(dān)。除了直接采取徹底的非管制化措施以外，治療的方法就是嚴(yán)格規(guī)范管制機(jī)關(guān)的決策過(guò)程，通過(guò)成本效益分析剔除沒(méi)有正當(dāng)理由的管制舉措，并把審查和監(jiān)督的權(quán)力

13、集中于總統(tǒng)行政辦公室。這一制度的設(shè)計(jì)旨在對(duì)管制者進(jìn)行管制，它并不通過(guò)正式的法律程序，也不牽涉司法審查。它構(gòu)成了行政法的行政管理體系（an administrative system of adminisrative law*）。 二、美國(guó)行政法現(xiàn)今和未來(lái)的結(jié)構(gòu) 以上這些讓我們今天和明天身處何地呢？當(dāng)我們把這些點(diǎn)串接起來(lái)的時(shí)候，我們看到的是什么？行政法早期采納的方法并沒(méi)有銷聲匿跡。行政法已經(jīng)保存了極其豐富的東西。行政法適應(yīng)變動(dòng)不居的社會(huì)環(huán)境，是一個(gè)演進(jìn)的過(guò)程。通過(guò)這個(gè)過(guò)程，行政法的舊形式得以延續(xù)，但它們的作用已經(jīng)在這一過(guò)程中發(fā)生了變化。 因此，我們?nèi)匀贿\(yùn)用侵權(quán)法來(lái)糾正官員的違法行為，但可以依據(jù)美

14、國(guó)法典第1983節(jié)以及比文斯案判例提起訴訟，以對(duì)抗侵犯公民民權(quán)的官員。行政機(jī)關(guān)仍然舉行審判式的裁決聽(tīng)證，但一般只是在針對(duì)特定個(gè)人實(shí)施懲罰、撤銷許可證以及給予其它制裁時(shí)才會(huì)運(yùn)用。而規(guī)則制定程序則成了主要的工具，以便行政機(jī)關(guān)進(jìn)行立法活動(dòng)。 通過(guò)一些新的、嚴(yán)格的政策分析，包括成本效益分析和量化的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，蘭迪斯的管制行政構(gòu)想，在新的行政管制分析管理體系中，改頭換面地得到了重新利用。雖然管理和預(yù)算辦公室對(duì)管制分析的審查，最初是極力反對(duì)實(shí)行管制的，在政治上也是極具爭(zhēng)議的，但是，隨著制度的成熟，它已經(jīng)得到廣泛認(rèn)可。克林頓總統(tǒng)對(duì)其再次予以了肯定。經(jīng)濟(jì)分析和其它形式的管制效果分析，正在越來(lái)越多地被公共利益團(tuán)體

15、和企業(yè)所用。管理和預(yù)算辦公室現(xiàn)在利用這些分析，有時(shí)主張實(shí)行更少的管制，有時(shí)也主張實(shí)行更多的管制。 與此同時(shí)，由法院監(jiān)督實(shí)施的利益代表模式繼續(xù)開(kāi)足馬力前行。規(guī)則制定過(guò)程和其它行政過(guò)程的公共參與，以及法院對(duì)行政裁量的“嚴(yán)格”審查，已經(jīng)成為行政法及其實(shí)踐的核心基礎(chǔ)。 未來(lái)，我們會(huì)繼續(xù)依賴所有四種方法。侵權(quán)訴訟模式和裁決聽(tīng)證模式，將繼續(xù)得到運(yùn)用，以糾正行政機(jī)關(guān)對(duì)特定個(gè)人實(shí)施的違法行為。行政管制的分析管理模式和利益代表模式，將繼續(xù)得到運(yùn)用，以打造行政機(jī)關(guān)行使立法裁量權(quán)力的結(jié)構(gòu)并審查此項(xiàng)權(quán)力的行使。后兩種制度的運(yùn)作是并行的、在很大程度上是相互獨(dú)立的。因此，聯(lián)邦管制機(jī)關(guān)必須在頒布新的管制條例之前準(zhǔn)備管制分析

16、報(bào)告，向管理和預(yù)算辦公室呈交以供審查，同時(shí)，也必須組織規(guī)則制定程序，該程序受到司法審查的控制。這兩種制度容易被看成是互相替代的，誘使我們作出二選一的抉擇。然而，我相信，我們將繼續(xù)廣泛地適用這兩種方法，盡管看上去有點(diǎn)多余和不一致。 這兩種制度運(yùn)用了完全不同的方式，來(lái)應(yīng)對(duì)法律寬泛授權(quán)管制機(jī)關(guān)所形成的、潛在的民主赤字。利益代表模式通過(guò)由法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)實(shí)施的法律程序，為利益代表和政策辯論提供了場(chǎng)所，從而取代了政治過(guò)程。這一解決行政裁量合法性問(wèn)題的方案，有著很大的局限。利益代表們是自我指定的，而不是民選的。他們宣稱會(huì)對(duì)他們的支持者負(fù)責(zé)，這一點(diǎn)也大有疑問(wèn)。況且，通過(guò)利益代表模式形成的管制措施，往往是在利

17、害關(guān)系人激烈競(jìng)爭(zhēng)的利益中間達(dá)成妥協(xié)，而不能維護(hù)公共利益，甚至不能保證是合法的。 分析管理模式通過(guò)兩種途徑使行政機(jī)關(guān)的政策選擇合法化。首先，它運(yùn)用成本效益分析方法，考慮所有受影響公民的利益，并選擇可以促進(jìn)社會(huì)整體福利的管制措施。因此，它是以完全不同的方式來(lái)取代立法過(guò)程，是對(duì)各方利益進(jìn)行總體計(jì)算來(lái)確定管制政策。*其次，管理和預(yù)算辦公室的審查制度是由總統(tǒng)創(chuàng)立并向總統(tǒng)負(fù)責(zé)的，而總統(tǒng)又享有民選的合法性。但是，這些解決民主赤字的方案亦有很大的局限。成本效益分析經(jīng)常忽略了分配關(guān)系和非商業(yè)性的價(jià)值，摒棄了公眾辯論和公眾商議。而管理和預(yù)算辦公室對(duì)環(huán)境保護(hù)總署管制措施的審查，同民選負(fù)責(zé)制之間的聯(lián)系也是非常脆弱的。

