精析商業(yè)賄賂概念的界定與把握

1、精析 商業(yè)賄賂概念的界定與把握商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種行為，所謂商業(yè) 行賄，是指在商業(yè)活動中向代理人支付好處誘使其背離忠實 義務(wù)的行為；所謂商業(yè)受賄，是指在商業(yè)活動中代理人收受 他人好處背離忠實義務(wù)的行為。這是我們研究分析商業(yè)賄賂 問題的起點和基礎(chǔ)，我們應(yīng)該根據(jù)商業(yè)賄賂的本質(zhì)來界定和 把握商業(yè)賄賂行為的界限?，F(xiàn)行法規(guī)過于關(guān)注是否如實入賬 等形式問題，實際上是避實就虛，舍本逐末的做法，是不足 取的。應(yīng)該讓商業(yè)賄賂歸商業(yè)賄賂， 讓會計違法歸會計違法， 不能將兩者混為一談，也不能以一個代替另一個。 一、商 業(yè)賄賂的概念辨析（一）現(xiàn)行法律關(guān)于商業(yè)賄賂的規(guī)定 1993 年施行的反不 正當(dāng)競爭法

2、被公認是我國第一部對商業(yè)賄賂做出明確規(guī)定 的法律，也是目前打擊商業(yè)賄賂行為最重要的依據(jù)之一。該 法第八條第一款規(guī)定： “經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段 進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗中給予對方單位或 者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中 收受回扣的，以受賄論處。 ”該法雖然實質(zhì)涉及商業(yè)賄賂行 為的定性及處理，但并沒有明確規(guī)定商業(yè)賄賂的法律概念， 甚至沒有提到商業(yè)賄賂這個詞。我國的藥品管理法 、公 司法、對外貿(mào)易法 、建筑法、刑法等許多法律法規(guī) 也從不同角度對商業(yè)賄賂做了規(guī)定，但同樣沒有給商業(yè)賄賂 作明確的定義。 2006 年中辦發(fā)布 關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專 項工作的意見

3、，在全國掀起了治理商業(yè)賄賂的高潮， 但意 見并沒有具體界定商業(yè)賄賂的含義。第一次明確對商業(yè)賄賂做出明確界定的法律文件應(yīng)該是 國家工商總局 1996 年頒布的關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫 行規(guī)定（以下簡稱暫行規(guī)定 ），其第二條規(guī)定如下：經(jīng)營者不得違反反不正當(dāng)競爭法第八條規(guī)定，采用商 業(yè)賄賂手段銷售或者購買商品。本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而 采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為。前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者 購買商品，假借促銷費、宣傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、 咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對 方單位或者個人的財物。第二款所稱

4、其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、 考察等給付財物以外的其他利益的手段。除此之外，暫行規(guī)定 還對商業(yè)賄賂與折扣、 回扣、 傭金、 附贈之間的聯(lián)系與區(qū)別做了具體規(guī)定，方便了執(zhí)法人員對商 業(yè)賄賂行為的理解和把握。對商業(yè)賄賂概念的做出界定的最新文件是中央治理商業(yè)賄 賂領(lǐng)導(dǎo)小組五月份印發(fā)的關(guān)于治理商業(yè)賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見（以下簡稱政策界限意見），該 意見的第二部分對商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征和行為界限做出了 明確的界定。其中對商業(yè)賄賂的本質(zhì)特征是這么表述的，“商業(yè)賄賂是在商業(yè)活動中違反公平競爭原則，采用給予、收受 財物或者其他利益等手段，以提供或獲取交易機會或者其他 經(jīng)濟利益的行為?！鳖?/p>

5、似暫行規(guī)定的定義。政策界限意 見關(guān)于行為界限的表述也基本類似于暫行規(guī)定及工商 總局的有關(guān)答復(fù)。所不同的是政策界限意見規(guī)定的商業(yè) 賄賂的主體范圍較寬，既包括經(jīng)營者，也包括國家機關(guān)、事 業(yè)單位、人民團體及其工作人員等。應(yīng)該說暫行規(guī)定和政策界限意見等現(xiàn)行法規(guī)對商 業(yè)賄賂概念的界定，比較全面地涵蓋了商業(yè)賄賂行為的主 體、主觀方面、客體和客觀方面。但它并不完美，甚至有著 重大缺陷。對它的批評主要集中在以下幾個方面，首先，對 商業(yè)賄賂的界定實際上是以賄賂來解釋賄賂的同義反復(fù)，并 沒有揭示出商業(yè)賄賂的本質(zhì)所在；其次，對商業(yè)賄賂行為的 認定過于避實就虛，如折扣、回扣、傭金是否合法的關(guān)鍵在 于是否“入實入賬”，

