第二章 商主體制度

1、. 商商 法法Commercial lawBy Aquar.第二章第二章 商主體制度商主體制度.第一節(jié)第一節(jié) 商主體概述商主體概述一、法律主體與商主體一、法律主體與商主體法律主體法律主體商主體商主體指法律關(guān)系的參加者，即在法律關(guān)系中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的人。一般包括自然人與法人既具有民事主體的性質(zhì)與標(biāo)準(zhǔn)，也具有自身的特殊性質(zhì)、素質(zhì)。商主體在承擔(dān)法律賦予它的較高的義務(wù)的同時(shí)，也享有特殊的利益。例如：民事法律關(guān)系中享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人；刑事法律關(guān)系中因犯罪而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人和單位；行政法律關(guān)系中的行政主體和行政相對(duì)人。例如：作為商主體的公司，其設(shè)立程序、組織機(jī)構(gòu)、承擔(dān)有限責(zé)任等制度設(shè)

2、計(jì)遠(yuǎn)嚴(yán)格于普通法律主體。.第一節(jié)第一節(jié) 商主體概述商主體概述二、傳統(tǒng)商法中商主體的概念與特征二、傳統(tǒng)商法中商主體的概念與特征概念：概念：依照法律規(guī)定參與商事法律關(guān)系，能夠以自己的名義從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個(gè)人和組織。特征：特征：商主體是一種法律擬制的主體，權(quán)利能力和行為能力具有特殊性。如履行工商登記。以營利為目的。如公司、合伙企業(yè)等。商主體是商事法律關(guān)系中的當(dāng)事人。.第一節(jié)第一節(jié) 商主體概述商主體概述三、中國商法中商主體的概念選擇與內(nèi)涵界定三、中國商法中商主體的概念選擇與內(nèi)涵界定商主體的概念選擇商主體的概念選擇本書觀點(diǎn)：本書觀點(diǎn)：在理論上將商主體限定于企業(yè)的同時(shí)，在立法上不對(duì)

3、商主體做任何界定。商主體的概念界定商主體的概念界定本書觀點(diǎn)：本書觀點(diǎn)：商主體是能夠依商法規(guī)定以自己的名義直接從事商行為，享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的企業(yè)。.四、商主體的分類四、商主體的分類分類分類法定商人，法定商人，法律規(guī)定且無須注冊登記的商人。如德國、日本、韓國。注冊商人，注冊商人，經(jīng)過商事登記程序設(shè)立的商人。如手工業(yè)、販賣業(yè)、服務(wù)業(yè)。任意商人，任意商人，依法由其自主決定是否登記注冊的商人，如農(nóng)業(yè)、林業(yè)、附屬行業(yè)。固定商人，固定商人，以營利為目的，有計(jì)劃的、反復(fù)的、連續(xù)的從事特定商行為的商人。擬制商人，擬制商人，不以商行為為職業(yè)，但商法著眼于主體的經(jīng)營方式和企業(yè)形態(tài)，仍視為商人的商人大商人（大商人（

4、完全商人），符合法律規(guī)定的營業(yè)范圍，符合登記的營業(yè)條件的商人。小商人，小商人，依商事特別法規(guī)定而設(shè)立的商人。.第一節(jié)第一節(jié) 商主體概述商主體概述五、當(dāng)代商主體觀念之變革：從商人到企業(yè)五、當(dāng)代商主體觀念之變革：從商人到企業(yè)傳統(tǒng)商法傳統(tǒng)商法制度缺陷制度缺陷變革取向變革取向商人始終是商行為的主體，是商法調(diào)整的對(duì)象。忽略了企業(yè)自身的法律地位，市場主體不符合經(jīng)濟(jì)發(fā)展和規(guī)模擴(kuò)大。忽略了股東尤其控股股東的高管在公司治理中的特殊地位。從商人到企業(yè).第二節(jié)第二節(jié) 商法人制度商法人制度 一、商法人的概念一、商法人的概念商法人是按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的，擁有法人資格，參與商事法律關(guān)系，依法獨(dú)立享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)

