商法重點問題復(fù)習(xí)

1、復(fù)習(xí)一、導(dǎo)論：英美法系法的主要淵源、法律劃分、分布國家等國際商法的特點：商事性（商整體 &商行為）、國際性、調(diào)整范圍廣、法律和慣例的綜合體 西方國家民商法的基本原則1）權(quán)利能力平等； 2）私有財產(chǎn)神圣不可侵犯； 3）契約自由英美法系（又稱普通法系） ： 特征：沒有成文法典、公法私法之分；重程序法輕實體法、重判例輕條文 分布國家：加拿大、澳大利亞、新西蘭、 愛爾蘭、印度、巴基斯坦、馬來西亞、 新加坡、香港。不包括：日本、蘇格蘭、美國 & 加拿大的某一小部分一、英國法結(jié)構(gòu)：普通法、衡平法、制定法普通法：衡平法：制定法：二、美國法以判例為基礎(chǔ)。制定法比重普通法 特點：分為聯(lián)邦法、州法

2、（州最高法院對本州案件有終審權(quán)）三、英美法的兩大特征遵循先例、救濟（程序）優(yōu)先于權(quán)利 遵循先例：先例不只是必須遵守的示范模式，也是對后來案件 具有法律約束 力的判例。救濟先于權(quán)利： 救濟指通過一定訴訟程序給與當(dāng)事人以法律上的保護(hù)。 救濟優(yōu) 先屬于程序法范疇， 權(quán)利屬于實體法范疇，當(dāng)事人先有程序權(quán)利才有實體權(quán)利。 主要淵源：1、判例法。主要特點： 先例約束力原則。 判決理由對做出判例的法院本身和對下級法院日后處理同類案件具有約束力 第一，判例的約束力是與法院的等級結(jié)構(gòu)相聯(lián)系的：其一，上級法院的 判例對下級法院有約束力。 英國上議院的判決對任何等級的英國法院有 約束力；上訴法院的判決對高等法院和它

3、以下的法院具有約束力； 高等 法院的判決對郡法院具有約束力。其二 ,同一法院或同一級法院的判例 具有約束力。 在特定條件下上議院可以不必遵循自己先前的判決； 上訴 法院也受本院以及同一級的固有的法院判例的約束 ,一般也不允許擅自 將其變更。高等法院原則上也是受本院或同一級固有法院判例的約束 , 其三,下級法院的判例對上級法院沒有約束力 第二，遵循先例主要指遵守判決理由 。判例由 “判決理由 ”(ratio decidendi)和“附帶意見 ”(obiter dicta )兩部分組成。判決理由是判決的依 據(jù)和核心 ,其主要包括兩個內(nèi)容 :判決中關(guān)系重大的事實；根據(jù)重大事實 提出的法律上的判斷。

4、判決附論或附帶意見是指對該判決不一定必需的 法律理由和聲明 ,一般指對某一種可能性作出的法律上的推論 ,它沒有約 束力,僅有供參考的作用。2、成文法 -成文法必須通過案例法才能起作用。 英國成文法：由立法機關(guān)會議制定的法律和由行政機關(guān)依據(jù)法律制定的條例。 美國成文法：聯(lián)邦成文法和州成文法。3、習(xí)慣法 -效用很小。二、合同法：1、中國合同法對商業(yè)廣告(報價單、價目表、商品目錄)一般視為什么?-要約邀請但懸賞廣告 要約定義：要約是當(dāng)事人一方以締約合同為目的，向?qū)Ψ剿龀龅囊环N訂約提議。 特點：一經(jīng)受要約人承諾，合同即告成立。只有具備什么條件才視為要約 - 構(gòu)成要件？ 要約必須具有訂立合同的意圖。

