情況判決與利益衡量

1、  情況判決與利益衡量    內(nèi)容 摘要：情況判決是法官在多種利益沖突之下，運(yùn)用利益衡量 方法 所作的一種行政判決。但利益衡量本身不可能提供一種固定不變的程序化標(biāo)準(zhǔn)指導(dǎo)人們的具體操作。利益衡量的前提是案件中存在無(wú)法自行消解的利益沖突，且所要衡量的利益之間在 法律 上沒(méi)有規(guī)定其等級(jí)及從屬地位。利益最大化是利益衡量的首要目標(biāo)。個(gè)人利益應(yīng)納入情況判決利益衡量的范圍。情況判決制度在司法實(shí)踐中應(yīng)作為法治原則的例外而謹(jǐn)慎利用。關(guān)鍵詞：情況判決 利益衡量妥當(dāng)性最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干 問(wèn)題 的解釋（以下簡(jiǎn)稱若干解釋）第五十八條規(guī)定：被訴具體行政

2、行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。該條是我國(guó)大陸關(guān)于情況判決的規(guī)定。情況判決制度最早起源于日本，日本行政案件訴訟法第32條規(guī)定：由于撤銷（處分）將給公共利益帶來(lái)嚴(yán)重危害，在考慮原告所蒙受的損害的程度，其損害的賠償或者防止的程度及方法以及其他一切情況的基礎(chǔ)上，認(rèn)為撤銷處分或者裁決不符合公共利益時(shí)，法院可以駁回請(qǐng)求。在我國(guó) 臺(tái)灣 地區(qū)行政訴訟法也有情況判決的規(guī)定。臺(tái)灣行政訴訟法第一百九十八條規(guī)定：行政法院受理撤銷訴訟，發(fā)現(xiàn)原處分或決定雖屬違法

3、，但其撤銷或變更于公益有重大損害，經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認(rèn)原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時(shí)，得駁回原告之訴。前項(xiàng)情形，應(yīng)于判決主文中諭知原處分或決定違法。第一百九十九條規(guī)定：行政法院為前條判決時(shí)，應(yīng)依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，于判決內(nèi)命被告機(jī)關(guān)賠償。情況判決的實(shí)質(zhì)是一個(gè)本應(yīng)撤銷的違法行政行為由于考量公益因素而使該行政行為效力繼續(xù)存在，并確認(rèn)該行政行為違法，賠償行政相對(duì)人損失的判決方式。適用該判決的前提是會(huì)給公共利益造成重大損失，但如何認(rèn)定給公共利益造成重大損失，法律并無(wú)明確規(guī)定，由于案件的紛繁復(fù)雜及個(gè)案特殊性，法律也不可能對(duì)何種情況下給

4、公共利益造成重大損失應(yīng)作確認(rèn)違法判決作出規(guī)定。這就需要法官在違法行政行為應(yīng)予撤銷的制度利益與給公共利益造成重大損失的 社會(huì) 公益之間進(jìn)行利益衡量。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，利益衡量是適用情況判決的關(guān)鍵。利益衡量方法如何適用于訴訟判決，雖然在近年來(lái)的學(xué)術(shù)文章有所論述，但由于利益衡量方法本身的不確定性，利益衡量尚沒(méi)有一個(gè)規(guī)范、確定的操作方法，故對(duì)利益衡量仍有進(jìn)一步探討的必要。一、利益衡量的淵源及內(nèi)涵利益衡量作為一種法解釋方法論源于德國(guó)的自由法學(xué)，傳統(tǒng)的概念法學(xué)強(qiáng)調(diào)形式邏輯在適用法律中的重要作用，將具體案件中進(jìn)行利益衡量的可能性從法官判案過(guò)程中完全排除?！案拍钪髁x法 理學(xué) 是從這樣一個(gè)假設(shè)出發(fā)的，即使在法律制度是無(wú)缺

5、陷'的，以及通過(guò)適當(dāng)?shù)倪壿?分析 ，便能從現(xiàn)存的實(shí)在法制度中得出正確的判決?！?而以耶林“目的法學(xué)”引發(fā)的自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)認(rèn)為成文法存在著不可克服的漏洞。法官不能僅憑邏輯推理適用法律，而是應(yīng)當(dāng)在法目的的支配下，從成文法中發(fā)現(xiàn)處理案件的一般規(guī)則，從而使案件處理的結(jié)果符合社會(huì) 發(fā)展 的需要?！白杂煞▽W(xué)家并不想解除法官忠實(shí)于成文法的一般義務(wù)。然而，當(dāng)實(shí)在法不清楚或不明確的時(shí)候，或者當(dāng)當(dāng)代立法者不可能按法律的要求審判案件的時(shí)候，那么法官就應(yīng)當(dāng)根據(jù)其個(gè)人主觀的法律意識(shí)來(lái)判決?！?美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的先驅(qū)霍姆斯提出兩個(gè)著名的論斷：“法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)”，“法律就是對(duì)法院事實(shí)上將作什么的預(yù)測(cè)”。日