5、的組織。擬制的法律主體，通過法律行為創(chuàng)立的。符合法律規(guī)定的條件實(shí)體法和程序法。具備法人的基本特征。商法人的商行為受商法調(diào)整。具有獨(dú)立的權(quán)利能力、行為能力和責(zé)任能力。突出特點(diǎn)財(cái)產(chǎn)獨(dú)立和意思獨(dú)立。.第二節(jié)第二節(jié) 商法人制度商法人制度 二、商法人能力的限制二、商法人能力的限制限制限制1、不得擅自以其財(cái)產(chǎn)從事 非經(jīng)營活動(dòng)。 2、未經(jīng)許可不得從事需特別許可的營業(yè)。 3、對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)不具有完全的處分權(quán)。 4、不得違反資金專用條件或其他禁止性義務(wù).第二節(jié)第二節(jié) 商法人制度商法人制度 三、商法人的分類三、商法人的分類 國有商法人國有商法人集體商法人集體商法人合營或合資商法人合營或合資商法人私營商法人私營商法人

6、外商投資商法人外商投資商法人如中石化中國電網(wǎng)如中小學(xué)校辦工廠如中美史克如私營企業(yè)、 公司如微軟、英特爾、IBM公司.第三節(jié)第三節(jié) 商合伙制度商合伙制度 一一、商合伙的概念和特征、商合伙的概念和特征概念：概念：商合伙是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，合伙人對(duì)合伙經(jīng)營承擔(dān)無限連帶責(zé)任的商事組織。特征：特征：1、合伙人 兩個(gè)或兩個(gè)以上。2、設(shè)立基礎(chǔ) 合伙合同。3、財(cái)產(chǎn)歸屬合伙人共有。4、商事經(jīng)營活動(dòng)可共同經(jīng)營、可委托一或數(shù)位合伙人代為之。5、責(zé)任承擔(dān)全體合伙人承擔(dān)無限連帶責(zé)任（有限合伙除外）。.第三節(jié)第三節(jié) 商合伙制度商合伙制度 二、我國商合伙

7、類型二、我國商合伙類型個(gè)人合伙個(gè)人合伙合伙型合伙型 聯(lián)營聯(lián)營合伙企業(yè)合伙企業(yè)商合伙商合伙 類型類型民通規(guī)定，合伙聯(lián)營是指企業(yè)事業(yè)單位之間依照聯(lián)營合同組建的。按照民通和工商登記法規(guī)規(guī)定登記，并以工商個(gè)體戶名義領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。按照合伙企業(yè)法設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。.商事合伙與民事合伙的關(guān)系商事合伙與民事合伙的關(guān)系 在大陸法國家中，合伙分為民事合伙和商事合伙，前者由民法典規(guī)定，后者主要由商法或者商事單行法規(guī)定。各種不以營利為目的的合伙，都屬于民事合伙。會(huì)計(jì)師事務(wù)所和律師事務(wù)所等向社會(huì)提供專業(yè)服務(wù)和專業(yè)技能的合伙，即使具有某種營利性，但因各國法律都強(qiáng)調(diào)其公共職能，故將其視為民事合伙。其他從事生

8、產(chǎn)經(jīng)營和商品銷售的合伙，稱為商事合伙。我國民法通則第二章第五節(jié)專門規(guī)定了“個(gè)人合伙”制度，即”個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)”。該定義強(qiáng)調(diào)“共同出資”、“共同經(jīng)營”，基本上屬于對(duì)商事合伙一般法規(guī)定。就此而言，我國民法通則沒有關(guān)于民事合伙的一般規(guī)定。.案例案例 某合伙企業(yè)由某甲、某乙二人依法成立，但經(jīng)營狀況不佳，無力向供貨商償還50萬元貨款，某甲，該合伙企業(yè)的合伙人和主要負(fù)責(zé)人，自行駕駛機(jī)動(dòng)車到外地躲債。某甲駕車中遭遇車禍，醫(yī)院搶救時(shí)墊付各項(xiàng)費(fèi)用10余萬元。某甲出院后，供貨商、醫(yī)院分別向某甲及其任職的合伙企業(yè)提出賠償請(qǐng)求。此案例涉及如何認(rèn)定合伙債