5、要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的受要約人發(fā)出。 要約內(nèi)容必須確定且完整。各國法律一致規(guī)定的主張合同無效或可撤銷的情形有哪些？課本 P401) 英美法的違法合同合法性是指合同的目的或目標(biāo)必須是合法的， 合同標(biāo)的、 合同的成立和 履行也必須合法，而不能是非法的。強調(diào)合同不能是成文法所禁止的， 不能違反普通法，不能與公共政策相抵觸。下列三類協(xié)議是非法的，不構(gòu)成合同：(1) 違反成文法的協(xié)議； (2)違反公共政策的協(xié)議； (3)不道德的合同。 凡屬類似的非法協(xié)議， 均是無效的， 不構(gòu)成合同， 其法律后果是既不產(chǎn) 生權(quán)利， 也不產(chǎn)生義務(wù)， 當(dāng)事人不能要求履行合同， 也不能要求賠償損 失。2) 大陸法

6、法國民法典：任何個人都不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗 的法律。構(gòu)成合同非法的有交易的標(biāo)的物是法律不允許交易的物品， 或 者追求的目的不合法。德國：法律行為和和合同內(nèi)容違法， 或者違反善良風(fēng)俗的法律行為無效。3) 中國合同無效的情形： 以欺詐、脅迫手段訂立的、損害國家利益的合同； 惡意串通、損害國家集體或第三人利益； 以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定合同對造成對方人身傷害的， 或因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)重大損 失的免責(zé)條款無效。在訂立合同時發(fā)生錯誤， 就會產(chǎn)生合同無效或可撤消的后果？書本 P434、意思表示真實1)錯誤( mistake)：當(dāng)事

7、人因?qū)ζ湫袨榈男再|(zhì)、對方當(dāng)事人、標(biāo)的物 的品質(zhì)等重要事實發(fā)生誤解而做出的與其真實意思不一致的意思表示， 動搖了雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系， 做出錯誤意思表示的一方可以主張 合同無效或要求撤銷合同。各國法律都一致認(rèn)為， 并不是任何意思表示的錯誤， 都足以使表意人主 張合同無效 ,只是在某些特殊情況下，作出錯誤的意思表示的一方才可 主張合同無效或撤銷合同。錯誤最根本的成立要件： 1)因為誤解作出了錯誤的意思表示， 2)必須 對合同的主要內(nèi)容發(fā)生了重大誤解； 3)誤解是由誤解方自己的過錯造 成的； 4)是誤解的一方的非故意行為，造成行為的后果與自己的意思 相悖，實質(zhì)性影響到當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。 總之是一

8、個合理的人處在與錯 誤方相同情況下，如果已經(jīng)知道了事實真相是不可能訂立合同； 在能否撤銷問題上，中國還可變更，不考慮相對人的信賴?yán)鍼51 違反生效要件的合同 3 類要約生效時間：到達(dá)主義 - 只要送到受要約人所能支配的地方即可。 合同生效的基本要素：協(xié)議存在對價或者約因當(dāng)事人意思表示真實當(dāng)事人具有簽訂合同的能力PS：合同只要符合要件就可以成立， 但是可能會因為違反規(guī)章制度而成為無效 合同。與之對立的是有效合同。已經(jīng)成立的合同效力分為以下四類 (1)有效合同，即具有法律效力的合 同。它對當(dāng)事人具有約束力，當(dāng)一方不履約時，另一方可請求法院強制 執(zhí)行合同的規(guī)定。(2) 無效合同 (Void con

9、tract)，即不發(fā)生法律效力的合同。無效合同從合 同成立時起， 對合同當(dāng)事人就沒有約束力， 當(dāng)事人也不能通過承認(rèn)其效 力而使其變得有效。(3) 可撤銷的合同，是指當(dāng)事人一方可根據(jù)自己意愿解約的合同。其效 力取決于有撤銷權(quán)的一方是否行使這種權(quán)力， 該方可依其選擇， 承認(rèn)或 否認(rèn)合同對雙方的約束力。(4) 不可強制執(zhí)行的合同 (Unenforceable contract)，是指那種雖屬有效， 但由于具有法律技術(shù)上的缺陷而不能訴請法院強制執(zhí)行的合同。例如， 美國統(tǒng)一商法典規(guī)定，沒有按其法定形式訂立的合同，并非無效，而是不能強制執(zhí)行要約拘束力：對要約人，在受要約人承諾之前能否反悔，變更或撤銷要約。