6、使得反商業(yè)賄賂執(zhí)法異化為財務(wù)會計 審查過程；再次，對商業(yè)賄賂的主體規(guī)定得過于籠統(tǒng)，沒有 區(qū)分行賄主體和受賄主體的不同，甚至將“對方單位”不加 區(qū)分地規(guī)定為受賄主體，不符合反商業(yè)賄賂的立法本意；最 后，關(guān)于附贈的禁止性規(guī)定與反不正當(dāng)競爭法和工商總 局頒布的關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干 規(guī)定相矛盾。（二）賄賂的本質(zhì)“賄賂”是商業(yè)賄賂一詞的核心構(gòu)詞要素，準(zhǔn)確把握“賄 賂”的概念，是界定“商業(yè)賄賂”的前提和基礎(chǔ)。因此，我 們首先看一看賄賂的概念。現(xiàn)代漢語中，賄賂一詞成為一個固定詞組，同時具有名詞 和動詞的雙重詞性，是貶義詞。賄賂作名詞講時，指“用來 收買某人的報酬” 。賄賂作動詞講時，指

7、“用給予報酬 （如金 錢、財產(chǎn)、利益或方便 ）來收買某人 （如政府官員 ）?！睘榱私购蛻土P各級官吏貪污賄賂行為，賄賂很早就作為 一種違法行為和犯罪行為被引入了法律領(lǐng)域，包括行賄和受 賄兩種行為。在很長時期內(nèi)，法律都只是禁止公職人員收受 賄賂以及對公職人員進行賄賂。久而久之，在人們的心目中 和用語習(xí)慣中，法律上的賄賂成了專指對公職人員的賄賂。 隨著經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展，不同領(lǐng)域不同種類的賄賂行為越 來越多，并逐漸被納入法律的調(diào)整范圍，比如對公司管理層 和員工的賄賂行為，目前在世界各國都被禁止，法律中賄賂 的概念也經(jīng)濟社會的發(fā)展在不斷擴大，所涵蓋的范圍越來越 廣，不再僅僅局限于對公職人員的賄賂。為

8、了區(qū)分不同種類 的賄賂行為，法律條文以及有關(guān)的論文開始在賄賂前面加上 不同的定語，如一般賄賂與商業(yè)賄賂、公共部門的賄賂和私營部門的賄賂等等。我們解釋賄賂行為時，總是用“收買”、“買通”等更通俗的詞語來解釋，雖然有助于我們理解賄賂的含義，但也只不 過是一種同義反復(fù)而已，并不能幫助我們真正地理解賄賂的 本質(zhì),不能告訴我們什么情況下的支付或者收受行為會構(gòu)成 賄賂或收買行為。同時用“收買”、“買通”等詞解釋賄賂， 容易使我們站在行賄人的角度去思考賄賂的概念，其實站在 受賄人的立場上分析賄賂問題才是最有效的方法。行賄是以小恩換大惠，予少取多，任何人理論上都可以成 為行賄人。但不是任何人都能成為受賄人，因

9、為受賄人收取 較少的報酬給予較大的對價，予多取少，只有具有特殊身份 的人才能做到，受賄人所具有的特殊身份才是理解賄賂的關(guān) 鍵所在。受賄人必須有管理事務(wù)的權(quán)力或影響力，這樣他才 能給予行賄認實惠，同時，受賄人所管理的事務(wù)應(yīng)該是他人 的事務(wù)，因為理性的管理自己事務(wù)的人是不會去作取少予多 的賠本買賣。由此可知，受賄人只能是管理他人事務(wù)的“代 理人”。當(dāng)然，這里是在最寬泛的意義上使用“代理人”這 一概念的，既包括民法中的代理人、經(jīng)紀(jì)人、居間人、受托 人等，也包括公司管理層及雇員、政府機構(gòu)及其公務(wù)人員、 律師等職業(yè)顧問、仲裁員等居間裁判人員等等。這些人員都 有一個共同的特點，都是受人之托代人處理事務(wù)，并

