《國有土地使用權(quán)出讓合同》性質(zhì)辨析(1)

1、國有土地使用權(quán)出讓合同 性質(zhì)辨析(1)摘要：行政合同是與民事合同相對而言，它是當事人設(shè)立、 變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 國有土地使用權(quán)出 讓合同屬于行政合同，它是土地行政主管部門與相對人協(xié) 商，對雙方在土地行政管理中的權(quán)利、義務(wù)的約定。將國 有土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定為行政合同，利于維護相對人 的合法權(quán)利，也利于土地行政主管部門行使土地行政管理權(quán)。對于國有土地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，我國法律界認識 不一。就理論界而言，民法學(xué)者認為其屬于民事合同，行政 法學(xué)者認為其屬于行政合同。 在審判實踐中， 以前法院將 國 有土地使用權(quán)出讓合同大多作為民事案件來受理，依據(jù)是 最高人民法院民事案件案由規(guī)定

2、(試行) ， 該規(guī)定將土地 使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個民事案由，屬于房地產(chǎn)開 發(fā)經(jīng)營合同糾紛。但是，最高人民法院在XX年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。 依據(jù)該通知， 國有土地使用權(quán)出讓合同糾紛的案由應(yīng)當 定為土地行政合同糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了。這使 實踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認為， 國有土地 使用權(quán)出讓合同屬于典型的行政合同。本文擬就國有土 地使用權(quán)出讓合同的性質(zhì)，談以下三個問題：1、行政合 同的起源及與民事合同的區(qū)別；2、國有土地使用權(quán)出讓合 同屬于典型的行政合同的理由；3、將國有土地使用權(quán) 出讓合同規(guī)定為行政合同的意義。不對之處，敬請批評

3、指 正。一行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別 要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。合同，又稱為 契約，英文稱為“Contract”,法文稱為“Contrat”或者 “Pacte”,德文稱為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用 語都是來源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱為 “Contractus”。根據(jù)羅馬法，契約是指“得到法律承認的 債的協(xié)議”。從本質(zhì)上說，契約是雙方當事人的合意。雙 方當事人以發(fā)生、變更、擔(dān)保或消滅某種法律關(guān)系為目的的 協(xié)議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念， 公法和國際法上也有這個概念。優(yōu)帝學(xué)說匯纂就把協(xié)議 (Conventio)分為國際協(xié)議、

4、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。 在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)、親屬和 繼承法上也有這個概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系 的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等，凡能發(fā)生私法效力的一切當事 人的協(xié)議，就是契約。從以上分析我們可以看出，合同的 概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分，合同在不同的語境中 有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說的合同，實際也有這種區(qū) 分。民法通則中的合同，是指當事人之間設(shè)立、變更、 終止民事法律關(guān)系的協(xié)議。 合同法中的合同，是指平等 主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事 權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān) 身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較，我們可以看出，

5、以上兩個合 同的概念，外延是不同的，合同法中的合同概念要比 法通則中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變 更、終止當事人之間的民事法律關(guān)系，屬于民法上的合同， 即民事合同。行政合同是與民事合同相對而言的。雖然，在羅馬法時期就 有國際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分，但是，行政合同成 為行政機關(guān)自覺運用的一種行政手段卻是在資本主義完成 工業(yè)革命以后。資本主義工業(yè)革命的完成，使經(jīng)濟的社會化 程度大大提高，許多社會經(jīng)濟發(fā)展所提出來的問題，例如失 業(yè)、經(jīng)濟危機、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等，個人是沒有能力解 決的，于是政府職能擴展，政府從很少干預(yù)經(jīng)濟發(fā)展到越來 越多的干預(yù)經(jīng)濟。行政合同相對于行政命令，有它自

6、己的優(yōu) 勢：行政機關(guān)只有得到相對人的同意，合同所設(shè)立的權(quán)利義 務(wù)才對相對人具有法律約束力，它比行政命令相對緩和得多， 這樣，既淡化了強制命令的色彩，使相對人樂于接受，又使 行政機關(guān)利用合同的方式推行了國家的法律法規(guī)及政策。到 二十世紀四十年代，現(xiàn)代社會進入所謂福利主義國家時代， 政府開始啟用行政合同作為進行行政管理的一種手段。法國 是行政法母國， 行政合同制度比較完備， 英國、德國、美國、 日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。我國行政合同的發(fā)展是 在改革開放以后，現(xiàn)在，行政法學(xué)者一般把行政合同分為國 有土地出讓合同、全民所有制工業(yè)承包合同、全民所有制小 型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、農(nóng)村土地承包合同和糧

7、食定購合 同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等。行政合同，是指行政主體為了實現(xiàn)行政管理目標，與相對人 之間經(jīng)過協(xié)商一致所達成的協(xié)議。對于行政合同與民事合同 的區(qū)別，許多學(xué)者都進行過論述， 主要存在主體說、 目的說、 契約標的（內(nèi)容）說、手段（執(zhí)行公務(wù)）說、法律基礎(chǔ)說等。一般認為，行政合同的當事人必須有一方是行政主體，享有行政權(quán)力；當事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和 被管理的關(guān)系；行政機關(guān)訂立合同的目的是實施行政管理： 行政機關(guān)在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，如對合同履行的監(jiān)督權(quán)、 指揮權(quán)、單方面變更權(quán)和解除權(quán)等；行政合同的有關(guān)糾紛受 行政法調(diào)整等。筆者認為，以上固然是行政合同和民事合同 的區(qū)別，但

8、是，這些不是兩者的本質(zhì)區(qū)別。行政合同和民事 合同，都屬于合同，都是雙方當事人的合意，其本質(zhì)區(qū)別在 于雙方當事人在合同中形成的法律關(guān)系不同：行政合同中， 雙方當事人之間形成的是行政法律關(guān)系;民事合同中，雙方 當事人之間形成的是民事法律關(guān)系。通過簽訂行政合同，雙 方當事人設(shè)立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被 管理關(guān)系；通過簽訂民事合同，雙方當事人設(shè)立、變更、終 止的是民法上的平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如：甲和乙簽訂一 份借款合同，甲借給乙人民幣五萬元，借期一年，用于開辦 公司，乙給付甲利息1000元。這是一個民事合同，雙方設(shè)定的是民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。丙和丁是一對育齡夫婦，他 們和計劃生育管理

9、部門簽訂合同，約定丙、丁遵守國家的計 劃生育政策，國家給予丙、丁一定的優(yōu)惠，雙方設(shè)定的是行 政上的權(quán)利義務(wù)，這個合同屬于行政合同。上面所講的一般 認為行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律關(guān)系和 民事法律關(guān)系的具體區(qū)別特征。 二國有土地使用權(quán)出讓合同屬于典型的行政合同 依照我國城市房地產(chǎn)管理法第七條的規(guī)定，土地使用權(quán) 出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地 使用者，由土地使用者向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。 從法律本質(zhì)上講，土地使用權(quán)出讓是一種行政許可行為，是 國家特許某些當事人享有特定地塊的土地使用權(quán)的行政行 為。根據(jù)我國土地管理法及相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè) 項目的有關(guān)批準文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門 提出建設(shè)用地申請（通過招標、拍賣等方式提供國有土地使 用權(quán)的不需要申請） ，由市、縣人民政府土地行政主管部門 會同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門、房產(chǎn)管理部門共同擬定出讓 方案，按照國務(wù)院規(guī)定的批準權(quán)限報經(jīng)批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門與土地使用者簽訂國有土地使用 權(quán)出讓合同 。為了規(guī)范國