10、 要約消滅的情況有哪些要約因期間已過而失效 要約因被要約人撤回或撤銷而失效 要約因受要約人的拒絕而失效。要約變?yōu)榉欠?。?dāng)事人死亡或失去行為能力。協(xié)議形式合法 - 中國四種： 1、口頭 2、書面：表格、車票保險單合同憑證、 合同確認(rèn)書、格式合同、 3、公正 4、鑒證協(xié)議內(nèi)容合法 -合同的內(nèi)容，從合同的關(guān)系上講，即合同權(quán)利 & 合同義務(wù)。 合同內(nèi)容由明示條款和暗示條款 -民商事慣例，法定暗示條款。組成。2、合同權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓的要求 -要求？ P53 合同轉(zhuǎn)讓的三種情形：債權(quán)轉(zhuǎn)移、債務(wù)承擔(dān)、合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)移。 債權(quán)轉(zhuǎn)讓：不必征得債務(wù)人同意，通過協(xié)議將債券全部或部分轉(zhuǎn)讓第三人。 債務(wù)承擔(dān)：

11、基于債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間達(dá)成的協(xié)議，將債務(wù)專有第三人 承擔(dān)?？煞譃椋喝哭D(zhuǎn)移 免責(zé)債務(wù)轉(zhuǎn)移，部分轉(zhuǎn)移 -并存?zhèn)鶆?wù)轉(zhuǎn)移。 概括轉(zhuǎn)讓： 原合同當(dāng)事人一方將債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給第三人， 由第三人概括地 繼受這些債權(quán)債務(wù)。 -最典型的：企業(yè)合并、房屋轉(zhuǎn)租3、違約的認(rèn)定：大陸法系須經(jīng)催告后方能認(rèn)定，英美法系只要有違約的事實 就構(gòu)成違約4、英國法、美國法違約的分類及其救濟2、英國法 英國將違約分為違反合同條件( condition )條款和違反合同擔(dān)保 ( warranty )條款條件條款：指合同的重要條款、主要條款如履約時間、貨物品質(zhì)和數(shù)量 等條款。一方違反條件，對方有權(quán)解除自己進(jìn)一步履約的義務(wù)，并

12、要求 損害賠償 ；也可選擇違反擔(dān)保的救濟辦法。違反擔(dān)保是指違反合同的次要的、附屬性（ subsidiary ）條款，另一方 不能因此解除合同，可在履約后要求賠償。如貨物買賣合同中，買方支 付貨款的時間視為擔(dān)保。缺點：合同條款是條件性的還是擔(dān)保性的，由當(dāng)事人約定，具有不確定 性，顯得牽強3、美國法：輕微違約和重大違約（ material breach ）1）輕微違約：債務(wù)人履約雖有缺點，但債權(quán)人已獲主要利益。相當(dāng)于 違反擔(dān)保的情形2）重大違約：債務(wù)人沒有履行或履行有缺陷，致使債權(quán)人依約本應(yīng)得 到的主要利益落空。相當(dāng)于違反條件。3）預(yù)期違約（ anticipatory breach） ：在合同約定

13、期限到來前，一方 無正當(dāng)理由明確肯定地向另一方表明其將不履行合同（明示毀約） ；或 者在履行期限到來前， 一方當(dāng)事人有確鑿證據(jù)證明另一方在履行期限到 來時，將不履行或不能履行合同， 而另一方又不能提供必要的履行擔(dān)保 （默示毀約）。三、違約的救濟方法1、損害賠償（ damages）違約給對方造成損失的， 依法或依約由違約方給予補償， 承擔(dān)損害賠償 責(zé)任。1）損害賠償?shù)囊罁?jù) 大陸法：有損害事實、可歸責(zé)于債務(wù)人的原因、損害與違約之間有因果 關(guān)系英美法：有違約的事實，不以違約方有無過失、實際損害是否發(fā)生為條 件，無實際損害的，法律承認(rèn)其合法權(quán)利受到了侵犯 我國與英美法一致，但對無實際損害的賠償不予支持