9、務(wù)、合伙人個(gè)人債務(wù)的問題，還涉及合伙債務(wù)和合伙人債務(wù)并存時(shí)，如何協(xié)調(diào)兩類債權(quán)人利益關(guān)系的問題。合伙債務(wù)清償規(guī)則：先以合伙財(cái)產(chǎn)優(yōu)先償還債權(quán)人；合伙財(cái)產(chǎn)不足的，由合伙人對(duì)債合伙債務(wù)清償規(guī)則：先以合伙財(cái)產(chǎn)優(yōu)先償還債權(quán)人；合伙財(cái)產(chǎn)不足的，由合伙人對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，合伙人之間按照出資比例或者約定比例承擔(dān)責(zé)任。權(quán)人承擔(dān)無限連帶責(zé)任，合伙人之間按照出資比例或者約定比例承擔(dān)責(zé)任。.第四節(jié)第四節(jié) 商個(gè)人制度商個(gè)人制度 一、商個(gè)人的概念、特征和類型一、商個(gè)人的概念、特征和類型概念：概念：按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商主體資格，獨(dú)立從事商行為，依法承擔(dān)法律上的權(quán)利和義務(wù)的個(gè)體。自然人戶獨(dú)資企業(yè)個(gè)體工商戶

10、，是指工商登記上的戶，即工商登記上的一個(gè)注冊單位。.第四節(jié)第四節(jié) 商個(gè)人制度商個(gè)人制度 思考思考：公司的“經(jīng)理“、”高管“是否可以認(rèn)為是商人？ 我們一般意義上理解的商人，應(yīng)當(dāng)是指與商事活動(dòng)有關(guān)的一切個(gè)人和組織，甚至包括一些從事準(zhǔn)商事活動(dòng)的小商人。例如，路邊的攤販，修車個(gè)體戶等等，在最廣義理解上，商輔助人，包括高管和經(jīng)理都屬于高管。如果從最廣義上理解，只要和商事活動(dòng)有關(guān)的個(gè)人和組織都是商人。法律意義上的商人，應(yīng)當(dāng)具備盈利性的目的、從事商事活動(dòng)（包括生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)等），有一定的財(cái)產(chǎn)，具有一定的法律人格。比如經(jīng)理，在 一般 意義上理解，經(jīng)理是“做生意”的人，是商人，但是在法律上，經(jīng)理并不是一個(gè)獨(dú)立的“

11、人”，其代表的公司才是一個(gè)獨(dú)立的法人，即真正的商人，是否具有一定的法律人格是關(guān)鍵。.第五節(jié)第五節(jié) 商中間人制度商中間人制度 一、商中間人概述一、商中間人概述立法模式一：立法模式一：在商主體所從事的商行為登記中明確規(guī)定其行為的范圍是否包括中介商行為，即是否在從事直接商行為時(shí)兼營中介商行為。立法模式二：立法模式二：在登記中明確規(guī)定商主體是從事中介商行為的商人，即中間商。.第五節(jié)第五節(jié) 商中間人制度商中間人制度 二、商中間人類型二、商中間人類型代理商代理商概念：概念：代理商是一種獨(dú)立的商事經(jīng)營者，他接受委托，固定的為其他業(yè)主促成交易或以其他業(yè)主名義締結(jié)交易。特特征征行為方式行為方式促成交易或締結(jié)交易

12、。促成交易或締結(jié)交易。 促成交易促成交易: :通過代理商的介紹活動(dòng)影響有意締約的第三人，使企業(yè)主&第三人締約。 締結(jié)交易締結(jié)交易：代理商以企業(yè)主的名義和第三人之間達(dá)成交易協(xié)定或交易契約。代理商必須固定的從事受他人委托的、促成交易或締結(jié)交易的活動(dòng)。代理商必須固定的從事受他人委托的、促成交易或締結(jié)交易的活動(dòng)。代理商是一種獨(dú)立的商事經(jīng)營者。代理商是一種獨(dú)立的商事經(jīng)營者。例如：國內(nèi)房地產(chǎn)開發(fā)公司銷售房屋時(shí)，已經(jīng)比較普遍采取代理銷售模式，保險(xiǎn)代理商和運(yùn)送代理商等專業(yè)代理商也屬于代理商范疇。.第五節(jié)第五節(jié) 商中間人制度商中間人制度 二、商中間人類型二、商中間人類型代理商代理商商事代理特殊規(guī)則商事代

