損害賠償?shù)难a(bǔ)償性與法則探究

1、損害賠償?shù)难a(bǔ)償性與法則探究、損害的認(rèn)左何謂損害，理論不一，關(guān)于損害的分類(lèi)，也存在不同 標(biāo)準(zhǔn)。按一般理解，損害指因違約造成的對(duì)非違約方的不利 益。抽象的概念始終具有爭(zhēng)議性和模糊性。但不可回避或必 須要解決的重點(diǎn)是，哪些損害可以獲得賠償？所受損失與可得利益國(guó)際商事合同通則第7. 4. 2條：此損害既包括 該方當(dāng)事人遭受的任何損失，也包括其被剝奪的任何收益， 但應(yīng)考慮到受損害方當(dāng)事人由于避免發(fā)生的成本或損害而 得到的任何收益。合同法第113條：損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于 因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。范 圍相同。法國(guó)民法典第1149條規(guī)定：對(duì)債權(quán)人應(yīng)負(fù)的損 害賠償，除下述例外和限制外，

2、一般應(yīng)包括債權(quán)人所受的損 失和所失的可得的利益。法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，所失的可得的利益即指間接損失。這 樣的問(wèn)題在于，如果是間接的損害，則不能認(rèn)定為間接損失。精神損失違約是否可以適用精神損害賠償，歷存爭(zhēng)議。通說(shuō)認(rèn) 為，原則上，違約不適用于精神損害賠償。在其他國(guó)家，這 也是一個(gè)基本原則。不同的是，在其他立法中，雖然認(rèn)為違 約通常不適用精神損害賠償，但在個(gè)別情形下，也可以適用。 我國(guó)的觀點(diǎn)在于，違約一律不適用精神損害賠償，只能通過(guò) 侵權(quán)之訴來(lái)解決，侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合處理。否定違約賠償精神損失的理由主要是：合同本質(zhì)上是 一種交易，需要遵循等價(jià)交換原則，賠償精神損害不符合該 原則。違約方無(wú)法預(yù)見(jiàn)另一方的精

3、神損害，不符合可預(yù)見(jiàn)規(guī) 則，不需賠償精神損害。精神損失難以界定，法官自由裁量 權(quán)過(guò)大，市場(chǎng)混亂。精神損失可以通過(guò)侵權(quán)責(zé)任來(lái)解決，無(wú) 需再適用違約責(zé)任。但是，何謂交易需要界定，僅指金錢(qián)交易、財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)？ 旅游合同、觀看演出合同、婚慶典禮合同、攝影、照片沖印 合同，等等，都不宜認(rèn)定為交易，那么不是合同？也并非所 有合同都是等價(jià)交換的體現(xiàn)，如贈(zèng)與合同、無(wú)償保管等。即 使是屬于嚴(yán)格意義的典型的遵循等價(jià)交換原則的財(cái)產(chǎn)交易 合同，在出現(xiàn)違約情形時(shí)，在責(zé)任的承擔(dān)上也可能非常嚴(yán)重, 如懲罰性違約金?？深A(yù)見(jiàn)規(guī)則，為何又不可預(yù)見(jiàn)？可預(yù)見(jiàn)的 不僅是財(cái)產(chǎn)損失，精神損失同樣適用。如委托他人為婚禮攝 影，制作成光碟的合同，

4、結(jié)果因設(shè)備或主管過(guò)錯(cuò)的原因致使 攝影不成功，或在制作光碟的過(guò)程中毀掉了錄像。難道受托 人不能預(yù)見(jiàn)一旦失去這些記錄，會(huì)給委托人造成精神上的損 害？顯然不是。像此類(lèi)事關(guān)人的精神利益，或其他精神層而 享受的合同，違約方顯然是應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見(jiàn)的。崔建遠(yuǎn)認(rèn)為， 如果法律的精神宣揚(yáng)違約場(chǎng)合的精神損害，則當(dāng)事人會(huì)更加 注意，之所以現(xiàn)在認(rèn)為當(dāng)事人無(wú)法預(yù)見(jiàn)，也跟法律不支持違 約的精神損害賠償有關(guān)。其實(shí)像保管骨灰盒、更療合同、美 容合同此類(lèi)跟人身緊密相關(guān)的合同，即使法律不進(jìn)行一種倡 導(dǎo)性的規(guī)定，當(dāng)事人也很容易注意到其屮的精神利益問(wèn)題。 難以界定能夠成為法律回避的理由，既然難以界泄能夠成為 理由，那為何侵權(quán)責(zé)任又認(rèn)可精