10、對委托 人負有忠實義務(wù)，應(yīng)該忠實于委托人的本意進深善意地處理 事務(wù)。正是由于存在處理他人事務(wù)的代理人，賄賂才有可能 發(fā)生；當(dāng)代理人接受了好處背離忠實義務(wù)時，賄賂就切實發(fā) 生了。因此，本文認為，賄賂的本質(zhì)是作為代理人的受賄人因收 受行賄人所給予的好處，背離其應(yīng)負的忠實義務(wù)對交易產(chǎn)生 了不正當(dāng)?shù)挠绊?。（三）商業(yè)賄賂的概念當(dāng)我們知曉賄賂的概念和本質(zhì)之后，商業(yè)賄賂的概念也很 容易表達。因為商業(yè)賄賂只是在賄賂之前加了“商業(yè)”這個 賄賂發(fā)生領(lǐng)域的限定詞。商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄 兩種行為，所謂商業(yè)行賄，是指在商業(yè)活動中向代理人支付 好處誘使其背離忠實義務(wù)的行為；所謂商業(yè)受賄，是指在商 業(yè)活動中代理人

11、收受他人好處背離忠實義務(wù)的行為。因為對“商業(yè)”一詞理解的不同，商業(yè)賄賂的概念還有狹 義和廣義之分，狹義定義和廣義定義的根本區(qū)別在于受賄對 象的范圍不同。狹義的商業(yè)賄賂是指為市場參與者謀取商業(yè) 利益對商業(yè)人士的賄賂，廣義的商業(yè)賄賂是指市場參與者為 謀取商業(yè)利益而采取的一切賄賂行為。反不正當(dāng)競爭法以及工商總局的有關(guān)規(guī)章和答復(fù)采納的都是狹義的商業(yè)賄 賂概念，中辦關(guān)于開展治理商業(yè)賄賂專項工作的意見以 及中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組的系列文件中采納的都是廣 義的商業(yè)賄賂概念。我們不能武斷地說兩種對商業(yè)賄賂的界 定那種更好，在反不正當(dāng)競爭法的框架內(nèi)討論商業(yè)賄賂 問題，采取狹義定義應(yīng)該更合適，因為那比較符合反不

12、正 當(dāng)競爭法自身的特點和使命。從中央決定開展治理商業(yè)賄 賂專項工作的角度來討論商業(yè)賄賂問題，廣義的定義應(yīng)該更 可取，應(yīng)為采取廣義的商業(yè)賄賂概念能更有效地達到治理的 社會效果和目的。本文在下面的分析中將采用廣義的商業(yè)賄賂概念。但即使 采取狹義的商業(yè)賄賂概念來分析，相應(yīng)得出的觀點和結(jié)論也 不會有太大的差異。因為“賄賂”才是商業(yè)賄賂的核心構(gòu)詞要素，“商業(yè)”只是“賄賂”范圍限定詞而已，狹義定義 和廣義定義的區(qū)別主要是外延上的區(qū)別，而不是本質(zhì)上的不 同。（四）商業(yè)賄賂的基本分類商業(yè)賄賂首先可以分為商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種行為。中央治理商業(yè)賄賂領(lǐng)導(dǎo)小組下發(fā)的政策界限意見根據(jù) 事實、情節(jié)以及處罰依據(jù)的不同，將

13、商業(yè)賄賂分為不正當(dāng)交 易行為、一般違法行為和犯罪行為。商業(yè)賄賂還有一個重要的分類，即直接賄賂和間接賄賂， 分類的標(biāo)準(zhǔn)是賄賂是否通過第三方進行，不通過第三方的賄 賂為直接賄賂，通過第三方實施的賄賂為間接賄賂。無論是 商業(yè)行賄還是商業(yè)受賄都存在間接賄賂的形式。如不少行賄 人通過專門的財務(wù)公司向受賄人支付報酬，很多生產(chǎn)企業(yè)通 過經(jīng)銷商實施行賄行為，這些都是間接的行賄行為。公務(wù)人 員通過其子女、親屬等收受賄賂，牙防組織通過牙病防治基 金會收取牙膏生產(chǎn)企業(yè)的贊助等，這些都是間接的受賄行 為。間接賄賂中的第三方應(yīng)該作為行賄人或者受賄人的共犯 或從犯一并予以處罰。二、商業(yè)賄賂的具體界定在明確了商業(yè)賄賂的基本

