非法用工相關(guān)法律問題思考

1、非法用工相關(guān)法律問題思考引言：隨著社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展， 私營經(jīng)濟無論從數(shù)量和 規(guī)模上都不斷壯大， 私營經(jīng)濟主體受利益支配影響缺乏一定的社 會責任感，加之我國法律制度的不健全及相關(guān)行政管理部門的失 位等原因，導(dǎo)致目前社會上無用工主體資格的單位非法用工的情 形大量存在。 非法用工單位往往不具備法律規(guī)定的勞動條件及未 建立相關(guān)勞動保護制度， 勞動者在非法用工單位更容易受到事故 傷害，為保護勞動者的合法權(quán)益， 工傷保險條例第六十六條 及非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法 專門就非法用工單 位傷亡人員的賠償問題作了規(guī)定， 但在實務(wù)中如何適用卻存在著 一些需要厘清的法律問題。全文共 4698 字

2、。一、非法用工概述1、非法用工的概念 根據(jù)工傷保險條例 第六十六條的規(guī)定，非法用工是指無 營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、 備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí) 照或者撤銷登記、備案的單位 （以下稱非法用工單位） 違法與職 工建立用工關(guān)系，或者是具有合法用工資格的單位違法使用童 工。即非法用工有兩類情況， 第一種是不具備用工資質(zhì)的單位違 法用工， 第二種情況是具備用工資質(zhì)的單位違法使用童工， 而現(xiàn) 實中較為普遍的是第一種情況，本文亦主要討論第一種情形。2、非法用工的危害（1）破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序 非法用工主體脫離于社會主義市場經(jīng)濟的監(jiān)管體制之外， 其 生產(chǎn)經(jīng)營活動缺乏監(jiān)督管理， 因而在生產(chǎn)流通環(huán)節(jié)非法

3、用工的大 量存在和泛濫趨勢將嚴重破壞正常的社會主義市場經(jīng)濟秩序， 危 害合法生產(chǎn)經(jīng)營者的正當權(quán)益，不利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā) 展。（2）危害職工的合法權(quán)益 非法用工主體大多存在勞動環(huán)境差、 缺乏勞動保障條件等情 況，職工在非法用工單位工作無論從健康、 安全以及合理報酬上 都得不到保障， 加之一些非法用工單位采取欺詐、 威脅等手段使 職工從事危重勞動， 例如媒體廣泛曝光的黑煤窯用工致死等， 職 工在非法用工單位不僅缺乏基本的勞動保障， 而且更易發(fā)生傷亡 損害事故，因此非法用工嚴重危害了職工的合法權(quán)益。3、非法用工的法律關(guān)系 由于非法用工單位是無營業(yè)執(zhí)照或未經(jīng)依法登記、 備案以及 被依法吊銷營業(yè)執(zhí)

4、照或者撤銷登記、 備案的單位， 所以從本質(zhì)上 來說非法用工單位不具備用工主體資格， 其與職工建立的關(guān)系不 是合法的勞動關(guān)系， 得不到勞動合同法的保護。 既然非法用工單 位與職工之間的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系， 那究竟二者的關(guān)系屬于勞 務(wù)雇傭關(guān)系還是屬于事實上的勞動關(guān)系呢？如果屬于勞務(wù)關(guān)系， 則二者產(chǎn)生的損害賠償糾紛應(yīng)由民事賠償途徑解決， 而不適用工 傷保險賠償辦法。但根據(jù)工傷保險條例第六十六條“前款規(guī) 定的傷殘職工或者死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭 議的.按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理”可知，當非法用工單 位與職工因事故傷害發(fā)生糾紛時按勞動爭議處理的規(guī)定實際上 認可了非法用工單位與職工的關(guān)系

5、屬于事實上的勞動關(guān)系， 應(yīng)按 照勞動爭議的規(guī)定處理。 工傷保險條例之所以這樣規(guī)定，筆 者認為是基于以下原因： 一是雖然非法用工單位不是合法的用工 主體， 即其主體資格在法律上沒得到合法的確認， 但非法用工單 位具備一定的規(guī)模、 組織結(jié)構(gòu)，主要從事生產(chǎn)經(jīng)營活動， 在形式 上以主要以單位的名義行使職能， 因此用工單位與職工在一定程 度上建立了事實上的勞動關(guān)系， 二者的關(guān)系實質(zhì)上是用人單位與 勞動者的關(guān)系，故工傷保險條例 規(guī)定二者因發(fā)生事故傷害對 賠償額發(fā)生爭議時應(yīng)按勞動爭議處理。二、在實務(wù)中存在的問題及解決辦法1、如何確定適用主體范圍 工傷保險條列 第六十六條并未規(guī)定非法用工單位是否包 含個人，