5、神損害賠償，既然難以界定 能夠成為理由，那為何侵權(quán)責(zé)任又認(rèn)可精神損害賠償，另外, 可以通過(guò)制定更詳盡的細(xì)則來(lái)規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，提高 法官素質(zhì)。侵權(quán)責(zé)任可以賠償精神損害，但這不排除違約場(chǎng) 合的適用，不同的責(zé)任形式，當(dāng)然可以規(guī)定重合的責(zé)任承擔(dān) 方式，因其各自救濟(jì)的原因和目的各不相同。英國(guó)法院允許三類(lèi)合同要求精神損害賠償：合同的口 的就是提供安寧和快樂(lè)的享受；合同的目的就是耍解除痛苦 和麻煩；違反合同帶來(lái)的生活上的不便直接造成了精神痛 苦。不再機(jī)械的區(qū)分侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任，而是強(qiáng)調(diào)法院應(yīng) 著重考慮合同的具休內(nèi)容，行為是否嚴(yán)重等因索，來(lái)確定違 約方需承擔(dān)的責(zé)任，也允許受害人在對(duì)違約和侵權(quán)不作嚴(yán)格

6、區(qū)分的情況下要求精神損害賠償。二、可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則的適用違約方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，其范圍不得超過(guò)訂立合同 時(shí)所預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的損失。合同法第113條：不得 超過(guò)違反合同方訂立合同吋預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因 違反合同可能造成的損失。1.預(yù)見(jiàn)的主體：違約方。預(yù)見(jiàn)的內(nèi)容：損失，具體指？觀點(diǎn)一，只需預(yù)見(jiàn)到損 失的類(lèi)型或種類(lèi)，無(wú)需預(yù)見(jiàn)到程度或損失額；觀點(diǎn)二，要求 預(yù)見(jiàn)到損失的程度。采納觀點(diǎn)一。客觀來(lái)說(shuō)，無(wú)論如何，要 預(yù)見(jiàn)到損失的具體程度是非常困難的，如果采納觀點(diǎn)二，違 約方可以輕易主張損害無(wú)法預(yù)見(jiàn)，使其減輕責(zé)任。從合同訂 立的目的來(lái)看，比如當(dāng)事人意圖獲取一定的利潤(rùn)，往往也只 有一個(gè)大致的預(yù)期，也不能完全

7、預(yù)見(jiàn)究競(jìng)有多大的利潤(rùn)。國(guó) 際私法統(tǒng)一協(xié)會(huì)的解釋是，可預(yù)見(jiàn)性與損害的性質(zhì)或類(lèi)型有 關(guān)，但與損害的程度無(wú)關(guān)。同時(shí)又指出，除非這種程度使損 害轉(zhuǎn)化為另一不同種類(lèi)的損害。意思是說(shuō)，如果損害程度沒(méi) 有發(fā)生質(zhì)的變化，則不再深究。如果損害程度發(fā)牛質(zhì)的變化, 則按是否預(yù)見(jiàn)到另一類(lèi)型的損害處理。當(dāng)然，這個(gè)質(zhì)的變化 究竟如何認(rèn)泄，也需要在實(shí)踐中結(jié)合具體情況來(lái)判肚。韓世 遠(yuǎn)同樣認(rèn)為只需預(yù)見(jiàn)到損害的類(lèi)型。預(yù)見(jiàn)的吋間：立法普遍規(guī)定為訂立合同吋。從意思自 治的角度來(lái)講，這也有一定的合理性。但其中的問(wèn)題是，合 同關(guān)系往往會(huì)存續(xù)一段時(shí)間，這期間完全可能發(fā)生意想不到 的變化，其中就包括當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)的。如果 此時(shí)，

8、一方違約，那么根據(jù)可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則，就可以享受免責(zé)。 這是否合理？合同在存續(xù)期間，當(dāng)事人總是有一定的注意義 務(wù)，如果出現(xiàn)了在合同訂立時(shí)沒(méi)有預(yù)料到的特殊情形，其也 應(yīng)該注意到，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)基于誠(chéng)實(shí)信用原則，共同協(xié)商，甚 至變更合同，來(lái)解決這一問(wèn)題。但因?yàn)榭深A(yù)見(jiàn)性的規(guī)則設(shè)置, 當(dāng)事人就可隨意主張違約，也不用承擔(dān)因無(wú)法預(yù)見(jiàn)造成的損 害賠償責(zé)任，這未免對(duì)守約方過(guò)于苛刻?？深A(yù)見(jiàn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：合理人的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有爭(zhēng)議。如果 違約方的的實(shí)際判斷能力高于合理人的標(biāo)準(zhǔn)，則以實(shí)際判斷 能力為準(zhǔn)，由守約方進(jìn)行舉證。即“就高不就低”原則。例外限制。我國(guó)現(xiàn)行合同法未區(qū)分違約人的主觀過(guò)錯(cuò) 的問(wèn)題，不管是否是故意違約，均適用可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則。但實(shí) 際上這不合理。違約成本很低，當(dāng)事人輕易選擇違約，并且 可以免除賠償責(zé)任，守約方的利益無(wú)法得到充分保障，實(shí)為 不公。法國(guó)民法典第1151條，歐洲合同法原則均有規(guī)定， 如果不履行合同是出于故意或重大過(guò)失，不適