14、概念之后，我們還需要對商業(yè)賄 賂做出更具體的界定，以便于更準(zhǔn)確地理解商業(yè)賄賂的概 念。（一）商業(yè)賄賂的主體商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄兩種行為，相應(yīng)地商業(yè) 賄賂的主體也包括兩種，即行賄主體和受賄主體，也就是行 賄人和受賄人。而且行賄人和受賄人有很大差異，籠統(tǒng)地講 商業(yè)賄賂的主體會給人們的理解造成混亂。1行賄人。前文已經(jīng)分析過，商業(yè)賄賂的行賄人并沒有什 么特別之處，行賄人可以是為了獲取交易機會的任何人。但 是，由于現(xiàn)行法規(guī)的不完善和人們的一些誤解，有必要對行 賄人作以下幾點說明：第一，商業(yè)活動中的一切參與者為獲取交易機會都有可能 成為行賄人，而不僅僅是現(xiàn)行法律所規(guī)定的“經(jīng)營者” ，消 費者等其

15、他市場參與者同樣可以成為行賄人。如果消費者為 了購買某種商品而給付商場的銷售人員好處以換取更優(yōu)惠的價格，同樣構(gòu)成商業(yè)賄賂行為。第二，雇員執(zhí)行職務(wù)時的行賄行為應(yīng)視為雇主的行賄行為， 而無論事先是否經(jīng)過雇主的同意或默許。雖然單純從理論上 說，雇員未經(jīng)雇主同意或默許而實施的行賄行為不應(yīng)視為雇 主的行為，但由于實踐中要查證雇員的行為是否經(jīng)過了雇主 的同意相當(dāng)困難，而且多數(shù)情況下雇員都是在雇主同意、默 許甚至指使下行賄的，為節(jié)省執(zhí)法資源提高執(zhí)法效率不考慮 事先雇主是否同意更為可取，況且雇主對雇員的行為負有監(jiān) 督責(zé)任，這樣規(guī)定也可以增強雇主的責(zé)任心。第三，國家機關(guān)、事業(yè)單位作為民事主體參與市場交易活 動時

16、同樣有可能成為行賄人。第四，雖然實踐中單位是最常見行賄人，但商業(yè)賄賂的行 賄人可以是單位，也可以是個人。2受賄人。前面我們說過，商業(yè)賄賂的受賄人只能是管理 他人事務(wù)的“代理人” 。這里還需從以下幾個方面對受賄人 作進一步的解釋：第一，這里的“代理人”泛指一切管理他人事務(wù)或者對他 人事務(wù)有著重要影響的第三人。至少應(yīng)該包括以下幾類人： 從事居間、經(jīng)紀(jì)服務(wù)的代理人或中間人，受托人、保護 人、監(jiān)護人、財產(chǎn)管理人、破產(chǎn)清算人等，各類單位（包 括企業(yè)、事業(yè)單位、國家機關(guān)和社團組織）的管理層人員以 及雇員，律師、醫(yī)生、會計、鑒定人員等專業(yè)人員，仲 裁員等居間裁判人員，與交易當(dāng)事人有密切關(guān)系，能對交 易當(dāng)事人

17、施加重要影響的單位和個人，如教育行政管理部門 對于學(xué)校教材采購的影響力使得圖書銷售者樂意向教育行 政管理部門或其工作人員行賄，那些根據(jù)法律規(guī)定需要就 商品或服務(wù)向公眾作出公正的選擇、鑒定或者評論的單位和 個人，應(yīng)當(dāng)是為公眾的代理人，這類單位或個人收受可能影 響其公正性的好處也應(yīng)構(gòu)成受賄，全國牙防組織的案例就是 典型。第二，“對方單位”不能成為受賄人。暫行規(guī)定第二條 第二款規(guī)定受賄人是“對方單位和個人”，背離了商業(yè)賄賂的本質(zhì)。這里的對方單位顯然是指作為交易當(dāng)事人一方的單 位，是管理自己事務(wù)的人，而不是管理他人事務(wù)的代理人， 不對別人負有忠實義務(wù)。作為交易的一方當(dāng)事人，會理性而 忠實地管理自己的事