18、 盡管作為解決民主赤字問(wèn)題的方案，兩種模式都有嚴(yán)重的局限，但合在一處，它們明顯是相互補(bǔ)充的。一種模式可以彌補(bǔ)另一種模式的規(guī)范性局限?？偨y(tǒng)辦公室對(duì)行政管制的集中化管理和利益代表模式的分權(quán)傾向，可以相互制約與平衡。這些制約與平衡，就好像我們習(xí)慣在政府治理事項(xiàng)上兩面下注一樣，有助于說(shuō)明我們?yōu)槭裁匆^續(xù)同時(shí)運(yùn)用這兩種方法。不過(guò)，在原理層面和實(shí)務(wù)層面上，二者之間都有非常緊張的張力。 行政管制的困頓 當(dāng)今，我們面臨一個(gè)尖銳的問(wèn)題，即管制困頓日益增長(zhǎng)。公眾對(duì)管制保護(hù)水準(zhǔn)的要求越來(lái)越高，可行政管制機(jī)關(guān)看上去越來(lái)越不能提供及時(shí)、有效的保護(hù)。起草和制定新的管制條例，一般需要非常長(zhǎng)的時(shí)間，而管制條例的實(shí)施也需要較長(zhǎng)

19、的時(shí)間。管制的結(jié)果往往是無(wú)法實(shí)現(xiàn)事先的預(yù)期，與此同時(shí)，管制機(jī)關(guān)對(duì)管制對(duì)象提出的要求卻越來(lái)越令人難以負(fù)擔(dān)。 在我看來(lái)，這些令人頭痛的問(wèn)題，主要?dú)w結(jié)于過(guò)分依賴命令和控制的管制方法我們?cè)谶^(guò)去100年里用以實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)的主要方法。在飛速變化、高度復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)中，在幅員遼闊、差異巨大的國(guó)家，試圖對(duì)成千上萬(wàn)人的行為給出指令，必然會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題。命令和控制的管制方法受困于這些內(nèi)在的、與身俱來(lái)的問(wèn)題，尤其在通過(guò)聯(lián)邦政府進(jìn)行集中化管制的時(shí)候。隨著管制的日益強(qiáng)化，這些問(wèn)題就變得愈加尖銳。聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)制定的行為細(xì)則是十分僵硬且很快過(guò)時(shí)的，行為細(xì)則也因此越來(lái)越令人難以承受、越來(lái)越失去實(shí)效。除了破壞管制的效用以外，在受

20、管制的群體眼中，僵硬的、反應(yīng)遲鈍的控制不斷增長(zhǎng)，破壞了管制的合法性，削弱了管制機(jī)關(guān)對(duì)公眾的責(zé)任。當(dāng)聯(lián)邦政府為了回應(yīng)公眾要求而擴(kuò)大和強(qiáng)化其命令式管制的時(shí)候，這些問(wèn)題就變得更加糟糕。 我們當(dāng)前依靠行政法的兩種模式，來(lái)打造聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)、制定法律和政策的結(jié)構(gòu)。但這兩種模式不能解決這些內(nèi)在的問(wèn)題。實(shí)際上，它們使這些問(wèn)題變得更糟，加劇了管制的困頓。由法律人在其中推動(dòng)的利益代表模式，導(dǎo)致了管制過(guò)程的嚴(yán)重拖沓。重大的規(guī)則至少需要五年時(shí)間方能制定出來(lái)。司法審查又增加了拖延，而且，如果法院撤銷一項(xiàng)管制條例，就可能要重新組織一次規(guī)則制定過(guò)程。結(jié)果就是出現(xiàn)規(guī)則制定過(guò)程的“骨質(zhì)硬化”（ossification

21、）現(xiàn)象。管理和預(yù)算辦公室的管制分析和其它的管制效果審查，也會(huì)導(dǎo)致“因?yàn)榉治龆纬傻陌c瘓”。行政機(jī)關(guān)日益通過(guò)非正式的、不透明的、以及對(duì)公眾較少負(fù)責(zé)的方法來(lái)制定管制政策。 針對(duì)這些問(wèn)題的一個(gè)回應(yīng)措施是在聯(lián)邦層面進(jìn)行非管制化，依據(jù)的理論假定是管制型政府的失靈比市場(chǎng)失靈更糟，或者管制的問(wèn)題應(yīng)該在州和地方層面予以解決。盡管這一直覺(jué)有其可取之處，但是，確實(shí)存在嚴(yán)重的市場(chǎng)調(diào)節(jié)失靈必須在聯(lián)邦層面加以解決。問(wèn)題是：如何解決？ 新的管制方法 答案是采取新的管制方法和手段，以減少因?yàn)檫^(guò)分依賴集中的命令和控制方法而產(chǎn)生的問(wèn)題。在管制實(shí)踐中，出現(xiàn)了兩種新方法。它們分別是政府利害關(guān)系人的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)（government

22、-stakeholder network structures）和經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度。 為了避免自上而下的命令式管制和行政法正式程序所帶來(lái)的局限，實(shí)踐中已經(jīng)發(fā)展出不同形式的、靈活的行政機(jī)關(guān)利害關(guān)系人的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)，用以創(chuàng)造性地解決管制問(wèn)題。不同于單方面地指揮受管制者的行為，管制機(jī)關(guān)采取了多種策略，召集政府機(jī)關(guān)和非政府組織，包括商業(yè)企業(yè)和非營(yíng)利組織，參加到管制政策的制定和實(shí)施過(guò)程中。舉例說(shuō)明：在行政法上正式的規(guī)則制定程序之外，由企業(yè)界代表、公共利益代表以及州和地方政府代表進(jìn)行管制協(xié)商，以求對(duì)新的行政管制措施達(dá)成合意，這一協(xié)商過(guò)程由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督；政府組織和非政府組織合作提供家庭服務(wù)或者執(zhí)行老年人醫(yī)療保障