14、2、要求履行（相當(dāng)于實際履行） ：要求金錢債務(wù)的履行和非金錢債務(wù)的 履行。雙重含義： 一是指債權(quán)人要求債務(wù)人完全按合同規(guī)定履行有關(guān)義務(wù)； 二 是指債權(quán)人向法院提起實際履行之訴， 由執(zhí)行機關(guān)運用國家機器的強制 力，使債務(wù)人按照合同規(guī)定履行其義務(wù)。 。3、修補和替代 (Repair and replacement) 當(dāng)事人有權(quán)要求對瑕疵履行修補、替代或 其他補救。適用于一種特殊 的、但時常發(fā)生的瑕疵履行，例如修補瑕疵貨物、改善不足服務(wù)、替代 瑕疵履行。又如付款不足、以錯誤的貨幣形式付款、向非雙方約定的帳 戶付款等，也存在要求修補或替代的權(quán)利。3、終止合同 (Terminate the contra

15、ct) ，相近似的有解除合同、撤銷 合同、宣告合同無效 ：合同各當(dāng)事人不必繼續(xù)履行各自的合同義務(wù)， 原來訂立的合同不復(fù)存在。下述幾種情形下，合同得以終止：(1) 發(fā)生可免責(zé)的不履行 ( 后有述 )；(2) 另一方當(dāng)事人未履行其合同義務(wù)構(gòu)成對合同的根本不履行；(3) 另一方當(dāng)事人延遲履行，且在受損害方確定的合理的額外期限內(nèi)通 知將不履行，或是在此額外期限屆滿時仍未完成其義務(wù)的履行；(4) 另一方當(dāng)事人預(yù)期不履行是根本性的；(5) 一方當(dāng)事人如果有理由相信另一方當(dāng)事人將根本不履行，且后者在 合理時間內(nèi)未能對如約履行提供充分保證；(6) 發(fā)生艱難情形，經(jīng)法庭認(rèn)定并合理地作出終止合同的判決；(7) 一

16、方當(dāng)事人不可免責(zé)的不履行。終止合同的一般效果 ： 終止合同解除雙方當(dāng)事人履行和接受未來履 行的義務(wù)； 終止合同不排除對不履行要求損害賠償?shù)臋?quán)利； 終止 合同不影響合同中關(guān)于解決合同爭議的任何規(guī)定， 甚至包括在合同終止 后仍應(yīng)執(zhí)行的其他合同條款。5、禁令( injunction)英美法采取的一種特殊的救濟方法。 由法院作出禁令， 強制執(zhí)行合同所 規(guī)定的某項消極義務(wù)，即由法院判令被告不許做某種行為。下列情形下采用： 當(dāng)損害賠償不足以補償債權(quán)人的損失， 禁令又符合公 平合理原則6、違約金( liquidated damages) ：以保證合同履行為目的， 由雙方當(dāng)事人事先約定， 當(dāng)債務(wù)人違反合同時，

17、應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢 違約金條款的有效性：大陸法系國家承認(rèn)該條款，尤其是德國法，認(rèn)為 違約金是對債務(wù)人不履行合同的制裁，具有懲罰性質(zhì)。然而，普通法系 國家對于意欲充當(dāng)制止不履行的罰金條款則明確反對， 只允許預(yù)先約定 的損害賠償金額。7、定金( deposit )：擔(dān)保合同履行的手段，在一方違反合同的情況下， 定金責(zé)任也是一種對違約的補救方式(中國定金性質(zhì)是預(yù)付的違約金)英國法關(guān)于一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同并要求賠償損失的情形是什么？5、預(yù)期違約的構(gòu)成及其救濟6、各種違約救濟措施相互關(guān)系如何？有沖突的救濟措施不能并用7、違約金的性質(zhì)各國的不同規(guī)定定義：違約金是指以保證合同履行為目的， 雙方當(dāng)事人事先