18、務(wù)，怎么可能去做得小惠丟大利的蠢事 呢？受賄人只能是交易雙方當(dāng)事人之外的“代理人”，而不能是參與交易的當(dāng)事人。第三，受賄人可以是單位，也可以是個人，但多數(shù)情況下 受賄人一般都是個人，是各類單位的雇員。單位只有在作為 其他單位或個人的“代理人”時才能成為受賄人，如各類中 介機構(gòu)在從事中介服務(wù)時。第四，雇員的受賄行為是個人行為，由雇員本人承擔(dān)有關(guān) 責(zé)任，而不應(yīng)追究其所在單位的責(zé)任，因為單位本身也是賄 賂行為的受害者。如果雇員的接受他人好處的行為得到所在 單位的同意或默許，則雇員的行為合法，不構(gòu)成受賄，因為 賄賂的本質(zhì)在于對忠實義務(wù)的違反。（二）商業(yè)賄賂的主觀方面商業(yè)賄賂的主觀方面，是指商業(yè)賄賂行為

19、主體的主觀心態(tài)， 主要涉及以下兩個方面：第一，無論是商業(yè)行賄還是商業(yè)受賄，都應(yīng)該是行為人故 意和自愿的行為。被勒索的不得已的給付行為不構(gòu)成商業(yè)行 賄，沒有收受賄賂故意的不構(gòu)成商業(yè)受賄。但有一點需要指 出，當(dāng)我們要求雇主單位對其雇員的行賄行為承擔(dān)法律責(zé)任 時，并不要求單位存在主觀上的故意，過失仍然構(gòu)成違法。第二，商業(yè)行賄必須是行為人為了達到商業(yè)目的進行的， 一般是以獲取交易機會或者競爭優(yōu)勢為目的，這是商業(yè)賄賂 與其他賄賂的重要區(qū)別之一。如果不是為了商業(yè)目的，而是 為了升學(xué)、晉升、出國、調(diào)動工作等其他目的賄賂有關(guān)人員， 則不構(gòu)成商業(yè)賄賂。（三）商業(yè)賄賂的客體商業(yè)賄賂的客體是指商業(yè)賄賂行為所侵犯的社

20、會關(guān)系。商業(yè)賄賂作為賄賂的屬概念，其客體與其他賄賂的客體有 著共同之處。所有的賄賂都侵犯了各類“代理關(guān)系”的純潔 性，如使雇員違背了對雇主的忠實義務(wù)，使中介機構(gòu)和人員 違背了對當(dāng)事人的忠實義務(wù)，使公務(wù)人員違背了對國家和人民的忠實義務(wù)等等。同時，商業(yè)賄賂作為一種特殊的賄賂形式，又有自己獨特 的客體。商業(yè)賄賂行為除了侵犯各類“代理關(guān)系”純潔性之 外，更主要的是商業(yè)賄賂行為損害了公平競爭的市場經(jīng)濟秩 序，損害了競爭對手和消費者的經(jīng)營利益。這也是許多國家 將商業(yè)賄賂行為規(guī)定在反不正當(dāng)競爭法的主要原因。在一個 公平競爭的市場環(huán)境中，市場主體生存和發(fā)展的關(guān)鍵在于產(chǎn) 品質(zhì)量、價格和售后服務(wù)的吸引力。在一個商

21、業(yè)賄賂盛行的 市場環(huán)境下，競爭規(guī)則被異化，行賄、拉關(guān)系成了市場主體 生存和發(fā)展的重要因素，使得市場價值規(guī)律和市場競爭規(guī)律 無法正常發(fā)揮作用，破壞了社會資源的合理配置。（四）商業(yè)賄賂的客觀方面商業(yè)賄賂的客觀方面是指商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)形式和危害 后果。商業(yè)行賄的表現(xiàn)形式為給予、提供或者承諾給予他人好處， 商業(yè)受賄的表現(xiàn)形式為索要、接收或者承諾接受他人好處。 我國現(xiàn)行法規(guī)對商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式規(guī)定的比較狹窄，沒有 明確規(guī)定承諾給予或接受他人好處是否為商業(yè)賄賂行為，這 樣規(guī)定雖然便于調(diào)查取證，但不利于有效地打擊商業(yè)賄賂行 為，尤其不能有效地禁止各類“期權(quán)腐敗”行為。商業(yè)賄賂中給付或收受的好處包含范圍廣泛