23、計(jì)劃；在嚴(yán)格執(zhí)行瀕臨滅絕物種法的形勢(shì)之下，聯(lián)邦的自然資源管理機(jī)關(guān)、私人土地所有者、開(kāi)發(fā)商以及州和地方政府共同協(xié)商制定地區(qū)生態(tài)環(huán)境保護(hù)計(jì)劃。在這些事例之中，聯(lián)邦行政機(jī)關(guān)是積極的，經(jīng)常是居于主導(dǎo)地位的合作伙伴。結(jié)果，參與者之間形成了準(zhǔn)契約的工作關(guān)系，在相互協(xié)調(diào)的基礎(chǔ)上解決管制問(wèn)題。不同于集中的批量生產(chǎn)，這一方法采納了一種后工業(yè)社會(huì)的生產(chǎn)方式來(lái)制定管制措施。*它的口號(hào)是靈活、創(chuàng)新、確定基本準(zhǔn)則、執(zhí)行措施透明化以及一邊做一邊相互學(xué)習(xí)。在歐共體，在“開(kāi)放協(xié)調(diào)方式”（Open Method of Coordination）的名義之下，這一方法也得到廣泛運(yùn)用，以便在各成員國(guó)內(nèi)實(shí)施社會(huì)服務(wù)的管制計(jì)劃。行政機(jī)關(guān)

24、為了實(shí)現(xiàn)管制計(jì)劃而采取這些策略的理由是多方面的：減少正式程序的交易成本；取得支持行政計(jì)劃的選民群體的合作或抑制那些阻礙行政計(jì)劃實(shí)現(xiàn)的企圖；汲取這些選民群體的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)；以及保證他們參與到更加有效的執(zhí)行行政政策的過(guò)程中。政府之外的選民群體同樣有許多激勵(lì)其參與的動(dòng)機(jī)。參與者的相互激勵(lì)，以及不同的制度安排召集他們參與的方式，都是值得研究的重要議題。 有一些互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)管制方法離命令模式更遠(yuǎn)，它們運(yùn)用“保持一定距離的治理”策略（“governing at a distance”），把行政機(jī)關(guān)從直接的實(shí)質(zhì)性執(zhí)法中脫離出來(lái)。通過(guò)這些策略，行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)了由私人領(lǐng)域自行解決問(wèn)題的結(jié)構(gòu)或激勵(lì)機(jī)制。這方面的事例包括公

25、開(kāi)信息的方法。例如，環(huán)境保護(hù)總署編制了有毒物質(zhì)排放名錄，它要求信息提供者進(jìn)行監(jiān)視和報(bào)告，然后公開(kāi)生產(chǎn)廠家排放有毒空氣污染物的信息。有毒物質(zhì)排放名錄的實(shí)施效果是，信息公開(kāi)對(duì)企業(yè)的非正式壓力致使有毒物質(zhì)的排放急劇減少。公開(kāi)信息的方法還被用于實(shí)現(xiàn)衛(wèi)生保健的管制目標(biāo)。其它事例包括：政府鼓勵(lì)企業(yè)實(shí)行環(huán)境管理和審計(jì)制度，以跟蹤和促進(jìn)環(huán)境保護(hù)的績(jī)效；環(huán)境保護(hù)總署和能源部同企業(yè)建立自愿的合作伙伴關(guān)系，以減少能源的使用和二氧化碳的排放。在這些被稱為“自反性法律”（reflexive law）的方法中，政府創(chuàng)造了促進(jìn)非政府實(shí)體采取自我管制措施的框架和溝通渠道。在證券、廣播、電影等領(lǐng)域?qū)嵭械男姓C(jī)關(guān)監(jiān)督之下的行業(yè)自

26、我管制，為這一普遍的策略提供了另一個(gè)版本。 第二種完全不同的應(yīng)對(duì)管制困頓問(wèn)題的措施是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度。這方面的事例包括推行可交易的污染許可、征收環(huán)保稅、向開(kāi)發(fā)商收取基建費(fèi)和環(huán)境影響費(fèi)，以及在經(jīng)濟(jì)上激勵(lì)衛(wèi)生保健服務(wù)的供應(yīng)者。與下達(dá)行為指令不同，這些方法運(yùn)用價(jià)格手段如根據(jù)污染排放量遞進(jìn)征稅來(lái)引導(dǎo)行為的正確取向，給受管制方一定的靈活度，讓其選擇最小成本的行為方式。對(duì)污染征稅還為私人領(lǐng)域提供了強(qiáng)大的創(chuàng)新動(dòng)力，促使其研究和采取較少污染的生產(chǎn)方式。經(jīng)濟(jì)激勵(lì)在邏輯上是超越現(xiàn)行的管理和預(yù)算辦公室審查制度的下一個(gè)步驟。管理和預(yù)算辦公室的審查是用經(jīng)濟(jì)分析來(lái)規(guī)范下達(dá)命令的管制者，與之不同，經(jīng)濟(jì)激勵(lì)取消了命令式管制，

27、是用經(jīng)濟(jì)手段去重構(gòu)市場(chǎng)本身，從而實(shí)現(xiàn)管制目標(biāo)。別搞錯(cuò)，這并不是非管制化的自由放任主義。為使經(jīng)濟(jì)激勵(lì)行之有效，必須有強(qiáng)有力的監(jiān)督和執(zhí)行措施以防止欺詐。例如，可交易的污染許可制度就是經(jīng)過(guò)適當(dāng)設(shè)計(jì)和執(zhí)行的，與傳統(tǒng)的命令手段相比，它極大地減少了空氣污染、節(jié)省了成本達(dá)到50或更多。 為了贏得廣泛的認(rèn)可，新方法必須能夠?qū)崿F(xiàn)更好的管制效果。它們必須面對(duì)法律責(zé)任問(wèn)題和政治合法性問(wèn)題。互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)方法有意識(shí)地模糊了普遍接受的公共領(lǐng)域和私人領(lǐng)域的分界，傾向于二者之間的協(xié)作、融合。它的根據(jù)在于，有效的管制必須與管制問(wèn)題的范圍相匹配，而管制問(wèn)題的范圍已經(jīng)日益跨越法律管轄的界線?；?dòng)網(wǎng)絡(luò)的參與者構(gòu)成了一個(gè)具備特殊知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)

28、的共同體，只是，他們代表了政府的、社會(huì)的和經(jīng)濟(jì)的不同利益與視角?；?dòng)網(wǎng)絡(luò)方法的這些特性，會(huì)在一定程度上使由此形成的管制政策具備合法有效性。然而，以互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)方法進(jìn)行管制，有意地減少了正式的政府立法活動(dòng)或執(zhí)法行為的作用，而我們知道，正式的政府立法活動(dòng)或執(zhí)法行為是行政法關(guān)注的焦點(diǎn)。在“自反性法律”的說(shuō)法中，政府就像柴郡貓（Cheshire Cat*）一樣，幾乎完全消失了。由于重大決策已經(jīng)轉(zhuǎn)移到由非政府組織參與的非正式程序中，法律如何防止行政機(jī)關(guān)為偏袒特定利益而濫用其權(quán)力呢？如何抑制專家意見(jiàn)的獨(dú)斷呢？如何確保結(jié)果是維護(hù)公眾利益（包括分配的公平）的呢？ 互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)不是一個(gè)在法律上負(fù)責(zé)的實(shí)體。在有的時(shí)候，互