18、約定當(dāng)債務(wù)人違反 和同事，應(yīng)向債權(quán)人支付的金錢。大陸法： 1、具有懲罰性質(zhì)的違約金， 2、作為預(yù)定損害賠償總額的違約金 - 如延遲發(fā)貨應(yīng)支付一定違約金。同時，大陸法中，法院有權(quán)對違約金依據(jù)實施情況予以減少或增加。 英美法：對于違約只能要求賠償，不能予以懲罰。若法官判決時時， 違約一方向?qū)Ψ街Ц兜慕痤~定為罰金： 則對方無法得到金額， 而只能索取所遭受實際損失的損害賠償。 若法官定位預(yù)先約定的損害賠償金額 則可得到，但無論實際情況，違約方都只支付約定的金額，不增減。8、違約時的救濟措施中的實際履行在什么情況下得不到法院支持？4) 國際商事合同通則 ：實際履行則并非一種可以自由裁量的救濟手段， 即法

19、庭必須裁定實際履行， 除非存在 合同通則 規(guī)定的下列例外情形的 一種：(a) 履行在法律上或事實上不可能；(b) 履行或相關(guān)的執(zhí)行帶來不合理的負(fù)擔(dān)或費用；(c) 有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人可以合理地從其他渠道獲得履行；(d) 履行完全屬于人身性質(zhì)；(e) 有權(quán)要求履行的一方當(dāng)事人在已經(jīng)知道或理應(yīng)知道該不履行后的一段 合理時間之內(nèi)未要求履行。三、商事主體法律制度 1、合伙和合伙企業(yè)：1) 普通合伙企業(yè)的有關(guān)規(guī)定：出資、債務(wù)承擔(dān)、內(nèi)部約定對債權(quán)人(或第三人) 的效力如何？2、合伙企業(yè)：合伙企業(yè) (partnership)是由兩個或兩個以上的合伙人為共同目標(biāo)， 共同出 資，共同經(jīng)營，共享利潤，共擔(dān)風(fēng)險

20、所組成的企業(yè)。合伙人通過訂立合 伙協(xié)議來成立合伙企業(yè)，合伙協(xié)議規(guī) 定合伙人各自享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān) 的義務(wù)。同個人企業(yè)一樣，每個合伙人對企業(yè)所欠債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。 1)普通合伙企業(yè)：由普通合伙人組成、合伙人對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶 責(zé)任普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)負(fù)連帶無限責(zé)任( joint and several liability), 普通合伙人以個人的全部財產(chǎn)作為合伙債務(wù)的擔(dān)保。一旦合伙企業(yè)的財 產(chǎn)不足以清償其債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)向任何一位普通合伙人請求履行全部 債務(wù) 普通合伙人有權(quán)平等地享有合伙的收益并享有參與管理合伙事務(wù)的平等 權(quán)利，除協(xié)議另有約定外，每個普通合伙人均有權(quán)對外代表合伙企業(yè)從 事合伙

21、正常業(yè)務(wù)活動 特殊的普通合伙：以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服 務(wù)機構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)。在這樣的普通合伙企業(yè)中，如果某一個或者幾個合伙人，因為故意或重 大過失給合伙企業(yè)造成債務(wù)時，這些責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)無限責(zé)任或無限連 帶責(zé)任，而其他合伙人，以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔(dān)責(zé)任。2) 有限合伙企業(yè)：由普通合伙人 和有限合伙人組成，有限合伙人以其認(rèn) 繳的出資為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，普通合伙人則承擔(dān)無限連帶責(zé) 任a 若自然人是合伙企業(yè)的設(shè)立人 ,無論他是普通合伙人還是有限合伙人 , 都 必須在設(shè)立過程中具備完全民事行為能力 ;c一人可以同時參加數(shù)個合伙企業(yè)： 合伙協(xié)議