6、本在上個(gè)世紀(jì)60年代受美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的 影響 產(chǎn)生了利益衡量 理論 ，其代表人物是加藤一郎和星野英一，提出了各自的利益衡量理論。臺(tái)灣學(xué)者楊仁壽對(duì)利益衡量作如下的解釋：“法官在闡釋法律時(shí)，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律時(shí)衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對(duì)各種利益業(yè)以衡量，而加取舍，則法義甚明。只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時(shí)，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時(shí)，所可能表示之意思，而加取舍。這即利益衡量，換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對(duì)各種問(wèn)題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得知立法者的價(jià)值判斷。

7、”3利益衡量首先要厘清以下問(wèn)題：（一）利益衡量的前提是存在多個(gè)法益之間的沖突。如果案件中只存在一種法益，法官則無(wú)自由裁量之余地，應(yīng)依法作出判決?！罢谴嬖谥鄠€(gè)利益，并且每一種利益在法律上均有其價(jià)值，而法律上又未確定何種價(jià)值優(yōu)先，因而造成司法機(jī)關(guān)必須通過(guò)解釋的方法來(lái)進(jìn)行相關(guān)的利益衡量?！?在處理具體案件中，法官有時(shí)面臨的案件之中存在著無(wú)法消解的利益沖突，主要表現(xiàn)為與案件有關(guān)的多種利益均受法律保護(hù)，而案件的處理結(jié)果只能選擇保護(hù)其中一方的利益，此種狀況下，法律條文是不能給出既定的答案的。換言之，法律對(duì)某法律事實(shí)缺乏明確規(guī)定或規(guī)定不明確，是利益衡量的適用前提，只有當(dāng)適用法律之一般規(guī)定有違個(gè)案公正，并

8、影響法的公平正義價(jià)值時(shí)，才可作為特殊情況予以適用。（二）利益衡量的主體是法官。從利益衡量理論的淵源我們知道，利益衡量主要是針對(duì)司法而言，所以法官是利益衡量的主體?！袄婧饬糠椒ㄊ菍⒎ü偕仙秊樯鐣?huì)公共利益和個(gè)人利益的沖突的協(xié)調(diào)者和仲裁者。法官通過(guò)利益衡量，判斷何者利益更為重要，最大可能地增進(jìn)社會(huì)的整體利益”。5因此，利益衡量本質(zhì)上是法官判案過(guò)程中的一種思考方法，試圖在由成文法保證的法的安定性以及由法官的自由裁量所保證的妥當(dāng)性之間作出某種衡平。由此引發(fā)的問(wèn)題是：法律規(guī)范的作用之一是排除人的恣意，以保障規(guī)范的客觀性，利益衡量卻容忍了法官的自由裁量，但這并不意味著放縱法官的司法自由裁量權(quán)。一個(gè)利益衡量

9、決定的判決是否正當(dāng)合理，仍然取決于其對(duì)法律原則的尊重以及對(duì)法律精神的理解，應(yīng)當(dāng)通過(guò)強(qiáng)化裁判說(shuō)明理由等制度化的外力，驅(qū)使法官作出公正的判決。美國(guó)著名的大法官卡多佐對(duì)此有精辟的論述：“作為一個(gè)法官，我的義務(wù)也許是將什么東西但不是我自己的追求、信念和 哲學(xué) ，而是我的 時(shí)代 的男人和女人的追求、信念和哲學(xué)客觀化并使之進(jìn)入法律?！?（三）所要衡量的利益之間在法律上沒(méi)有明確規(guī)定其等級(jí)與從屬地位，或者說(shuō)，所要衡量的法益之間無(wú)明確的法律位階。如果立法已經(jīng)對(duì)某種利益高于他種利益作了明確規(guī)定，那就不需要由法官來(lái)進(jìn)行衡量，只須適用法律的規(guī)定進(jìn)行確認(rèn)即可。對(duì)于利益衡量而言，是在相互沖突的利益之間，根據(jù)其“輕重”次序