29、動(dòng)網(wǎng)絡(luò)的運(yùn)作過(guò)程最終的確會(huì)形成有政府機(jī)關(guān)參加的正式法律安排，會(huì)形成諒解備忘錄，會(huì)給受管制實(shí)體頒發(fā)許可，甚至?xí)雠_(tái)正式的管制條例。法院可以從是否超越權(quán)限明顯違反法律或憲法限制的角度對(duì)它們進(jìn)行審查。然而，可能會(huì)有許多不同層級(jí)的政府實(shí)體參與其中，他們要受到不同法院的審查。即便行政法可以繼續(xù)成功地發(fā)揮其消極制約權(quán)力的作用，也很難設(shè)想利益代表模式如何能夠成功地適用于互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)的安排，因?yàn)槔娲砟Ｊ揭揽康氖钦降姆蓻Q定程序。而要順利地把互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)的決定過(guò)程受制于管理與預(yù)算辦公室的管制分析審查，同樣很成問(wèn)題。 主張互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)方法的人提出，透明的信息公開(kāi)和交換制度會(huì)提供保障，并且有可能確保對(duì)管制計(jì)劃進(jìn)行有效審查

30、?？墒?，透明的信息公開(kāi)和交換，必須要規(guī)定得非常詳細(xì)清楚。為此，聯(lián)邦政府不得不發(fā)揮重要作用，來(lái)細(xì)致地制定基本準(zhǔn)則，保證對(duì)管制的績(jī)效進(jìn)行準(zhǔn)確的督察和匯報(bào)，從而加強(qiáng)這一管制方法的政治能見(jiàn)度和政治責(zé)任性。不過(guò)，行政法在這里的適用同在其它方面的適用一樣，效率和責(zé)任之間會(huì)有相當(dāng)?shù)恼壑耘c平衡。 經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度也會(huì)縮小行政法的適用范圍。當(dāng)前，政府通過(guò)程度不同的正式程序來(lái)作出執(zhí)行法律的決定，并且這些程序受到司法的審查。但是，經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度借助于價(jià)格信號(hào)把執(zhí)行法律的決定交由市場(chǎng)主體作出，從而縮小了行政法的適用范圍。結(jié)果是，那些受到私人決定不利影響的人例如，考慮一下在不同地方的污染排放量可能只有有限的法律救濟(jì)。因?yàn)?，與

31、針對(duì)具體管制決定的法律救濟(jì)不同，針對(duì)整個(gè)制度設(shè)計(jì)的法律救濟(jì)總是有限的。由此，在個(gè)案基礎(chǔ)上的管制公平或者在“具體適用”基礎(chǔ)上的管制公平，很可能難以得到保障。不過(guò)，不同于互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)方法，經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度維系了政府和被管理者之間的分界，從而明確了責(zé)任。行政機(jī)關(guān)只對(duì)經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度的目標(biāo)和設(shè)計(jì)作出決定，這些決定受到常規(guī)的規(guī)則制定程序和司法審查的約束。由于經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度大量減少了政府必須作出的決定，所以，它可以加強(qiáng)政治責(zé)任。在可交易的污染許可制度之中，或者在環(huán)保征稅制度之中，政府決定瞄準(zhǔn)的就是經(jīng)濟(jì)激勵(lì)的總量例如，在一個(gè)上限封頂?shù)?、可交易的許可制度中，可以允許排放的污染總量而不是法律實(shí)施的種種細(xì)節(jié)，那些細(xì)節(jié)是由企業(yè)來(lái)

32、完成的。 暫時(shí)的結(jié)論 根據(jù)這些發(fā)展，關(guān)于美國(guó)行政法在未來(lái)數(shù)十年的情況，我們暫時(shí)可以得出什么結(jié)論呢？ 1行政法將繼續(xù)演進(jìn)并繼續(xù)保存豐富的形式。即便新的行政法形式與救濟(jì)會(huì)產(chǎn)生和增加，現(xiàn)已存在的多種形式和救濟(jì)必將得到維系，盡管它們的適用可能發(fā)生變化。總統(tǒng)辦公室的管制分析和審查制度將得到強(qiáng)化。正如布雷耶法官（Justice Breyer）和其他人所主張的那樣，它不僅包括經(jīng)濟(jì)分析，還將包括科學(xué)和技術(shù)的分析，它還將具備更加清晰的排定優(yōu)先次序的功能，還將具備設(shè)計(jì)和評(píng)估新的管制方法的能力。 2仍然會(huì)有巨大的動(dòng)力，以減少集中的命令和控制管制方法的成本。在越來(lái)越高度一體化的全球經(jīng)濟(jì)中，過(guò)高的管制成本和其它抑制投資

33、的因素，將愈加成為人們關(guān)切的問(wèn)題。如果社會(huì)呼吁在聯(lián)邦政府層面上實(shí)施管制，這樣的管制會(huì)越來(lái)越多地運(yùn)用經(jīng)濟(jì)激勵(lì)方法和互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)方法，雖然命令式的管制仍將扮演主要的角色。 3在新的管制方法中間，我更傾向于經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度而不是互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)方法，因?yàn)槲艺J(rèn)為經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度更有可能是及時(shí)而有效的，也因?yàn)榻?jīng)濟(jì)激勵(lì)制度為政府設(shè)定了比較明確的法律責(zé)任和政治責(zé)任。不過(guò)，對(duì)于那些跨越不同政府部門的、在政府、營(yíng)利領(lǐng)域和非營(yíng)利領(lǐng)域之間搭起橋梁的新管制方法，同樣會(huì)有巨大的需求。 4新的行政法形式會(huì)得到發(fā)展，以應(yīng)對(duì)新的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)管制方法和經(jīng)濟(jì)激勵(lì)管制方法所提出的特殊問(wèn)題。我們現(xiàn)有的行政法模式，很大程度上是與單一的命令式管制方法相對(duì)應(yīng)而發(fā)