22、，包括財物或 者其他手段，現(xiàn)行法規(guī)對此也做了比較全面的規(guī)定。暫行規(guī)定第二條第三、四款規(guī)定：“前款所稱財物，是指現(xiàn)金和實物，包括經(jīng)營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣 傳費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、咨詢費、傭金等名義，或 者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。 第二款所稱其他手段，是指提供國內(nèi)外各種名義的旅游、考 察等給付財物以外的其他利益的手段?！闭呓缦抟庖娨?guī) 定：“商業(yè)活動中，提供、接受違反公平競爭原則的商業(yè)贊 助或者旅游、考察以及其他活動；提供、收受各種會員卡、 消費卡（券）、購物卡（券）和其他有價證券；提供、使用 房屋、汽車等物品；提供、收受干股或紅利；通過賭博，以 及

23、假借促銷費、宣傳費、廣告費、培訓(xùn)費、顧問費、咨詢費、 技術(shù)服務(wù)費、科研費、臨床費等名義給予、收受財物或者其 他利益，以提供、獲取交易、服務(wù)機會、優(yōu)惠條件或者其他 經(jīng)濟利益的，屬于商業(yè)賄賂?！鄙虡I(yè)賄賂的危害后果只是決定行為人法律責(zé)任輕重的情節(jié)，并不影響商業(yè)賄賂行為的成立。三、商業(yè)賄賂行為界限的把握要準(zhǔn)確把握商業(yè)賄賂，還需要弄清商業(yè)賄賂與有關(guān)的幾個重要概念的聯(lián)系與區(qū)別。（一）商業(yè)賄賂與折扣根據(jù)暫行規(guī)定第六條第二款的規(guī)定，所謂折扣，“既商 品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實 入賬的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總 額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比 例

24、予以退還兩種形式?！痹摋l第一款規(guī)定，“經(jīng)營者銷售商品，可以以明示方式給予 對方折扣。經(jīng)營者給予對方折扣的，必須如實入賬；經(jīng)營者 或者其他單位接受折扣的，必須如實入賬。”由此可見折扣是合法行為，是一種價格這讓?；谄髽I(yè)有 定價的自由權(quán)，目前各國競爭法基本都對折扣持認可態(tài)度， 視為一種合法的價格促銷手段。折扣具有以下特征：第一、折扣之發(fā)生在交易雙方當(dāng)事人之間，折扣是賣方給 買方的，而且只能給交易相對人，即買方單位，而不能是買 方的代理人或其內(nèi)部工作人員。第二，折扣是節(jié)省下來的商品價款的一部分。第三，給予或接受折扣都必須如實入賬，以明示的方式公 開支付。第四，許多國家規(guī)定折扣數(shù)額或比例不能超過一定限

25、度， 但我國反不正當(dāng)競爭法及有關(guān)法規(guī)沒有折扣的比例作出 明文規(guī)定。不過折扣作為一種價格促銷手段，應(yīng)遵守價格法 的有關(guān)規(guī)定，并且不得以排擠競爭對手為目的低于成本價銷 售。那么折扣和商業(yè)賄賂是一種什么關(guān)系呢？根據(jù)暫行規(guī) 定，折扣如果沒有明示并如實入賬就構(gòu)成商業(yè)賄賂。規(guī)定 所稱明示和入賬，是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在 依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的 財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載。本文認為，暫行規(guī)定將沒有明示并如實入賬的折扣作為 商業(yè)賄賂處理不妥。理由如下：第一，折扣無論是否如實入賬，都是賣方給予買方的，而 買方在交易中是在處理自己的事務(wù)，并不對任何人負忠實義