6、如單位的內(nèi)涵未包括個人， 是否意味著個人發(fā)生用工關(guān) 系都屬于勞務(wù)關(guān)系， 而不適用第六十六條的規(guī)定？如果個人用工 都屬于勞務(wù)關(guān)系， 而勞務(wù)關(guān)系只能適用民事賠償途徑， 則明顯對 勞動者保護不力。筆者認為應(yīng)根據(jù)具體情形確定： 第一、 根據(jù)新 修改的工傷保險條列 第二條關(guān)于“有雇工的個體工商戶 （以 下稱用人單位）”的規(guī)定，個人如從事生產(chǎn)經(jīng)營活動有雇工的， 應(yīng)視為用人單位， 因在這種情形下， 個人從事生產(chǎn)經(jīng)營活動實際 上具備了個體工商戶的實質(zhì)而只是欠缺合法登記的形式要件，而在這種情形下個人用工可將個人視為單位， 從而應(yīng)適用第六十 六條之規(guī)定； 第二、如果個人不是從事生產(chǎn)經(jīng)營活動而產(chǎn)生用工， 比如雇傭個

7、人為自己家庭修繕房屋等， 此時此雇傭關(guān)系不屬事實 上的勞動關(guān)系而應(yīng)屬于勞務(wù)關(guān)系， 個人就不應(yīng)視為用人單位， 二 者產(chǎn)生的糾紛就不適用工傷保險條例的規(guī)定。因此，我們在 司法實踐中應(yīng)把握區(qū)分標準， 即確定用人單位的標準應(yīng)從具體情 形出發(fā)， 看用人主體是否具備單位的實質(zhì)要件 （即是否具備一定 組織規(guī)模及從事生產(chǎn)經(jīng)營活動等） ，如具備單位的實質(zhì)要件而不 具備單位的形式要件（即合法取得認可，如登記、備案等），則 應(yīng)視為非法用工單位，從而適用工傷保險條列第六十六條。受益人2、責任主體與訴訟主體如何確定 在司法實踐中，由于用人單位無營業(yè)執(zhí)照或未經(jīng)依法登記、 備案以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或撤銷登記、 備案， 因

8、此用人單位 實際上是不存在的主體， 用人單位與職工的關(guān)系實質(zhì)上屬于個人 與個人之間的關(guān)系， 而不是單位與個人的關(guān)系。 如職工與用人單 位發(fā)生爭議起訴至法院， 具體訴訟主體如何確定意義重大， 因為 只有確定適格的訴訟主體， 才能落實責任主體。 如將用人單位確 定為訴訟主體， 但用人單位在此就變成了一個虛無的主體， 由此 將會產(chǎn)生責任人難以確定， 具體執(zhí)行困難等情形， 例如法院該如 何送達， 由誰出庭應(yīng)訴， 執(zhí)行時執(zhí)行誰的財產(chǎn)等。 因此筆者認為， 為保護職工的合法權(quán)益，保障責任主體能夠具體確定，使訴訟、 執(zhí)行程序能夠追究到具體的責任人， 應(yīng)明確訴訟主體即為責任主 體，在司法實踐中應(yīng)以用人單位的實際

9、投資者、負責人、為訴訟主體， 如三者為多數(shù)人時， 應(yīng)以主要投資者、 主要負責人、 主要受益人為訴訟主體。 職工申請勞動仲裁時應(yīng)也列個人為被申 請人而非用人單位。 只有確定個人為責任主體， 才能更好地保護 職工的合法權(quán)益， 使賠償責任確定具體的承擔者， 即具體確定了 賠償主體。3、如何認定事故傷害范圍 非法用工單位的職工受到事故傷害的范圍如何確定是一個 亟需解決的問題， 工傷保險條例 第六十六條使用的定義是“受 到的事故傷害”，可見非法用工單位職工受到事故傷害在立法上 并不等同于工傷， 而法律上又沒有明確規(guī)定事故傷害的范圍， 這 給法官在審理案件時自由裁量權(quán)過大， 缺乏統(tǒng)一判斷的標準， 有 的采

10、取擴大解釋， 即只要職工產(chǎn)生事故傷害都予以認定， 有的采 取縮小解釋， 即事故傷害僅限于在崗期間遭受的傷害。 筆者認為 非法用工關(guān)系所產(chǎn)生事故傷害之所以區(qū)別于工傷， 在于二者法律 關(guān)系不同， 即是否具備合法的勞動關(guān)系， 但是事故傷害本質(zhì)上也 是勞動者因工受到的傷害， 勞動者享有平等受保護權(quán)， 因此在認 定事故傷害范圍時不能因為用工主體的不同而有所區(qū)別， 應(yīng)參照 工傷保險條例第十四條、 第十五條、 第十六條的相關(guān)規(guī)定確 定事故傷害的范圍。4、是否應(yīng)進行工傷認定存在的爭議 在司法實踐中對非法用工單位職工受事故傷害后是否應(yīng)進 行工傷認定存在不同觀點和做法。 一種觀點認為應(yīng)予進行工傷認 定，因為非法用