34、展起來(lái)的。采納完全不同的管制方法，將引領(lǐng)并要求行政法新方法的發(fā)展。由司法審查予以保障的正式法律程序，將關(guān)注于保護(hù)私人權(quán)利不受管制權(quán)力具體運(yùn)用的侵害，盡管侵權(quán)法的適用范圍同樣有更新的可能。行政法的積極一面則是打造立法裁量活動(dòng)的結(jié)構(gòu)，這一積極作用將越來(lái)越依賴于不以法院為中心的、只保留很少司法資源的結(jié)構(gòu)。 5至關(guān)重要的是，在可能的范圍內(nèi)，確保新的管制方法和行政法形式，能夠促進(jìn)而不是削弱政府的政治部門（political branches of the government*）為管制計(jì)劃和效果承擔(dān)最終責(zé)任。民選責(zé)任制是第一位的。行政法的方法，諸如利益代表模式或分析管理模式，必須要在最終意義上支持民選責(zé)

35、任制，也必須得到民選責(zé)任制的支持。從規(guī)范的角度看，在一個(gè)奉行民主代議的政府制度中，上述行政法方法不可能完全由其自身實(shí)現(xiàn)合法化。 6還有一點(diǎn)是，關(guān)于法律變遷和演進(jìn)的課題研究具有重要意義。上文勾勒的管制技術(shù)和行政法模式的演進(jìn)之路，不僅是由適應(yīng)外在的經(jīng)濟(jì)和政治環(huán)境變遷的需要促成的，而且是由內(nèi)在于法律文化、管制文化以及它們的互動(dòng)之中的因素促成的。美國(guó)和歐盟面對(duì)的管制難題在許多方面都是相似的，但是，兩種體制正在發(fā)展不同的管制技術(shù)和極其不同的治理機(jī)制與責(zé)任機(jī)制，來(lái)處理管制難題。這些問(wèn)題都值得研究，不但是為了更好地理解法律在發(fā)達(dá)工業(yè)社會(huì)中的性質(zhì)和作用，也是為了給一個(gè)特定社會(huì)找到最富成果、最為有效的方式，來(lái)應(yīng)

36、對(duì)方興未艾的管制挑戰(zhàn)。 三、管制和行政法的國(guó)際性一面 美國(guó)行政法的未來(lái)演進(jìn)，同樣必須面對(duì)管制的國(guó)際性一面。這是一個(gè)在未來(lái)數(shù)十年內(nèi)具有重大意義的課題。我的時(shí)間只允許我指出一些基本問(wèn)題和可能的關(guān)聯(lián)。 全球經(jīng)濟(jì)一體化及其發(fā)展所產(chǎn)生的一些（遠(yuǎn)不是全部）問(wèn)題，已經(jīng)超出了國(guó)內(nèi)管制的能力。從氣候變化到貿(mào)易管制再到知識(shí)產(chǎn)權(quán)，事例不勝枚舉。針對(duì)這些問(wèn)題，各種不同的國(guó)際性管制安排，開(kāi)始在雙邊的、地區(qū)的和全球的范圍內(nèi)出現(xiàn)了。它們有兩類基本的形式：橫向的和縱向的安排。 橫向安排涉及各國(guó)管制官員之間進(jìn)行非正式合作，以求在反托拉斯、電信、化學(xué)制品管制和交通安全等領(lǐng)域協(xié)調(diào)管制政策和執(zhí)行措施。這樣的協(xié)調(diào)有助于減少因?yàn)椴煌膰?guó)

37、內(nèi)管制措施而形成的貿(mào)易和商業(yè)壁壘，有助于處理那些超出純粹國(guó)內(nèi)管制能力的跨國(guó)管制問(wèn)題。例如，各國(guó)管制者相互對(duì)等地同意接受對(duì)方的產(chǎn)品管制標(biāo)準(zhǔn)，或者針對(duì)跨國(guó)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，共享信息并協(xié)調(diào)反托拉斯的措施。 縱向安排由一系列的條約體系構(gòu)成，這些條約體系建立了國(guó)際管制規(guī)則和國(guó)際組織，以確保條約通過(guò)國(guó)內(nèi)措施得到執(zhí)行。例如，北美自由貿(mào)易協(xié)定和世界貿(mào)易組織確立的貿(mào)易體系，蒙特利爾議定書(shū)（對(duì)消耗大氣臭氧層的化學(xué)制品進(jìn)行管制）和京都議定書(shū)（對(duì)導(dǎo)致溫室效應(yīng)的氣體排放進(jìn)行管制）確立的環(huán)保體系。 其它類型的安排目前正在出現(xiàn)。在約翰內(nèi)斯堡舉行的世界可持續(xù)發(fā)展政府首腦會(huì)議，醞釀產(chǎn)生了各國(guó)政府、跨國(guó)企業(yè)、環(huán)保組織、消費(fèi)者保護(hù)組

38、織、勞工組織、發(fā)展中國(guó)家以及其他非政府組織之間的一系列合作伙伴關(guān)系，旨在實(shí)現(xiàn)國(guó)際性管制和發(fā)展的目標(biāo)。在有的時(shí)候，這些合作伙伴關(guān)系同樣會(huì)有國(guó)際組織加入。這些安排有點(diǎn)類似于在國(guó)內(nèi)語(yǔ)境中討論的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)式管制方法。而京都議定書(shū)確立的國(guó)際溫室效應(yīng)氣體排放交易制度，代表了相當(dāng)重要的國(guó)際上運(yùn)用經(jīng)濟(jì)激勵(lì)制度來(lái)處理氣候變化問(wèn)題的做法。 根據(jù)這些不同類型的安排，在美國(guó)和其他國(guó)家內(nèi)部適用的管制政策和規(guī)則，將會(huì)越來(lái)越多地通過(guò)國(guó)際上的程序來(lái)確立，而這些程序是不受國(guó)內(nèi)行政法直接控制的。例如，各國(guó)的民航管制或電信管制官員，通過(guò)橫向的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)，可能會(huì)非正式地同意一項(xiàng)通用的管制政策。而后，作為參與方的美國(guó)管制者，會(huì)在國(guó)內(nèi)通過(guò)制