10、來(lái)確定應(yīng)予保護(hù)何種利益。需要予以說(shuō)明的是，在公共利益、制度利益與個(gè)人利益三者之間，不能簡(jiǎn)單地得出公共利益、制度利益恒定優(yōu)于個(gè)人利益的結(jié)論。具體案件中何種利益優(yōu)先正是需用利益衡量的方法來(lái)予以確定。因?yàn)槔婧饬恐挥谢诿總€(gè)具體的案件才有意義和價(jià)值，故任何抽象的、統(tǒng)一的方法和模式都不可能是公正和合理的利益衡量的方法。二、利益衡量的目標(biāo)利益最大化應(yīng)當(dāng)是利益衡量的首要目標(biāo)。7因?yàn)榉傻慕K極目標(biāo)是保障人權(quán)，依法最大限度地保護(hù)公民合法權(quán)益應(yīng)是法治的目標(biāo)，而利益衡量仍是法律秩序范圍內(nèi)法律的平衡與調(diào)節(jié)。是一種法律的解釋方法而不會(huì)對(duì)法的安定性造成危害?！袄婧饬康淖罱K結(jié)果應(yīng)盡可能最大限度地滿足各種相關(guān)利益要求，在

11、就沖突的利益主張給出的妥協(xié)方案中，應(yīng)在確保優(yōu)位利益的同時(shí)把讓位利益的犧牲程度降低到最小限度。也就是說(shuō)，法律應(yīng)該促進(jìn)相關(guān)利益的最大化整合，或者保證在對(duì)某些重要利益的維護(hù)與對(duì)其他利益的最小犧牲之間尋求并接近最佳的平衡點(diǎn)。只有這樣，才能獲得一個(gè)比較合理的、具有說(shuō)服力的、可以接受的利益衡量決策，既便在如何接近這種利益整合狀態(tài)的細(xì)微問(wèn)題上仍然可能存在一個(gè)不同意見(jiàn)。”8然而，有學(xué)者對(duì)利益衡量的實(shí)質(zhì)作了精當(dāng)?shù)恼撌觯骸袄婧饬糠椒?，?shí)際上是先有結(jié)論后找法律條文根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化，追求的是讓法律條文為結(jié)論服務(wù)而不是從法律條文中引出結(jié)論。法院的最后判決依據(jù)的不是法律條文，而是利益衡量初步結(jié)論加找到的經(jīng)

12、過(guò)解釋的法律條文?！?如此一來(lái)，在法官自由裁量的范圍內(nèi)如何保證判決的公正合理便顯得尤為重要。首先，法官作出判決時(shí)在內(nèi)容和形式上應(yīng)充分考慮判決的合理性和妥當(dāng)性。在衡量?jī)?nèi)容上排除一些不應(yīng)考慮的因素，如來(lái)自權(quán)力部門的壓力、新聞傳媒的報(bào)道等因素。另一方面，利益衡量的結(jié)論必須建立在正當(dāng)性的基礎(chǔ)上，在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，依據(jù)公平正義的法理并 參考 當(dāng)時(shí)社會(huì)的一般價(jià)值觀念作出裁判。其次，法官要保證運(yùn)用利益衡量裁判案件前后判決的一致性。具體地說(shuō)就是要保持相類似案件有相類似的結(jié)果，對(duì)于司法活動(dòng)而言，同等事情同等對(duì)待，這是公正的基本內(nèi)涵，因而必須在個(gè)案審理中尊重先例。反之，則無(wú)益于維持人們對(duì)法的尊重，也無(wú)助

13、于保持公眾對(duì)司法機(jī)關(guān)所具有的最低限度的信任。轉(zhuǎn)貼于 三、情況判決的利益衡量范圍及現(xiàn)行立法缺陷筆者認(rèn)為，利益衡量的范圍主要存在于公共利益、制度利益與個(gè)人利益之間。對(duì)于公共利益，由于案件的紛繁復(fù)雜以及語(yǔ)言的局限性，公共利益的 內(nèi)容 具有不確定性，需要在個(gè)案中進(jìn)行具體考量。近年學(xué)界對(duì)此已有較多論述，在此不再贅述。就制度利益而言，“是立法者對(duì) 社會(huì) 上各種現(xiàn)存的利益和將來(lái)可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡的結(jié)果，其本身就包含著一定社會(huì)整體對(duì)公平和正義的具體理解。這種經(jīng)過(guò)各方平衡的利益凝固于具體 法律 制度之中，通過(guò)制度利益表現(xiàn)出來(lái)?！?0在行政法領(lǐng)域，由于公權(quán)力行使的最終目的是為了公共利益，而正是因?yàn)楸姸嗟乃?/p>

14、人利益才構(gòu)成了公共利益，所以一定意義上公共利益與個(gè)人利益具有一致性，此種狀況不同于私法所調(diào)整的利益具有對(duì)抗性。這或許是利益衡量 理論 更適用于公法的一個(gè)原因。若干解釋規(guī)定對(duì)公共利益造成重大損失的，法院應(yīng)作確認(rèn)違法判決，但給個(gè)人利益造成何種損失則不在法律的考慮范圍之內(nèi)。如此已招致一些學(xué)者的批評(píng)。11也正是我國(guó)濃厚的封建傳統(tǒng)文化 中國(guó) 家主義、重集體輕個(gè)人的思想在立法上的反映，此種觀點(diǎn)恰與保障人權(quán)的 現(xiàn)代 法治理念背道而馳,是需要在今后的立法中完善的地方。具體說(shuō)來(lái)，公共利益和個(gè)人利益也不能單純地以利益的大小予以衡量?！跋噍^于其他法益（尤其是財(cái)產(chǎn)性的法益），人的生命或人的尊嚴(yán)有較高的位階?！?2四、