22、不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān) 全部虧損)合伙企業(yè)的出資方式和數(shù)額必須在合伙協(xié)議中約定隱名合伙 （dormant partnership），指當(dāng)事人約定一方對于他方所經(jīng)營的 事業(yè)出資，不參與經(jīng)營而分受其營業(yè)所生利益及以出資額為限分擔(dān)所生 損失的契約。出資的一方稱為隱名合伙人，經(jīng)營的一方稱為出名營業(yè)人 我國合伙企業(yè)法規(guī)定，設(shè)立合伙企業(yè)應(yīng)當(dāng)有書面合伙協(xié)議， 合伙協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括以下主要內(nèi)容 ：合伙企業(yè)的名稱和主要經(jīng)營場所的 地點；合伙目的和合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍；合伙人的姓名及其住所； 合伙人出資的方式、數(shù)額和繳付出資的期限；利潤分配和虧損分擔(dān) 辦法；合伙企業(yè)事務(wù)的執(zhí)行；入伙與退伙

23、；合伙企業(yè)的解散與清 算；違約責(zé)任。另外，合伙人還可以就合伙企業(yè)的經(jīng)營期限和合伙人 爭議的解決方式在合伙協(xié)議中約定。合伙企業(yè)下列事項必須經(jīng)全體合伙人同意：A 處分合伙企業(yè)不動產(chǎn) ;B 改變合伙企業(yè)名稱 ;C 轉(zhuǎn)讓或處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn) ;D 向企業(yè)登記機關(guān)申請辦理變更手續(xù) ;E 以合伙企業(yè)名義為他人提供擔(dān)保 ;F 聘任合伙人以外的人擔(dān)任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員等2）合伙人的債務(wù)與合伙企業(yè)的債務(wù)是一回事嗎？3）合伙人對企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)如何？（三）合伙盈余分配和債務(wù)清償關(guān)系 合伙經(jīng)營所得的盈余，屬全體合伙人共有 合伙人對合伙債務(wù)應(yīng)共同負(fù)責(zé)，包括兩方面：一是從合伙人內(nèi)部看，合 伙的債務(wù)由各合

24、伙人按照協(xié)議的規(guī)定或出資比例或平均分配，以各自的 財產(chǎn) （不限于合伙人投資的財產(chǎn)， 還包括合伙人個人的其他財產(chǎn) ）承擔(dān)清償 責(zé)任；另一是從合伙的對外關(guān)系看，西方各國對于合伙人對合伙債務(wù)是 否需承擔(dān)連帶責(zé)任有兩種不同主張： 連帶主義（大多數(shù)）和分擔(dān)主義 （法 國日本）合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)的承擔(dān)： 普通合伙人對合伙企業(yè)所形成的債務(wù)承擔(dān)無限、連帶責(zé)任。當(dāng)合伙企業(yè) 不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，債權(quán)人可越過合伙企業(yè)直接向任一或全體合伙人 請求清償；清償了全部債務(wù)的合伙人有權(quán)請求其他合伙人補償各自應(yīng)負(fù) 擔(dān)的份額。有限合伙人依法對合伙企業(yè)債務(wù)以其認(rèn)繳的出資額為限承擔(dān)有限責(zé)任 合伙企業(yè)法第三十八條規(guī)定 :“合伙企業(yè)對