39、定規(guī)則或采取執(zhí)行措施的方式來(lái)實(shí)施這一政策。雖然管制機(jī)關(guān)作出的在國(guó)內(nèi)實(shí)施的決定，受制于美國(guó)的行政法程序和司法審查，但是，決定所依據(jù)的政策，卻是通過(guò)不受美國(guó)行政法程序和司法審查控制的國(guó)際程序來(lái)制定的。更何況，有的時(shí)候，可能根本不存在什么正式的國(guó)內(nèi)決定，而只有行政機(jī)關(guān)的自由裁量。例如，根據(jù)事先達(dá)成的、同等對(duì)待的非正式協(xié)議，或者在相互承認(rèn)管制標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，行政機(jī)關(guān)作出對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品不實(shí)施美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)的決定。 在縱向的國(guó)際條約體系中，國(guó)內(nèi)行政法的架空就更加明顯了，因?yàn)閲?guó)內(nèi)的管制措施可能會(huì)被認(rèn)定與國(guó)際法抵觸。一個(gè)廣為人知的例子是，世界貿(mào)易組織上訴機(jī)構(gòu)作出決定，認(rèn)為美國(guó)法律禁止進(jìn)口未按美國(guó)保護(hù)海豚的管制要求而捕捉的

40、金槍魚(yú)，是違反世界貿(mào)易組織自由貿(mào)易規(guī)則的。 美國(guó)國(guó)內(nèi)和國(guó)外的環(huán)保組織及其他非政府組織，對(duì)這一決定提出了激烈的批評(píng)，對(duì)世界貿(mào)易組織和北美自由貿(mào)易協(xié)定裁判機(jī)構(gòu)、國(guó)際貨幣基金組織、世界銀行和其他國(guó)際機(jī)構(gòu)的其它決定，也提出了激烈的批評(píng)。這些批評(píng)實(shí)際上是拉爾夫·納德在1960年代對(duì)美國(guó)聯(lián)邦管制機(jī)關(guān)的批評(píng)的重演。的確，納德仍然在四處活動(dòng)，批評(píng)世界貿(mào)易組織，這些批評(píng)與其35年前針對(duì)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)的批評(píng)如出一轍。批評(píng)家們抗議把寬泛的權(quán)力授予據(jù)稱是客觀的但缺少適當(dāng)法律責(zé)任機(jī)制或民主責(zé)任機(jī)制的專家機(jī)構(gòu)，指出專家機(jī)構(gòu)的決定是通過(guò)一種不透明的“局內(nèi)人”操作過(guò)程作出的，而這樣的過(guò)程系統(tǒng)性地服務(wù)于公司利益，損害

41、了其它社會(huì)利益。 針對(duì)這些新的安排，如何切實(shí)可行地、令人滿意地發(fā)展出一種行政法，可以像在純粹國(guó)內(nèi)環(huán)境中的行政法那樣同時(shí)發(fā)揮消極的（權(quán)力制約）和積極的（權(quán)力引導(dǎo)）作用？我們可以把國(guó)內(nèi)行政法擴(kuò)展適用于超國(guó)家的管制，同時(shí)開(kāi)始為新型的國(guó)際行政法的形成打下地基。這兩種方法或許可以相互支持、相互補(bǔ)充。 作為第一種方法的實(shí)例，美國(guó)法院在處理國(guó)內(nèi)行政機(jī)關(guān)為執(zhí)行跨國(guó)管制互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)所確立的政策而作出的決定時(shí)，可以要求美國(guó)管制機(jī)關(guān)在進(jìn)入國(guó)際商討和談判之前，必須給予公告并提供評(píng)論機(jī)會(huì)。如果一項(xiàng)國(guó)內(nèi)管制決定要從這樣的國(guó)際商討中產(chǎn)生，可以要求美國(guó)行政機(jī)關(guān)必須在有關(guān)擬議規(guī)則的公告中，概要寫(xiě)明跨國(guó)管制互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)所作的相關(guān)考慮和商

42、討，并且必須在行政機(jī)關(guān)的最后決定中對(duì)這些考慮和商討加以討論。根據(jù)國(guó)際間相互承認(rèn)或類似方法而形成的執(zhí)行性政策，也應(yīng)該進(jìn)行公告并提供評(píng)論機(jī)會(huì)。其他參與國(guó)可以施加類似的要求，而這些要求有可能結(jié)合起來(lái)，成熟以后形成事實(shí)上的跨國(guó)行政法。 在涉及國(guó)際條約體系和國(guó)際組織所作的決定方面，也可以采取這樣的“自下而上”的法律發(fā)展路徑。例如，如果國(guó)際組織作出的決定沒(méi)有滿足基本的透明標(biāo)準(zhǔn)、沒(méi)有滿足為利害關(guān)系人提供參與機(jī)會(huì)的基本標(biāo)準(zhǔn)、沒(méi)有滿足合理決定的基本標(biāo)準(zhǔn)，締約各國(guó)的國(guó)內(nèi)法院可以拒絕承認(rèn)?？蛇x擇的另一方法是“自上而下”的，一個(gè)條約體系可以為本體系內(nèi)的行政決定規(guī)定符合基本標(biāo)準(zhǔn)的程序。在此場(chǎng)合，我們必須比在純粹國(guó)內(nèi)的場(chǎng)

43、合，更大程度地把自己從以法院為中心的行政法觀念中解放出來(lái)。非政府組織經(jīng)常倡議全面引進(jìn)美國(guó)國(guó)內(nèi)行政法的利益代表模式。然而，國(guó)際實(shí)務(wù)已經(jīng)形成了一系列不同的方法，包括：世界銀行的調(diào)查小組；北美自由貿(mào)易協(xié)定環(huán)境合作委員會(huì)運(yùn)用的程序；在執(zhí)行歐共體立法方面包括各成員國(guó)、相關(guān)利益團(tuán)體代表和專家在內(nèi)的歐共體委員會(huì)程序（comitologyprocess）；食物營(yíng)養(yǎng)規(guī)則委員會(huì)（CodexAlimentarius ）在制定國(guó)際食物安全標(biāo)準(zhǔn)過(guò)程中吸收非政府組織觀察員的做法，以及根據(jù)瀕臨滅絕物種貿(mào)易協(xié)定進(jìn)行決策的過(guò)程中吸收非政府組織觀察員的做法。 許多人批評(píng)現(xiàn)行的制度安排，呼吁在國(guó)際治理方面實(shí)現(xiàn)更多的民主?？墒?，在這