13、理特殊規(guī)則 A公司與B公司簽訂了三年的商事代理合同，B公司在北京地區(qū)獨(dú)家代理A公司生產(chǎn)的輪胎，A公司按照B公司的需求隨時(shí)供貨，雙方約定了年供貨的最低額，B公司負(fù)責(zé)一切A公司產(chǎn)品的推銷工作，費(fèi)用由B公司自理，A、B公司在開始兩年合作很好，在第三年，A公司單方面終止了合同，不再向B公司供貨，使B損失慘重，A公司隨即提出終止合同，只賠償B公司損失的代理費(fèi)，B公司要求A公司賠償其廣告費(fèi)等各種宣傳費(fèi)和A公司停止供貨后B公司因銷售網(wǎng)點(diǎn)的廢止而損失的各種費(fèi)用和人員工資。.第五節(jié)第五節(jié) 商中間人制度商中間人制度 二、商中間人類型二、商中間人類型代理商代理商民事行為民事行為法律適用法律適用商事行為商事行為法律適

14、用法律適用委托關(guān)系雙方當(dāng)事人可以隨時(shí)解除委任關(guān)系而導(dǎo)致代理的終止。民法通則第六十九條第二款，有下列情形之一的，委托代理終止：（二）被代理人取消委托或者代理人辭去委托；對(duì)于要求保持穩(wěn)定持續(xù)的商事代理而言，應(yīng)適用不同于民事代理的特殊規(guī)則。如德國商法典第92條規(guī)定，若商事代理雙方當(dāng)事人未約定代理的存續(xù)期間，當(dāng)事人各方均應(yīng)于2個(gè)月之前預(yù)告對(duì)方，才可以解除合同。日本商法典第50條做出同樣規(guī)定。.第五節(jié)第五節(jié) 商中間人制度商中間人制度 二、商中間人類型二、商中間人類型居間商居間商概念：概念：居間商是指為獲取傭金而從事契約締結(jié)之促成活動(dòng)的商人。我國合同法中的居間，是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或提供訂

15、立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的機(jī)會(huì)。如我國出現(xiàn)的房屋租賃中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、以及船舶居間商、原材料居間商、動(dòng)產(chǎn)居間商、雜貨居間商、牲畜居間商、個(gè)人貸款居間商等。.第五節(jié)第五節(jié) 商中間人制度商中間人制度 二、商中間人類型二、商中間人類型居間商居間商（一）不以自己或他人的名義締約。（二）是一種完全商人。（三）行為基于傭金請(qǐng)求權(quán)而非契約。（四）對(duì)其活動(dòng)所導(dǎo)致的結(jié)果不負(fù)有義務(wù)。（五）居間商從事居間行為的二種方式： 1、居間商只是作為傳達(dá)人； 2、居間商介紹，締約雙方自己締約；特點(diǎn)特點(diǎn)居間商掌握著對(duì)一般人來說難以很好把握的、具有一定特殊性的專門市場知識(shí)、了解市場行情，對(duì)委托人而言，可以通過對(duì)居間委托而充分

16、利用居間商所擁有的專門的市場知識(shí)，迅速找到交易伙伴或?qū)で蟮疆a(chǎn)品暢銷的市場條件，從而使其提高市場競爭力。作用作用.第五節(jié)第五節(jié) 商中間人制度商中間人制度 二、商中間人類型二、商中間人類型行紀(jì)商行紀(jì)商概念：概念：行紀(jì)商是以自己的名義為他人（委托人）購買或者銷售貨物、有價(jià)證券并以其作為職業(yè)性經(jīng)營的人。1、行紀(jì)商必須以自己的名義從事行為；2、不僅是契約當(dāng)事人，而且與交易活動(dòng)的結(jié)果密切相關(guān)；3、委托人承擔(dān)最后交易后果；4、行紀(jì)商的身份與職業(yè)經(jīng)營密切相關(guān)。特點(diǎn)：特點(diǎn)：如在農(nóng)鎮(zhèn)集貿(mào)市場里如牛行、豬行和木材行，城市里財(cái)產(chǎn)買賣、有價(jià)證券買賣、代為保險(xiǎn)、代為出版、代收債權(quán)、代為租賃、代售入場券、代登廣告。.第六節(jié)