11、工單位職工遭受事故傷害本質(zhì)上和工傷屬于同一 性質(zhì)， 只是非法用工單位不是合法的用工主體， 其未納入工傷保 險統(tǒng)籌范圍，但出于對職工合法權(quán)益的保護， 以及根據(jù) 工傷保 險條例第二十三條關(guān)于進行勞動能力鑒定時需提交工傷認定的 規(guī)定，也為裁判機關(guān)確定事故傷害的范圍是否屬于第六十六條規(guī) 定提供依據(jù)， 應(yīng)予進行工傷認定。 另一種觀點認為可不予進行工 傷認定， 因為事故傷害并不屬于工傷， 職工遭受事故傷害后申請 工傷時也無法提供合法勞動關(guān)系證明從而工傷認定部門往往不 予受理，從救濟效率角度出發(fā)，進行工傷認定程序冗長， 而最終 裁判機關(guān)依據(jù)的是勞動能力鑒定， 因此不需進行工傷認定而直接 進行勞動能力鑒定更利

12、于保護勞動者權(quán)益。筆者同意第二種觀 點，因為根據(jù)工傷保險條列的規(guī)定，非法用工單位職工是否 進行工傷認定并沒有強制性的規(guī)定， 而遭受事故傷害的職工往往 急需賠償金進行治療， 從提高職工救濟效率從而更利于保護職工 合法權(quán)益的角度出發(fā)， 可不予進行工傷認定。 況且裁判機關(guān)最終 做出裁判的依據(jù)并不需要工傷認定而是勞動能力鑒定， 至于確定 事故傷害的范圍是否適用 工傷保險條例 第六十六條可由當事 人舉證和法庭審理查明來解決。因此工傷認定并無當然必要性， 職工可選擇是否進行工傷認定，而不是必須進行工傷認定。5、救濟途徑存在的問題及解決方法 根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定， 勞動者在受到事故傷害后的救濟 途徑有以下

13、方式， 一是職工與非法用工單位協(xié)商解決； 二是職工 向勞動保障行政部門舉報， 由勞動保障行政部門對非法用工單位 拒不賠償?shù)倪`法行為予以行政處罰并促使其向職工進行賠償； 三 是在非法用工單位同意賠償?shù)蛸r償數(shù)額產(chǎn)生爭議的情況下采 取勞動仲裁；四是通過訴訟程序。在實踐中，由于第一、第二種 救濟方式不具有強制力，加上 工傷保險條例規(guī)定發(fā)生事故傷 害就賠償額發(fā)生爭議按勞動爭議處理的規(guī)定， 因此勞動仲裁是訴 訟的前置程序，職工不能直接向法院起訴。但是在實踐中，非法 用工的性質(zhì)往往需要勞動行政部門確定， 如職工跳過第二種救濟 方法直接申請仲裁或是訴訟， 非法用工的性質(zhì)是否可直接由裁判 機關(guān)根據(jù)當事人舉證和

14、審理查明直接確認？關(guān)于這個問題各地 做法不一， 一些地方的仲裁機關(guān)和法院往往要求行政部門對非法 用工性質(zhì)予以確認后才進一步對后面的爭議進行審理， 因為裁判 機關(guān)認為非法用工的性質(zhì)只能由勞動行政部門予以認定， 因而職 工必須向勞動保障行政部門舉報并經(jīng)其確認用人單位與自己為 非法用工關(guān)系后才能采取下一步救濟措施。 筆者認為這種觀點與 做法是錯誤的， 第一、 相關(guān)法律法規(guī)并未規(guī)定認定非法用工性質(zhì) 只能由勞動保障行政部門作出， 第二、 若把職工向勞動保障行政 部門舉報作為前置的救濟程序?qū)⑹咕葷实拖拢?不利于對職工 合法權(quán)益的保護。 勞動保障行政部門對非法用工單位予以管理和 處罰是其職能所決定的， 但在實踐中， 勞動行政效率低下甚至不 作為時， 將阻礙職工救濟程序的進行， 法院和仲裁機關(guān)同樣作為 公權(quán)力機關(guān)， 可以通過審理查明的事實直接認定單位用工性質(zhì)而 并非只能由勞動保障部門予以認定。 因此， 筆者認為救濟程序的 第一、第二步屬于選擇程序， 可由職工自主決定， 而認定用工性 質(zhì)合法與否可由仲裁部門和法院通過審理查明后予以認定， 在現(xiàn) 實中一些地區(qū)已廣泛采用了這種觀點， 如重慶市勞動和社會保障 局做出的重慶市勞社局關(guān)于工傷類勞動爭議案件若干問題的處 理意見的通知 第七條明確規(guī)定非法用工性質(zhì)不需要事先由勞動 行政部門進行認定。 但全國各地做法并不完全統(tǒng)一， 建議相關(guān)部 門對此出臺配