15、對(duì)情況判決的反思從司法實(shí)踐來(lái)看，確認(rèn)違法判決并沒(méi)有徹底解決行政爭(zhēng)議，對(duì)于原告來(lái)說(shuō)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)其撤銷違法行政行為的訴訟目的，侵害其合法權(quán)益的行政行為仍然存在，行政爭(zhēng)議不可能因?yàn)榇_認(rèn)違法判決的生效而消除。對(duì)于責(zé)令行政機(jī)關(guān)采取的補(bǔ)救措施，實(shí)際操作中應(yīng)避免兩種結(jié)果的發(fā)生：一種是由于法院的司法權(quán)不能偕越行政權(quán)的顧慮，法院一般不對(duì)補(bǔ)救措施的內(nèi)容作出直接具體的規(guī)定，此時(shí)行政機(jī)關(guān)對(duì)法院的責(zé)令補(bǔ)救表示無(wú)法執(zhí)行或拖延執(zhí)行，使原告的利益得不到真正的維護(hù)。另一種是不能僅僅要求被告事后補(bǔ)辦一些程序手續(xù)，更重要的是采取切實(shí)有效的措施來(lái)恢復(fù)、賠償原告因此受到的損害，否則，法院確認(rèn)違法判決“可能質(zhì)變?yōu)殚g接地助長(zhǎng)行政機(jī)關(guān)違法行政的

16、一種制度上的保護(hù)機(jī)制”。13 臺(tái)灣 學(xué)者對(duì)情況判決制度有深刻的法理洞見(jiàn)并對(duì)之抱有謹(jǐn)慎態(tài)度。情況判決制度牽涉兩種互相對(duì)立沖突的價(jià)值：“一方是法治主義與私權(quán)的保護(hù)，另一方則是既成事實(shí)的尊重與公益的維護(hù)”。14 “情況判決否認(rèn)原告以撤銷原處分的方式尋求救濟(jì)的正當(dāng)性，轉(zhuǎn)而代之以損害賠償?shù)木葷?jì)方式承認(rèn)違法卻合乎公益'的情況可以存在，而使得公益判斷脫離法治主義的束縛，極端情況下有可能淪為行政機(jī)關(guān)乃至行政法院的獨(dú)占與恣意?！?5 “如處分之瑕疵確屬重大，法院于判決時(shí)即應(yīng)該加重考量法治主義之比重，而不得做出情況判決。此時(shí)之重大瑕疵應(yīng)為情況判決之禁止要素，否則即等同于承認(rèn)抽象的公益判斷恒優(yōu)先于具體的違法

17、性瑕疵之法效果行政機(jī)關(guān)之'原因自由行為'所造成之后果概由撤銷訴訟之原告承受的解決方式，將使撤銷訴訟制度的機(jī)能受到不合理的制約，違反法治國(guó)原則，轉(zhuǎn)而更不利于公益目的之達(dá)成?！?6故此情況判決制度在司法實(shí)踐中應(yīng)作為法治原則的例外而謹(jǐn)慎利用，否則既會(huì)違背創(chuàng)設(shè)該制度之初衷而濫用，這是我們應(yīng)當(dāng)予以避免的情況。注釋1（美）博登海默：法 理學(xué) 法 哲學(xué) 及其他 方法 ，鄧正來(lái)譯，華夏出版社1987年版，第136頁(yè)。2上引書，第138-139頁(yè)。3 （臺(tái)）楊仁壽著：法學(xué)方法論，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999版，第175-176頁(yè)。4胡玉鴻：關(guān)于“利益衡量”的幾個(gè)法理 問(wèn)題 ，現(xiàn)代法學(xué)2001年第4期。5甘文：行政與法律的一般原理，中國(guó)法制出版社2002年版，第135頁(yè)。6 （美）本杰明·卡多佐著：司法過(guò)程的性質(zhì)，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第109頁(yè)。7參見(jiàn)甘文：利益衡量與司法審查，最高人民法院行政審判庭編行政執(zhí)法與行政審判，2003年第2輯。8沈巋：平衡論：一種行政法認(rèn)識(shí)模式，北京大學(xué)出版社1999年版，第258頁(yè)。9梁上上：利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開(kāi)，法學(xué) 研究 2002年第1期。10前引梁上上文。11 “個(gè)人利益須列