17、第六節(jié) 商輔助人制度商輔助人制度 一、商輔助人含義一、商輔助人含義概念：概念：商輔助人，又稱商使用人，它是指在商事交易過程中，從屬于商主體，受商主體委任或支配，輔助商主體開展商事經(jīng)營活動(dòng)的人。特征：特征：1 1、輔助性：、輔助性：只是輔助商主體的行為，按商主體的指令或根據(jù)合同約定做好輔助性工作。2 2、從屬性：、從屬性：在商事活動(dòng)中僅能以商主體的名義在商主體的授權(quán)范圍之內(nèi)從事商事活動(dòng)。.一、商輔助人含義一、商輔助人含義商輔助人和代理商的區(qū)別商輔助人和代理商的區(qū)別第六節(jié)第六節(jié) 商輔助人制度商輔助人制度 1 商代：商代：必須是經(jīng)過商業(yè)登記或公司登記的商人； 商輔：商輔：可以是自然人；2 商代：商代

18、：的行為屬于一種商行為，其行為是有償?shù)模?商輔：商輔：的行為不限于此。3 商代：商代：既可以以被代理人的名義，也可以自己的名義從事代理活動(dòng)； 商輔：商輔：只能以商人的名義從事活動(dòng)。4 商代：商代：是在自己的商號(hào)通過營業(yè)為商人辦理業(yè)務(wù)，自己負(fù)擔(dān)營業(yè)開支。 商輔：商輔：未經(jīng)商人特別允許，商輔助人不得兼任其他業(yè)務(wù)。.一、商輔助人含義一、商輔助人含義商輔助人分類商輔助人分類第六節(jié)第六節(jié) 商輔助人制度商輔助人制度 基于雇傭關(guān)系產(chǎn)生的商輔助人，是指依據(jù)商主體和商輔助人訂立的雇傭合同而產(chǎn)生的商輔助人，包括推銷員、采購員等；基于委托關(guān)系產(chǎn)生的商輔助人，是指依據(jù)商主體和商輔助人之間訂立的委托合同而產(chǎn)生的商輔助人

19、，包括經(jīng)理人、代辦人等；.第六節(jié)第六節(jié) 商輔助人制度商輔助人制度 一、商輔助人一、商輔助人經(jīng)理人經(jīng)理人概念：概念：經(jīng)理人是指接受商人授權(quán)而為商人進(jìn)行商事管理及商事經(jīng)營的人，是商事活動(dòng)中的特殊行為主體。如公司經(jīng)理。特征：特征：1、經(jīng)理權(quán)基于委托或者代理關(guān)系而產(chǎn)生。2、經(jīng)理人的業(yè)務(wù)活動(dòng)簽名必須與商主體的商號(hào)、印鑒結(jié)合。3、主要職責(zé)是對(duì)內(nèi)管理商主體的日常經(jīng)營活動(dòng)，對(duì)外代理商主體處理各類業(yè)務(wù)。4、經(jīng)理權(quán)在被授予的同時(shí)會(huì)附加若干不同程度的限制。5、商人明確授權(quán)與登記相結(jié)合，經(jīng)理權(quán)授予方能生效。.第六節(jié)第六節(jié) 商輔助人制度商輔助人制度 一、商輔助人一、商輔助人代辦人代辦人概念：概念：代辦人是受商人的委托，代為商人辦理營業(yè)事務(wù)的人。特征：特征：1、權(quán)限廣泛；2、不局限于完全商人，如小商人可以聘用代辦人；3、代辦權(quán)不需要商主體親自授予；4、代辦權(quán)可明示可默示；5、代辦人的代理權(quán)被嚴(yán)格局限于一定業(yè)務(wù)范圍內(nèi)；6、簽字附加標(biāo)記不同；7、不必履行工商登記；8、分類不