26、務(wù)，也不是任何的代理人，將沒有如實入賬的折扣作為商業(yè) 賄賂，與商業(yè)賄賂的本質(zhì)不符。第二，將是否如實入賬作為認定商業(yè)賄賂的標(biāo)準(zhǔn)，甚至于 細致到是否記入了相應(yīng)的會計細目，實際上是避實就虛，舍 本逐末，使商業(yè)賄賂執(zhí)法異化為復(fù)雜的財務(wù)會計審查過程。 財務(wù)會計制度關(guān)于折扣折讓的規(guī)定與暫行規(guī)定中的折扣 不能一一對應(yīng)，財務(wù)會計制度關(guān)于折扣折讓有三類，現(xiàn)金折 讓、商業(yè)折讓和銷售折讓，暫行規(guī)定中的折扣有兩類， 及時扣除的折扣和事后退還的折扣，甚至于會計準(zhǔn)則和有關(guān) 稅務(wù)制度關(guān)于折扣的財務(wù)處理規(guī)定也不一致。如果嚴(yán)格按照 如實入賬的標(biāo)準(zhǔn)審查，幾乎所有的合理折扣都不符合如實入 賬的標(biāo)準(zhǔn)，都成了商業(yè)賄賂，使企業(yè)無所適從。

27、而且經(jīng)常出 現(xiàn)交易雙方有一方如實入賬了，另一方?jīng)]有如實入賬（多數(shù) 情況下是入賬了但沒有在應(yīng)記得會計科目上），于是就出現(xiàn)了沒有行賄人的受賄行為或者沒有受賄人的行賄行為這一類的怪事。第三，折扣不如實入賬當(dāng)然是一種違法行為，但不應(yīng)該是 商業(yè)賄賂這種違法行為，而應(yīng)是違法會計法規(guī)和稅務(wù)法規(guī)的 違法行為，并應(yīng)該依照相應(yīng)的法規(guī)予以處理。（二）商業(yè)賄賂與回扣關(guān)于回扣的性質(zhì)，一直有著不同的認識。在現(xiàn)實生活中，回扣一詞用得越來越濫，常將回扣等同于商業(yè)賄賂，把不屬 于回扣范疇的折扣、傭金等費用也視為回扣，其實回扣不過 是商業(yè)賄賂的一種典型形式罷了。反不正當(dāng)競爭法第八條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財物或者其他手段進行

28、賄賂以銷售或者購買商品。在帳外暗 中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或 者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。”這里提到了回扣，但沒有給出界定。暫行規(guī)定第五條第二款對回扣作出了這樣的界定，所 謂回扣是指“是指經(jīng)營者銷售商品時在賬外暗中以現(xiàn)金、實 物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品 價款。”按照暫行規(guī)定，回扣具有以下法律特征：一是回扣必須是在“賬外暗中”給予的，所謂賬外暗中是 指“是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè) 經(jīng)費收支的財務(wù)賬上按照財務(wù)會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務(wù)賬、轉(zhuǎn)入其他財務(wù)賬或者做假賬等。” “賬外暗中”是回扣的重要法律特征

29、和法定要件，是合法與非法的 本質(zhì)要件。二是回扣所用的款項或?qū)嵨锉仨毷恰吧唐穬r款”的一部分， 是以返還部分商品價款的形式給予的。三是回扣是賣方退給買方單位或者個人的。本文認為，暫行規(guī)定對回扣的定義不夠完善，不能正確 反映回扣的本質(zhì)特點。理由如下：第一，將“賬外暗中”作為回扣的重要法律特征和法定要 件，作為其合法與非法的本質(zhì)要件，同樣是是避實就虛，舍 本逐末的做法。如果“賬外暗中”是回扣的本質(zhì)特征，那么 經(jīng)營者如果將給對方單位雇員的好處如實入賬是不是就合 法了呢？這樣規(guī)定其實是給賄賂大開綠燈。賄賂的本質(zhì)不在 于如實入賬與否，而在于“代理人”是否違背其忠實義務(wù)收 受了他人的好處。第二，回扣只能是賣方