25、其債務(wù) ,應(yīng)先以其全部財產(chǎn) 進(jìn)行清償。 ”其第三十九條規(guī)定 :“合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的 ,普通合伙 人承擔(dān)無限連帶責(zé)任。每個普通合伙人都負(fù)有以所有的財產(chǎn)對外全部清償?shù)牧x務(wù),不分先后，承擔(dān)的是無限責(zé)任合伙人對于其他合伙人以個人名義而非合伙企業(yè)名義所致債務(wù),即與合伙債務(wù)無關(guān)的債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任。4）有限合伙人與普通合伙人的出資有何不同？5）合伙人的內(nèi)部約定包括對合伙人的權(quán)利限制、內(nèi)部債務(wù)分擔(dān)等能對抗第三人 嗎？2、公司：1）公司是以公司的注冊資本承擔(dān)有限責(zé)任？有限公司與股份有限公司如何承擔(dān) 公司債務(wù)？公司責(zé)任獨立，公司責(zé)任獨立意味著公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān) 責(zé)任，即使公司的全部財產(chǎn)不足于償還

26、公司債務(wù)，公司的債權(quán)人也不能 向公司的成員 （股東 ）追索，即股東承擔(dān)有限責(zé)任，僅以其出資額為限對公 司承擔(dān)責(zé)任，而不直接對公司債權(quán)人負(fù)責(zé) 股東出資構(gòu)成公司的注冊資本：公司的資本，通常指公司的注冊資本， 是公司成立時在公司章程中所確定的由股東出資構(gòu)成的公司的財產(chǎn) . 公司是以其全部財產(chǎn)而不是注冊資本承擔(dān)責(zé)任（包括分公司的財產(chǎn)） 出資額與股東責(zé)任：有限公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對公司債務(wù) 承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé) 任。2）公司法的有限責(zé)任是誰的有限責(zé)任？ 股東有限責(zé)任的例外：公司法人人格否認(rèn) （disregard of corporate persona

27、lity） ，又稱為“揭開公司的面紗 ” （lifting the corporations veil） ，是指在具體法律關(guān)系中，基于特定事由，否認(rèn)公司獨立人格和股 東的有限責(zé)任，使股東對公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)的一種法律制度 （如公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責(zé)任，逃避債務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害公司債權(quán)人利益的，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任）3）股東與公司的關(guān)系？4）有限責(zé)任公司的特點有哪些？ 有限責(zé)任公司股東轉(zhuǎn)讓股份時，須經(jīng)符合法定人數(shù)的股東同意，不同意轉(zhuǎn)讓的， 不得轉(zhuǎn)讓。1）有限責(zé)任公司 （英國的 private company美國的 close corporation） ： A 股東只以

28、其對公司的出資額為限對公司承擔(dān)責(zé)任； 公司以其全部資產(chǎn)承 擔(dān)公司債務(wù)，超出全部資產(chǎn)的債務(wù)股東不負(fù)責(zé)； B股東人數(shù)少 （ 不超過 50 人）； C 不發(fā)行股票，禁止向公眾發(fā)行股本； D 股權(quán)允許轉(zhuǎn)讓，在股東之 間轉(zhuǎn)讓不受限制，向股東以外的人轉(zhuǎn)讓要須經(jīng)全體股東過半數(shù)同意，同 等條件下， 其他股東對被轉(zhuǎn)讓的股份具有優(yōu)先購買權(quán)股東； E行政管理機 構(gòu)較簡單，股東人數(shù)較少的公司不設(shè)股東大會和監(jiān)事會5）募集設(shè)立與發(fā)起設(shè)立股份有限公司的不同二、公司的設(shè)立1、設(shè)立方式：發(fā)起設(shè)立和募集設(shè)立 1）發(fā)起設(shè)立：公司的資本由發(fā)起人全部認(rèn)購，不向發(fā)起人以外的任何人 募集而設(shè)立公司；2）募集設(shè)立：發(fā)起人不能認(rèn)足公司的資本總

29、額，其余部分向外公開募足 而設(shè)立公司。我國公司法規(guī)定，以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起 人認(rèn)購的股份不得少于公司股份總數(shù)的 35%，另有規(guī)定的除外。 我國設(shè)立有限責(zé)責(zé)任公司發(fā)起人最少 1 人、最多為 50人；股份公司為最 少為 2 人、最多為 200人，且在境內(nèi)有住所的必須超過半數(shù)。6）我國公司法允許股東用來出資的條件（3）出資的形式 中國公司法規(guī)定可以用于出資的貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用 權(quán)外，還規(guī)定“可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)作價出 資”，如股權(quán)、收費權(quán)、采礦權(quán)等，對工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)在注冊資 本中所占比例無限制，取消全體股東的貨幣出資金額的規(guī)定 3 條件即可 以用貨