44、個(gè)世界，政治合法性觀念還只是圍繞著民族國(guó)家打轉(zhuǎn)。對(duì)于全球的民主治理，我們尚且需要令人信服地闡發(fā)“它可能會(huì)是什么”的觀念，更不用說(shuō)如何去實(shí)現(xiàn)它了。作為一個(gè)行政法學(xué)者，我的本能反應(yīng)要謹(jǐn)慎得多。盡管我們不得不等待民主，但是，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)民主國(guó)家的國(guó)內(nèi)經(jīng)驗(yàn)、歐共體為管制型治理所作的安排以及方興未艾的國(guó)際實(shí)務(wù)，已經(jīng)顯示出各種各樣的手段。借助這些手段，我們可以開(kāi)始努力去實(shí)現(xiàn)行政法的基本目標(biāo)，即建構(gòu)公平的、回應(yīng)的和負(fù)責(zé)的行政決定程序。迫使我們發(fā)展和采用這些手段的壓力正在增長(zhǎng)。對(duì)國(guó)際金融和貿(mào)易管制組織決定程序的批評(píng)甚囂塵上。當(dāng)未經(jīng)公平、回應(yīng)和負(fù)責(zé)的程序作出的國(guó)際決定壓倒經(jīng)由此類程序制定出來(lái)的國(guó)內(nèi)法律的時(shí)候，美國(guó)和

45、其他國(guó)家的法院都不可能無(wú)所事事地坐在那里、袖手旁觀。 由管制型治理引起的對(duì)行政法的挑戰(zhàn)，在國(guó)際場(chǎng)合比在國(guó)內(nèi)場(chǎng)合，要嚴(yán)峻得多。在國(guó)內(nèi)，管制機(jī)關(guān)一般是在稍稍偏離民選立法機(jī)關(guān)的地方運(yùn)作。正如我們已經(jīng)看到的，行政法的一個(gè)核心問(wèn)題就是，如何能夠讓行政機(jī)關(guān)行使的管制權(quán)力在民選代議制政府中落足扎根。但是，國(guó)際管制網(wǎng)絡(luò)和組織是在距離更遠(yuǎn)的地方運(yùn)作，不僅涉及蕓蕓眾國(guó)，而且包括非民族國(guó)家的組織。在許多全球主義者看來(lái)，這些情況要求我們根據(jù)利益代表模式發(fā)展出獨(dú)立的、完全超越國(guó)家的治理體系，以便為國(guó)際管制和金融決定提供信息，也可以約束國(guó)際管制和金融決定，使其能夠負(fù)起責(zé)任、具有合法性?？鐕?guó)的公共利益代表、跨國(guó)公司和其他的

46、市民社會(huì)組織，將會(huì)在這些安排中扮演重要角色。更有人主張，這些安排有助于填補(bǔ)現(xiàn)今國(guó)際機(jī)構(gòu)中存在的巨大的民主赤字。 我認(rèn)為，我們應(yīng)該對(duì)這些建議保持合理的懷疑，尤其是應(yīng)該抵制一種誘惑，即把建立在利害關(guān)系人的利益代表制基礎(chǔ)上的治理安排與民主政府等同起來(lái)。我們還必須留心這樣的風(fēng)險(xiǎn)，即讓利害關(guān)系人的代表發(fā)揮過(guò)多的作用，可能會(huì)削弱國(guó)際體系成功履行其主要功能的能力。在此，責(zé)任和效率之間的張力再次自動(dòng)顯示出來(lái)。過(guò)去50年的國(guó)際貿(mào)易自由化，已經(jīng)帶來(lái)包括給發(fā)展中國(guó)家?guī)?lái)巨大的經(jīng)濟(jì)利益。一個(gè)由利害關(guān)系人主導(dǎo)的國(guó)際治理體系，不可避免地傾向于關(guān)注切蛋糕而不是把蛋糕做大。在這樣的體系中，同樣巨大的經(jīng)濟(jì)利益還會(huì)產(chǎn)生嗎？ 不管

47、是利害關(guān)系人參與的互動(dòng)網(wǎng)絡(luò)，還是具有專門知識(shí)的管理專家，都不能取代在民選基礎(chǔ)上合法化的民主代議制政府。這不是或主要不是保留強(qiáng)大國(guó)家（如美國(guó)）主權(quán)的問(wèn)題。對(duì)于所有的全球化討論而言，個(gè)人的幸福，特別是在貧窮國(guó)家中的個(gè)人幸福，最終依賴于良好運(yùn)作的民族國(guó)家政府。在這一點(diǎn)上，我們應(yīng)該仔細(xì)審查國(guó)際管制體系取代國(guó)內(nèi)法的正當(dāng)性理由，而不是輕率地采用這種國(guó)際管制體系。行政法國(guó)際性一面的發(fā)展應(yīng)該在可行的范圍內(nèi)建立在國(guó)內(nèi)行政法的基礎(chǔ)上，并通過(guò)國(guó)內(nèi)行政法來(lái)運(yùn)作，最終目標(biāo)是要強(qiáng)化而不是取代（并且因此而潛在地削弱）民族國(guó)家的決策制度和民選責(zé)任制。如何實(shí)現(xiàn)這一點(diǎn)，目前還不清楚，但是，困難不應(yīng)該阻礙我們?yōu)榇烁冻雠?。同樣需?/p>

48、考慮，國(guó)內(nèi)管制的新方法以及為應(yīng)對(duì)這些新方法而需要采取的行政法新方法，如何同管制的國(guó)際性一面和行政法的國(guó)際性一面聯(lián)系起來(lái)。 從全球性的互動(dòng)和相互依賴角度看，這些任務(wù)反映了一個(gè)巨大挑戰(zhàn)。不過(guò)，我們這個(gè)民主的民族國(guó)家*本身就是一個(gè)偉大的試驗(yàn)，歷時(shí)僅有兩個(gè)世紀(jì)之久；拋開(kāi)全球化不論，她的資源尚未耗盡。我提出的這些問(wèn)題并非純學(xué)術(shù)性的。它們已經(jīng)降臨到我們頭上。如果我們的回應(yīng)在大體上必須是漸進(jìn)的，我們的眼界卻不應(yīng)該是漸進(jìn)的。 注釋: * 紐約大學(xué)教授和約翰·愛(ài)德華·塞克斯頓法律講座教授。本文最初是作者在就職紐約大學(xué)約翰·愛(ài)德華·塞克斯頓法律講座教授時(shí)的演講。非常感謝埃里