30、退給買方員工個人的，不能是退給 買方單位的。退給買方單位的是折扣。第三，如果買方員工收受賣方價款返還的行為得到了買方 單位的認可或默許，這種收受和支付行為都不構(gòu)成商業(yè)賄 賂?；谏鲜隼碛桑疚恼J為回扣的概念可以這樣表述，所謂 回扣是指賣方銷售商品時，為誘使買方員工背離其對買方的 忠實義務(wù)，以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給買方員工個人（包 括管理層）的一定比例的商品價款?；乜叟c商業(yè)賄賂既有聯(lián)系，又有區(qū)別。二者的聯(lián)系表現(xiàn)為 回扣是商業(yè)賄賂的從屬概念，是商業(yè)賄賂的表現(xiàn)形式之一， 除回扣以外，商業(yè)賄賂還有許多表現(xiàn)形式。二者的區(qū)別主要表現(xiàn)在，回扣是一定比例的商品價款，而 其他商業(yè)賄賂是在商品價款之外給付的財

31、物?；乜凼苜V人只 能是買方員工個人，其他商業(yè)賄賂受賄人可以是賣方的員 工，也可以是買方的員工。（三）商業(yè)賄賂與傭金根據(jù)暫行規(guī)定第七條第二款的規(guī)定，所謂傭金，“是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資 格的中間人的勞務(wù)報酬?！痹摋l第一款規(guī)定，“經(jīng)營者銷售或 者購買商品，可以以明示方式給中間人傭金。經(jīng)營者給中間 人傭金的，必須如實入賬；中間人接受傭金的，必須如實入 賬。”由此可見，我國的法律對傭金是認可的，但要求給付 雙方都必須如實入賬。傭金主要有以下特征：第一，傭金是商業(yè)活動中間人所得的勞務(wù)報酬。與折扣不 同，傭金不發(fā)生在交易雙方之間，而是給提供中介服務(wù)的中 間人的報酬。傭金可以賣

32、方或買方的一方給予，也可以雙方 共同給予。第二，中間人必須具有合法的經(jīng)營資格，所提供的服務(wù)必須是合法的服務(wù)。第三，給付或收受傭金應(yīng)該如實入賬。關(guān)于沒有如實入賬的傭金的性質(zhì)，執(zhí)法實踐中將其視為商 業(yè)賄賂予以查處。本文認為，沒有如實入賬的傭金和沒有如 實入賬的折扣類似，雖然是違法行為，但不構(gòu)成商業(yè)賄賂， 只是一種財務(wù)會計違法行為。決定一筆傭金是否是商業(yè)賄賂的關(guān)鍵不是看它記賬與否， 而是應(yīng)該看傭金背后的服務(wù)是否真實存在，如果沒有相應(yīng)的 服務(wù)發(fā)生，只是假借傭金之名行商業(yè)賄賂之實，即使如實入 賬了也是商業(yè)賄賂。（四）商業(yè)賄賂與附贈所謂附贈，是指經(jīng)營者在商品交易中，附帶性地向交易對 方無償提供一定數(shù)量的現(xiàn)

33、金或物品的行為。本質(zhì)上說附贈是 有獎促銷方式的一種。附贈具有以下特征：第一，附贈是商品交易行為的從行為，交易行為是主行為， 這也是被稱為附贈的原因，是附贈與其他單純的捐贈的重要 區(qū)別。第二，附贈的贈品種類沒有特殊的限制，現(xiàn)金、物品、其 他經(jīng)濟利益等可以作為贈品出現(xiàn)。第三，附贈的主體交易雙方當(dāng)事人，一般是由賣方贈與買 方。根據(jù)贈送對象的不同，附贈分為經(jīng)營者之間的附贈和經(jīng) 營者向消費者的附贈兩種。在現(xiàn)代商業(yè)活動中，附贈是一種普遍存在的促銷手段。為 了防止這種促銷手段不正當(dāng)?shù)匾T交易對方，確保公平競爭 和保護經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，許多國家對附贈行為作 了限制性規(guī)定。我國規(guī)定附贈行為的法律是反不正當(dāng)競爭法，同時國家工商總局頒布兩個規(guī)章關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競 爭行為的若干規(guī)定和關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定 也都對附贈進行了規(guī)定。反不正當(dāng)競爭法沒有明確提到附贈行為，只是對有獎 銷售行為作了一般規(guī)定，并沒有禁止附贈行為。關(guān)于禁止有獎銷售活動