30、幣評估、可以轉(zhuǎn)讓、法律不禁止的，因此不得以信用和勞務(wù)出資。7）股東大會與董事會的職能權(quán)限1、股東（大）會： 首次會議：由出資最多的股東召集和主持； 定期會議：由公司章程規(guī)定在一定時期內(nèi)必須召開的會議； 臨時會議：章程沒有明確規(guī)定什么時間召開的一種不定期會議、由于法 定事項的出現(xiàn)而臨時召開。連續(xù) 90 日以上單獨或合并持有代表十分之一 以上的表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會提議召開臨時會議 的，應(yīng)當(dāng)召開 股東會的召集：董事會召集，董事長主持（副董事長、過半數(shù)董事推 舉一名董事）監(jiān)事會或不設(shè)監(jiān)事會的監(jiān)事召集和主持股東召集和主 持，代表 10%以上表決權(quán)且連續(xù)持股 90 日的股東自行召集和主

31、持 會議通知：會議召開 10 日前（股份公司 20日）通知全體股東 股東（大）會的職權(quán)：決定公司的經(jīng)營方針和投資計劃；選舉更換董監(jiān) 事并決定其報酬；審議批準(zhǔn)董事會、監(jiān)事會報告和年度財務(wù)預(yù)決算方案、 利潤分配和彌補虧損的方案；做出增減注冊資本、發(fā)行公司債券決議； 對公司合并、分立、解散、清算或變更公司形式作出決議；修改章程； 章程規(guī)定的其他職權(quán)2、董事會 董事會的組成：由董事組成，董事可以是自然人或法人，但法人擔(dān)任董 事時必須指定有行為能力的自然人作為其代理 召開：一年至少 2 次，召開 10日前通知全體董事和監(jiān)事，董事會會議應(yīng) 由過半數(shù)董事出席，作出的決議必須經(jīng)全體董事的過半數(shù)通過，表決實 行

32、一人一票 職權(quán)：代表公司對各種業(yè)務(wù)事項做出意思表示的業(yè)務(wù)決策機關(guān)（經(jīng)營計 劃、投資方案、經(jīng)營管理、機構(gòu)與人事管理、基本管理制度制定等董事的義務(wù)： a不得越權(quán)，否則應(yīng)對公司承擔(dān)個人責(zé)任； b 勤謹(jǐn)義務(wù)和忠 誠義務(wù)：如競業(yè)禁止和與本公司交易限制，董事不得自營或為他人經(jīng)營 與所任職公司同類營業(yè)，董事與本公司進(jìn)行交易需要得到公司章程或股 東大會的同意 關(guān)于競業(yè)禁止，競業(yè)行為本身有效，競業(yè)經(jīng)營行為的收入歸公司所有 2 個以上的國有企業(yè)出資設(shè)立的有限公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有職工代表四、國際貨物買賣法(一)公約聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約1、公約的適用范圍；1)營業(yè)地所在國都是公約締約國；2)雙方或一方的營業(yè)地所在國不是公約的締約國，但如果根據(jù)國際私法 規(guī)則導(dǎo)致適用某一締約國的法律，則公約將適用該合同。我國對后一點 提出保留 例：中國公司在中國對英國公司提起訴訟，根據(jù)我國相關(guān)國際私法規(guī)則， 我國法律應(yīng)得到適用，而我國又是公約的參加國，這時我國法院能適用 公約嗎？不能，只能適用國內(nèi)法公約不適用的貨物買賣1)供私人、家屬或家庭使用而購買的貨物的銷售； 2)經(jīng)由拍賣的銷售；3