49、克·布盧梅爾（Erik Bluemel）在研究上的協(xié)助，非常感謝簡(jiǎn)·斯圖爾特（Jane Stewart）和紐約大學(xué)法學(xué)院教授研討會(huì)參與者的有益評(píng)論。 原文載于紐約大學(xué)法律評(píng)論第78卷，2003年（78 New York University LawReview, 2003）。根據(jù)紐約大學(xué)法學(xué)院網(wǎng)站/faculty/workshop/spring2003/stewart.pdf上的英文版翻譯。譯注 * 北京大學(xué)法學(xué)院副教授、北京大學(xué)公法研究中心研究員。 參見(jiàn)Richard B.Stewart, The Reformation of A

50、merican Administrative Law, 88 Harv. L. Rev. 1667,1671-76 (1975)(hereinafter Stewart, Reformation（描述了對(duì)行政行為的法律限制和程序限制）；;RichardB. Stewart & Cass R. Sunstein, Public Programs and Private Rights, 95 Harv. L. Rev. 1193, 1202-1203(1982)（“通過(guò)創(chuàng)設(shè)私人的防衛(wèi)權(quán)利，行政法的傳統(tǒng)模式抑制了政府官員在執(zhí)法程序中的偏見(jiàn)或?qū)?，從而促進(jìn)了公平對(duì)待。同時(shí)，這一制度限制了政府的

51、權(quán)力，維系了有序的私人自由領(lǐng)域，保護(hù)了市場(chǎng)交易制度?！保?。 參見(jiàn)Stewart, supranote 1, at 1711-1790 （描述和評(píng)價(jià)了行政法“利益代表”模式的興起）；Jody Freeman, The PrivateRole in Public Governance, 75 N.Y.U. L. Rev. 543, 556-64 (2000) （回顧和評(píng)論了理論上關(guān)于行政機(jī)關(guān)在行政過(guò)程中的職責(zé)的各種見(jiàn)解）。 參見(jiàn)John F. Duffy,Administrative Common Law in Judicial Review, 77 Tex. L. Rev. 113, 121-3

52、0 (1998). Miller v.Horton, 152 Mass. 540, 26 N.E. 100 (1891). 同上，at 102. Stewart, supranote 1, at 1671-76. 例如，參見(jiàn)ICC. v.Louisville & Nashville Rwy, 227 U.S. 88, 91-93 (1913)（闡明了相關(guān)法律所規(guī)定的州際貿(mào)易委員會(huì)定價(jià)聽(tīng)證程序的性質(zhì)）。 Stewart, supranote 1, at 1675-76. 參見(jiàn)McNollgast, ThePolitical Origins of the Administrative Pr

53、ocedure Act, 15 J.L. Econ. & Org. 180,191-92 (1999)（描述了1940年代兩黨對(duì)不受制約的行政行為會(huì)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大行政的權(quán)力和影響的共同擔(dān)憂）。 一般地，參見(jiàn)Peter L. Strauss,The Place of Agencies in Government: Separation of Powers and the FourthBranch, 84 Colum. L. Rev. 573 (1984)（描述了為行政機(jī)關(guān)的委任立法權(quán)進(jìn)行辯護(hù)的努力）。 參見(jiàn)A.L.A. SchechterPoultry Corp. v. United St

54、ates, 295 U.S. 495, 542 (1935)（判決全國(guó)工業(yè)復(fù)興法第3節(jié)授予立法權(quán)是違憲的）；Pan. Ref. Co. v.Ryan, 293 U.S. 388, 430 (1935)（判決全國(guó)工業(yè)復(fù)興法第9節(jié)第3條是違憲的）。 James Landis,The Administrative Process, 6-46 (1938). 同上，at 123. 參見(jiàn) A.B. Wolfe,Will and Reason in Economic Life, 1 J. Soc. Phil. 218, 238-39 (1936)（論述了專家引導(dǎo)的行政國(guó)家可能會(huì)抑制政治民主，但對(duì)經(jīng)濟(jì)效率會(huì)

55、產(chǎn)生有益的影響）。 Pub. L. No.79-404, 60 Stat. 237 (codified as amended in scattered sections of 5 U.S.C.). 參見(jiàn)Stephen G. Breyer et al., Administrative Law andRegulatory Policy 26-30 (5th ed. 2002). 例如，參見(jiàn)Robert C. Fellmeth, TheInterstate Commerce Omission: The Public Interest and the ICC: The Ralph NaderStudy

56、 Group Report on the Interstate Commerce Commission and Transportation311-25 (1970)（詳細(xì)描述了企業(yè)界的影響如何導(dǎo)致州際貿(mào)易委員會(huì)沒(méi)有為公共利益進(jìn)行管制）；James S. Turner, The Chemical Feast: The Ralph NaderStudy Group Report on Food Protection and the Food and Drug Administration 1-4(1970) （論述了食品和藥物管理局的努力受到國(guó)會(huì)游說(shuō)團(tuán)、行業(yè)協(xié)會(huì)以及大公司的阻礙）；亦見(jiàn)Charl

57、es McCarry, Citizen Nader 217 (1972) （指出納德及其追隨者深信美國(guó)的生活“建立在不折不扣的交易基礎(chǔ)上政治權(quán)力回報(bào)商業(yè)利益，反之亦然”）；Cass R. Sunstein, Constitutionalism Afterthe New Deal, 101 Harv. L. Rev. 421, 448-49 (1987) （描述了“俘虜”現(xiàn)象）。. 一般地，參見(jiàn)Public Interest Law: An Economic andInstitutional Analysis (Burton A. Weisbrod et al. eds., 1978). 例如，參見(jiàn)Cass R. Sunstein, Afterthe Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State 24 (1990) （“自羅斯福新政以來(lái)，最值得注意的創(chuàng)舉出現(xiàn)在1960年代和1970年代。這一時(shí)期的標(biāo)志是，在法律保護(hù)的權(quán)利范疇上發(fā)生了一場(chǎng)革命一場(chǎng)奠基于新政、又極大地超越新政的革命?！保㎏al Raustiala, The Architecture of International Cooperation: TransgovernmentalNetworks and the Futu