加班工資的舉證責(zé)任——劉小根概要

1、加班工資的舉證責(zé)任劉小根【基本案情】2008年5月22日，王某進(jìn)入本市一家家電零售公司，崗位為門店店長， 月基本工資3120元，另有不固定的績效工資。雙方訂立過勞動合同，期限至2015年 6月30日。2012年6月8日，公司以王某所負(fù)責(zé)門店業(yè)績不佳為由，將王某崗位由 原門店店長調(diào)整為另一門店?duì)I業(yè)員。同月20日，王某以公司擅自降崗降薪、且未支付加班工資為由解除雙方勞動合同，并向仲裁委員會提出仲裁 申請，要求裁決公司支付2008年5月22日至2012年5月22日法定節(jié)假日加班工 資19000元?！緺幾h焦點(diǎn)】王某主張，其在職期間所有的法定假日均在加班。經(jīng)其統(tǒng)計，2008 年有3天、2009年至201

2、1年各有11天、2012年有8天法定假日在加班，但公司 從 未支付過加班工資。對此，王某提供：1、一份電子考勤匯總表打印件，旨在證明公司 會統(tǒng)計普通員工法定節(jié)假日加班，但不統(tǒng)計店長；2、2012年4月工資條，旨在證明當(dāng)月沒支付過加班工資，進(jìn)而印證公司未支付其他月份加班工資。公司 以其僅根據(jù)考勤卡而非匯總表計發(fā)工資、工資條中每筆數(shù)字無明細(xì)為由不認(rèn)可上述證 據(jù)的真實(shí)性，并主張王某2010年7月至2010年12月4天法定節(jié)假日均在上班，2011 年11天法定節(jié)假日均在上班。王某2012年1月為病假，故元旦未上班，2012年4 月清明節(jié)及2012年5月勞動節(jié)王某亦未上班。公司已按王某的基本工資和績效工

3、資之 和為基數(shù)足額支付了王某法定節(jié)假日加班工資。對此 公 司提供了 2010年7月至2012 年5月工資表，表中顯示公司每月以基本工資和不固定的績效工資為基數(shù)計發(fā)了王某 2010年7月至2011年12月期間上述法定節(jié)假日加班工資。王某認(rèn)可工資表中實(shí)發(fā)金額與其工資卡中實(shí)得金額相同，認(rèn)可2012年1月元旦未上班，但主張2012年4月清明及2012年5月勞動節(jié)均在上班，并表示工資表中加 班工資部分系從其績效工資中惡意拆分而來。公司對此不予認(rèn)可，王某未能就此舉證。 經(jīng)庭審要求，公1司亦未提供2012年4月及2012年5月考勤卡?！静脹Q結(jié)果】仲裁委員會經(jīng)審理后認(rèn)為：首先，根據(jù)工資支付暫行規(guī)定（勞部發(fā) 1

4、994489號）之規(guī)定，用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數(shù)額、時間、領(lǐng)取者 的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查?？记谟涗涀鳛橛萌藛挝恢Ц秳趧诱呒影喙べY 的依據(jù)，用人單位也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)保存?zhèn)洳榱x務(wù)。但對于兩年之外存在加班事實(shí)的主張， 公司已不負(fù)舉證責(zé)任，而應(yīng)根據(jù)誰主張誰舉證”的基本原則，由王某承擔(dān)舉證責(zé)任。即王某于2012年6月申請仲裁，應(yīng)就2008年5月至2010 年6月法定節(jié)假日的加班事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。但王某未能舉證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。故對其2008年5月至2010年6月法定節(jié)假日均在加班的主 張， 仲裁委難以采信，進(jìn)而對其追索該期間加班工資的請求不予支持。其次，公司提供的201

5、0年7月至2011年12月工資表顯示，已支付王某該期間共計 15天法定節(jié)假日加班工資。王某雖對此不認(rèn)可，但未能提供反駁證據(jù)，仲裁委難以采 納其觀點(diǎn)，采信公司有關(guān)已支付該期間加班工資的主張。最后，與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位 不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。如上所述，公司應(yīng)當(dāng)提供兩年內(nèi)的考勤記錄。經(jīng)仲裁委 要求，公司未提供2012年4月至2012年5月考勤記錄，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)不利后果。 加之，雙方確認(rèn)2010年7月至2011年12月所有法定節(jié)假日王某均在上班。鑒于此， 對王某有關(guān)其2012年4月清明節(jié)、2012年5月勞動節(jié)加班的主張，仲裁委予以采信。 公司

6、應(yīng)以月固定工資和績效工資之和為基數(shù)支付該2天法定節(jié)假日加班工資?！痉治鳇c(diǎn)評】本案涉及加班工資的舉證責(zé)任及加班事實(shí)認(rèn)定問題。對此，需要分如下 情況加以探討：第一，制度性加班。雙方一般不需舉證，僅需確認(rèn)制度性上班時間即可 查明加班事實(shí)。如雙方確認(rèn)每周做六休一，每班上班10小時，由此即可推算每周延時 加班時間及休息日加班時間，進(jìn)而核算加班工資。第二，非制度性加班。需要根據(jù)一定舉證責(zé)任加以確認(rèn)。最高2人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）法釋,2010?12號第九條規(guī)定，勞動者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。通說認(rèn) 為，該條中規(guī)定的勞動者的舉證責(zé)任為初步的舉證責(zé)任，而

7、非完全意義上的舉證責(zé)任。 即可以理解為勞動者應(yīng)當(dāng)提供證明加班事實(shí)的線索。所以，該條第二句進(jìn)一步規(guī)定，但 勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位 承擔(dān)不利后果。中華人民共和國調(diào)解仲裁法第六條亦規(guī)定，與爭議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù) 屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。 一般而言，用人單位系根據(jù)考勤記錄統(tǒng)計加班時間，考勤記錄作為加班證據(jù)，一般均有 用人單位掌握管理，故應(yīng)由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。但要求用人單位無限期的保存考勤 記錄，并承擔(dān)無限期的舉證責(zé)任，亦不盡合理。故工資支付暫行規(guī)定（勞部發(fā)1994489號）規(guī)定了用人單位的兩年保

8、存義務(wù)。對于兩年之外的加班事實(shí)，用人單位免除舉證義務(wù)。根據(jù)中 華人民共和國調(diào)解仲裁法第六條，當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。即根 據(jù)誰主張誰舉證”的基本原則，由勞動者承擔(dān)舉證責(zé)任。第三，加班的排除。有以下幾種情形的，應(yīng)排除部分加班：1 用人單位為某崗位 申請過季度或月綜合計算工時工作制批文，且雙方在合同中明確作相應(yīng)約定的，勞動者 的上班時間應(yīng)以季度或月綜合計算。若其季度或月工作時間超過法定工作時間的，一律按延時加班工資計算。因?yàn)榇藭r已不存在標(biāo)準(zhǔn)工時中的工作日與休息日的 概念。因此，勞動者主張休息日加班工資的，貝U缺乏相應(yīng)依據(jù)。法定節(jié)假日加班的，可另主張法定節(jié)假日加班工資。2用人單位為某崗位申請過不定時工作制批文，且雙 方在合同中明確作相應(yīng)約定的，在此情形下，勞動